高雨陽 鄭佳芝

湖北中醫(yī)藥大學(xué)，湖北 武漢 430065

一、尋釁滋事罪的現(xiàn)行困境

在《刑法修正案(八)》中，立法者進(jìn)一步豐富了尋釁滋事罪的行為方式內(nèi)容，進(jìn)而增強了模糊性和開放性。在司法實踐中對此罪與彼罪，犯罪與非罪界定不清，致使越來越多的違法犯罪行為被不當(dāng)歸入本罪。因之，尋釁滋事罪一步步走向口袋化。

尋釁滋事罪的現(xiàn)行困境即立法文本上的模糊性和開放性，司法適用上的選擇性和隨意性，導(dǎo)致其淪為“口袋罪”的宿命。轟動一時的“假和尚把妹案”和“溫嶺虐童案”將其的“口袋性”展現(xiàn)得一覽無余。

二、尋釁滋事罪存在的價值和意義

正因為從立法到司法中的諸多弊端，近年來法律各界對于尋釁滋事罪的存廢修之爭從未止歇。主張廢除派多從其立法上的缺陷和司法中的困境雙重路徑來質(zhì)疑尋釁滋事罪的正當(dāng)性與合理性，與之相對，也有人表明了保留尋釁滋事罪的立場。有學(xué)者表示，理論的爭議只是說明了此罪的疑難，實務(wù)的混亂不能采用“廢止法”，建議發(fā)布司法解釋來增強此罪的可操作性。

對尋釁滋事罪，需要我們運用歷史的、辯證的、發(fā)展的眼光來看待。任何事物都有其產(chǎn)生、發(fā)展和消亡的過程，就現(xiàn)階段而言，尋釁滋事罪還有其存在的價值和意義，試圖短時間內(nèi)一勞永逸地消除刑法中“口袋罪”只是一種幻想。

(一)立法之隱性需求

尋釁滋事罪從流氓罪脫胎而來，從1979年刑法中的“大口袋”變?yōu)?997年刑法中的“小口袋”，本身即反映出其進(jìn)步性和不斷發(fā)展的過程。至于我國為什么在1997年的刑法保留該罪的尋釁滋事部分，很大程度上源于立法的隱性需求。

1979年刑法制定之時，正值社會變革時期，立法者提出“宜粗不宜細(xì)”原則。而在1997年新刑法的制定中，仍然規(guī)定了尋釁滋事罪作為兜底犯罪，只是覆蓋范圍有所縮小，在立法文本上采用列舉式和不確定概念，而無空白罪狀和兜底條款。使執(zhí)法者有一個可供把握的空間，解決了一批有重大社會危害而立法者在立法時難以想到卻急需解決的具體問題。

(二)司法之潛在市場

如果在1997年《刑法》中未規(guī)定尋釁滋事罪，那么我們的司法機關(guān)在遇到諸如“隨意毆打他人，情節(jié)惡劣”、“追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)?，情?jié)惡劣”等行為如何處理呢？一種方法是用相關(guān)的行政法規(guī)予以處置，但其最多只能進(jìn)行短期拘留。另一種方法則是對于法無明文規(guī)定的行為，按照刑法中最相類似的條文加以處置。這無疑違背了罪刑法定原則。因此，對尋釁滋事罪的適用，在司法上有極大的潛在市場。

三、尋釁滋事罪困境的應(yīng)對路徑

鑒于多方面因素，消除尋釁滋事罪的口袋化不是一蹴而就的。就目前而言，我們能夠做到而且迫切需要做到的，就是避免尋釁滋事罪的小范圍膨脹，收緊這個“口袋”。而這需要在立法理念和立法技術(shù)以及司法理念和司法技術(shù)等諸多方面綜合推進(jìn)。

(一)立法方面

1.嚴(yán)格貫徹刑法的謙抑性理念

刑法是法律的最后一道防線。這就要求刑法不能像民法那樣過多地介入社會生活，而應(yīng)當(dāng)本能的保持“謙遜”。將尋釁滋事罪的定性要素準(zhǔn)確界定，明確劃定其與違反《治安管理處罰法》的普通違法行為之間的界限。

2.強化法律的明確性原則

本罪中的眾多語詞隨意性較大，顯得極其不明確，如“隨意”“情節(jié)惡劣”“強拿硬要”等，規(guī)定極其模糊而又無相關(guān)解釋。應(yīng)當(dāng)盡快出臺立法解釋或以修正案的形式，以增加尋釁滋事罪的明確性。

3.強化罪行相適應(yīng)原則

從司法實踐來說，本罪三年以上五年以下有期徒刑的適用率極低，絕大部分案件都通過三年以下有期徒刑進(jìn)行了解決，事實上三年以上五年以下有期徒刑已經(jīng)虛置，因此立法應(yīng)相應(yīng)調(diào)整量刑幅度和增減法定刑。

4.逐步完善罪名設(shè)置體系

一方面適用罪名“簡括性”原則，即罪名表述要簡明扼要，高度概括，既能反應(yīng)具體犯罪的本質(zhì)屬性，又簡單明了，通俗易懂。另一方面清理和摒棄刑法罪名中重復(fù)交叉等部分，使之成為一個既疏而不漏，又不重復(fù)啰嗦的刑法罪名體系，有效約束司法機關(guān)隨意套用口袋罪名。

(二)司法方面

1.司法審判嚴(yán)格遵守罪刑法定原則

司法機關(guān)在司法審判過程中必須正確認(rèn)定犯罪和判處刑罰。對于刑法關(guān)于尋釁滋事罪的相關(guān)明文規(guī)定，司法機關(guān)必須以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩，認(rèn)真把握其本質(zhì)特征和犯罪構(gòu)成的具體要件。

2.司法解釋嚴(yán)格踐行法律保留原則

鑒于現(xiàn)行《刑法》對本罪規(guī)定不夠具體明確，最高法院可以通過總結(jié)司法實踐出臺相應(yīng)的司法解釋，指導(dǎo)具體的定罪量刑活動，彌補立法的不足，去除一些罪與非罪，此罪與彼罪問題的界定上存在著的隱形操作空間。但司法解釋不能超越其應(yīng)有的權(quán)限，不能違反立法的真實意圖。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

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