張嘉良

吉林良智律師事務所，吉林 長春 130012

很長時間以來，在人民法院執(zhí)行案件中①涉及到的國有資產(chǎn)拍賣這一問題時，存在受委方，即拍賣行或者拍賣行的工作人員未認真履行職責，而先不法分子事先達成默契，采取不正當手段在拍賣過程中使該拍賣財產(chǎn)以嚴重低于其實際價值的拍賣價格由這些人拍得，②致使國有資產(chǎn)以表面合法的形式大量流失。鑒于這種情況的普遍性和嚴重性，本文試圖從刑法對于此類行為規(guī)制的可能性和可行性兩個方面分析，從而尋找出一條比較合理的解決辦法。

一、此類案件刑法介入的可能性

所謂刑法介入的可能性，是指因為此類案件涉及金額巨大，社會影響惡劣，單純運用刑法之外的規(guī)制手段不足以達到規(guī)制拍賣人與競拍人惡意串通低價拍得國有資產(chǎn)這種行為的目的，故從刑法上尋求解決方案。

因為刑法當中規(guī)定了罪刑法定原則，而刑法分則又沒有對于串通拍賣的行為進行立法規(guī)定或者出臺相關的立法，司法解釋③，因此，如果要想在現(xiàn)有的情況下對于這種犯罪加以刑法規(guī)制的話，就必須從刑法的解釋入手，在可能適用的刑法條文當中尋找可能被用來解釋包括此類行為的法條規(guī)定。筆者認為，具體可以采用排除法，對我國刑法分則條文加以過濾，并對可能適用的條文規(guī)定加以專門分析。

(一)從犯罪主體上過濾④

因為本案的可能的嫌疑人沒有國家工作人員身份，也不存在與國家工作人員共同實施犯罪的行為，因此可以排除刑法分則第十章、軍人違法職責罪；第九章、瀆職犯罪；第八章、貪污賄賂犯罪，第七章、危害國防利益罪。

(二)從犯罪客體上過濾

因為本案不涉及國家安全和社會公共安全，因此可以排除第一章、危害國家安全罪；第二章，危害公共安全罪；因為不涉及公民的人身權利和民主權利，因此可以排除第四章、侵犯公民的人身權利、民主權利罪。

(三)從犯罪的其他構成要件過濾

在第六章、妨害社會管理秩序罪當中涉及八節(jié)具體犯罪，當中其他的節(jié)錄都因為與本案涉及的事實性質(zhì)無關而可以加以過濾，唯一具有適用可能的只有刑法314條非法處置查封、扣押，凍結的財產(chǎn)罪。在第五章、侵犯財產(chǎn)罪當中，第266條詐騙罪。第270條侵占罪，271條職務侵占罪。

二、此類案件刑法介入的可行性

(一)刑法不介入的可行性

根據(jù)我國1997年1月1日起實施的《中華人民共和國拍賣法》第三十七條規(guī)定，競買人之間、競買人與拍賣人之間不得惡意串通，損害他人利益。同時，第六十五條規(guī)定違反本法第三十七條的規(guī)定，競買人之間、競買人與拍賣人之間惡意串通，給他人造成損害的，拍賣無效，應當依法承擔賠償責任。由工商行政管理部門對參與惡意串通的競買人處最高應價10%以上30%以下的罰款；對參與惡意串通的拍賣人處最高應價10%以上50%以下的罰款。

由此可見，《拍賣法》已經(jīng)對于惡意串通的行為加以明文禁止，并且還對于這種行為做出了具體的懲罰措施。最為關鍵的是，其所規(guī)定的處罰措施當中僅僅包括民事上的罰款行為，而沒有諸如“情節(jié)嚴重的，追究有關當事人刑事責任”的概括性規(guī)定。從中可以得出如下的幾點結論：

首先，拍賣法在設計的時候已經(jīng)認識到了惡意串通拍賣的行為的存在以及其可能帶來的危害，這可以通過在短短的六十九條當中以兩條來規(guī)定禁止惡意串通拍賣的行為及其處罰，并且已經(jīng)對于處罰規(guī)定罰金的細密程度來加以作證。

其次，拍賣法作為先于現(xiàn)行刑法制定的專門法，應當被認為是對于這個問題規(guī)定最為全面和權威的法律。在我國的專門法當中，經(jīng)常會出現(xiàn)將嚴重違反本法的行為作為犯罪，而由刑法處理的規(guī)定。但拍賣法當中并沒有如此規(guī)定，而僅僅規(guī)定了民事罰金，故可以推定當時的立法原意就是認為僅以民事制裁就已足夠。

綜上，單就惡意串通拍賣的這種現(xiàn)象而言，根據(jù)《拍賣法》的規(guī)定就已足夠進行解決。因為刑法是作為專門法律關系的補充存在的，從刑法的謙抑性角度而言，在有非刑事的法律可以加以規(guī)制的前提下，就不應再對此種行為進行調(diào)整。特別是我國刑法分則當中對此也沒有明文規(guī)定。故即使從法情感上有不通之處，但在法律沒有做出改正之前，仍應僅僅適用《拍賣法》當中的罰金規(guī)定加以處理。并且可以采取其他的諸如行政手段加以調(diào)整。

(二)刑法介入的可行性

在我國刑法沒有對惡意串通拍賣這個問題加以明文規(guī)定之前，如果不滿足上面論述的非刑罰處理辦法，而想通過社會的最后防線刑法來加以控制的話，就只能在我們上面所過濾出來的罪名當中加以選擇。通過刑法解釋的工具，來在合乎法律的前提下論證將其適用于這種現(xiàn)象的可行性。

首先，適用刑法第314條非法處置查封、扣押，凍結的財產(chǎn)罪的可行性。

非法處置查封、扣押、凍結的財產(chǎn)罪是指隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、故意毀損已被司法機關查封、扣押、凍結的財產(chǎn)，情節(jié)嚴重的行為。一般認為。

1.本罪侵犯的客體是司法機關的正?；顒?/p>

查封、扣押、凍結是民事訴訟過程中，司法機關為了保證訴訟的正常進行而對有關的財產(chǎn)采取的一種保全措施，查封、扣押、凍結的目的在于促使被執(zhí)行人履行生效的法律文書所確定的義務，以實現(xiàn)申請人的權利。如果在司法機關對財產(chǎn)進行查封、扣押、凍結以后，隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、故意毀損這些財產(chǎn)，不僅嚴重破壞了國家司法機關的正常訴訟活動，而且可能導致司法機關的裁判無法得到執(zhí)行，造成國家、集體或者公民個人財產(chǎn)損失。

2.客觀方面表現(xiàn)為隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、故意毀損已被司法機關查封、扣押、凍結的財產(chǎn)，情節(jié)嚴重的行為

本罪侵犯的對象只能是已被司法機關查封、扣押、凍結的財產(chǎn)。所謂“已被司法機關查封、扣押、凍結的財產(chǎn)”是指司法機關依照法律規(guī)定的條件和程序，履行法律規(guī)定的手續(xù)而查封、扣押、凍結的財產(chǎn)。已被司法機關查封、扣押、凍結的財產(chǎn)是在司法機關內(nèi)部還是在行為人控制的范圍內(nèi)或者其它場所，對構成本罪沒有影響。“隱藏”是指將已被查封、扣押的財產(chǎn)就地隱蔽、藏匿起來；“轉(zhuǎn)移”是指將已被司法機關查封、扣押、凍結的財產(chǎn)從一個處所轉(zhuǎn)移到另一個處所；“變賣”是指將已被司法機關查封、扣押、凍結的財產(chǎn)予以出賣；“毀損”是指毀滅、損壞，使被毀滅的財產(chǎn)從物質(zhì)形態(tài)上消失，或者失去或減少其價值。本罪是選擇性罪名，可依行為人實際實施的行為來認定罪名。

3.犯罪主體是一般主體，即年滿16周歲且具刑事責任能力的自然人均可成為本罪的主體

主要是被查封、扣押、凍結的財產(chǎn)的所有人、保管人。其他人如果出于妨害司法機關的查封、扣押、凍結活動的意圖實施上述行為的，也可以構成本罪的主體。單位也可成為本罪的主體

4.主觀方面由故意構成

即明知財產(chǎn)已被司法機關查封、扣押、凍結，卻故意予以隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、毀損。對于已被查封、扣押、凍結的財產(chǎn)，司法機關已向被執(zhí)行人送達了相關的法律文書，被執(zhí)行人就喪失了部分處分權，被執(zhí)行人對此應是明知的。過失不構成本罪。

簡單而言，惡意串通拍賣的行為在某些方面與本罪有根本不能融和之處。第一，犯罪的客體方面。惡意串通投標的行為危害的主要是社會主義市場經(jīng)濟秩序，同時也危害了國有財產(chǎn)所有權。而本罪的客體主要是司法機關正常的司法活動。第二，在犯罪客觀方面也很難將串通投標的行為解釋為隱藏、轉(zhuǎn)移、變賣、故意毀損當中的任何一種。有人可能認為變賣和串通拍賣的行為具有兼容性。但筆者認為，變賣在本罪當中其行為本身并不存在欺詐行為，只是處置的財產(chǎn)是其無權處分的而已，而在串通拍賣當中其處置的財產(chǎn)是經(jīng)過合法委托而占有的，只是在買賣過程中其行為違反了相關的法律規(guī)定。故二者不能等同。

綜上，僅就二罪的客體和客觀方面而言就不存在加以匹配使用的可能。

其次，適用刑法第266條詐騙罪、第224條合同詐騙罪的可行性。

詐騙罪和合同詐騙罪屬于一般法和特殊法的關系。二者的適用規(guī)則一般可以認為如果詐騙行為是借由合同來進行的，就應當根據(jù)特殊法優(yōu)于一般法的規(guī)定而適用合同詐騙罪。

從我們討論案件的事實部分來看，事實存在兩個合同關系，即委托方和拍賣人之間的委托拍賣合同關系，以及拍賣人和競買人之間的拍賣合同關系。事實表明拍賣人和競買人之間是互相串通的，因此不存在競買人虛構事實，隱瞞真相的方式來欺騙拍賣人的情況，事實上二者是存在合意的。那么，是否可以認定拍賣人和競買人之間事先同謀，對委托人實施了詐騙的共同犯罪行為呢？這就需要對下列幾個問題做出回答：

1.受托人拍賣行自始至終并沒有獲得任何經(jīng)濟利益與詐騙類犯罪當中的“非法占有為目的”之間的矛盾如何解決。

“以非法占有為目的”是詐騙類犯罪主觀方面的必備要件。但是如果我們討論的案件當中，受托人并沒有為己牟利的故意，如并沒有對于非法所得進行瓜分的情況該如何處理？這是否可以認為受托人因為不具備合同詐騙罪的主觀要件而不成立本罪呢。筆者認為對此可以有兩種可能的肯定解決方案。第一，如何對以非法占有為目的加以理解。筆者認為，我國刑法當中的非法占有為目的，不僅包括非法占有的直接故意，也包括非法占有的間接故意，不僅包括非法占為己有，還包括非法占為他有。本罪的情況就屬于最后一種類型。即非法將公私財物為他人占有的故意。第二，即使將非法占有進行狹義理解，即僅包括非法占為己有，那么也可以認為由于受托人和惡意競買人之間的共同犯罪角度加以分析。詳見下面的分析

2.受托人拍賣人和惡意競買人之間是否能夠成立合同詐騙罪的共同犯罪人。

根據(jù)本案的事實，對此問題主要存在的問題在于本罪的惡意競買人雖然具有非法占有的目的，但是否有證據(jù)能夠證明其實施了對受托人拍賣人的教唆行為，而與后者成立詐騙犯罪的共犯，還是因為受托人沒有法定的主觀構成要件，因而惡意競拍人構成了利用后者無故意行為的間接正犯。但無論哪種觀點，必須面對的都是這樣一個事實，無犯罪目的的受教唆人或者被間接正犯利用的工具都實際上實施了整個犯罪的最為核心，最為復雜，且高度專業(yè)性的部分，而僅僅提出某種意思表示的惡意競拍人卻要在整個犯罪當中承擔教唆犯的主犯責任或者間接正犯的責任，而實際實施整個犯罪的拍賣人卻要承擔從犯責任或者因為其工具性而不承擔責任。無論哪種解釋，都顯得較為牽強，且結果也都不盡合理。

3.惡意串通拍賣的行為是否可以納入到合同詐騙第五款規(guī)定的“以其他方法騙取對方當事人的財物”的行為。

從總體上來進行理解，是可以將惡意串通拍賣的行為納入到這種口袋類規(guī)定當中的。但值得注意的是，如果把委托合同的受托人在自己為主體的拍賣合同當中的虛構事實，隱瞞真相行為解釋為履行第一個合同當中從事的虛構事實，隱瞞真相，就顯得稍顯牽強，且解釋范圍過分擴大。

再次，適用刑法第271條職務侵占罪的可行性。

1.惡意競買人和拍賣人的行為是否可以構成職務侵占罪的共同犯罪

根據(jù)《最高人民法院關于審理貪污、職務侵占案件如何認定共同犯罪幾個問題的解釋》第二條，“行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務便利，共同將該單位財物非法占為己有，數(shù)額巨大的，以職務侵占罪共犯論處”。本案中惡意競拍人通過與拍賣人勾結的方式，利用后者工作上的便利，將財物占為己有，可以說初步符合了上述司法解釋的規(guī)定，但還存在的問題就是如何理解“共同”，占為己有和本公司財物等三個關鍵話語的問題。

2.如何理解司法解釋當中的“共同”

從語義分析的角度，對于“共同將該單位財物非法占為己有”這句話可以有兩種解釋，第一種，共同所針對的是占為己有的目的。也就是說行為人和單位人員所實施行為的最終目的都是為了將單位財物占為己有。第二種，共同所針對的僅僅是行為，也就是說行為人是具有非法將單位財物占為己有的目的，但其所勾結的單位工作人員沒有。所謂的共同僅僅指行為的共同。而這兩種解釋，即使在邏輯分析的角度放入到整段話當中加以整體解讀，也不會有什么突兀之處。故本案當中無論拍賣人，即司法解釋當中的單位工作人員是否具有占為己有的目的，都可以適用共同將財物占為己有這個規(guī)定。

3.非法占為己有的理解

對此的分析和以非法占有為目的的分析類似，可以將非法占為己有理解為一種直接故意，也可以理解為一種間接故意，即可以理解為占為自己所有，也可以理解為占為己方所有，因此也可以包括所謂己方的第三人。因此，無論拍賣人是否從中為自己牟利的目的，只要其與惡意競拍人相勾結，為了后者的利益實施了相應的行為，就可以認定其具有“非法占為己有”的目的。

4.受委托進行拍賣的物品是否構成“本單位財物”

受托人，即拍賣人依據(jù)委托拍賣合同將拍賣物轉(zhuǎn)移占有之后這份財產(chǎn)是否可以認為是其本單位的財物呢？這是認定本案行為是否能夠構成職務侵占罪的關鍵所在。在拍賣法當中僅僅規(guī)定了受委托人對于拍品有保管義務。換句話說拍賣合同的形成以及被拍賣物的轉(zhuǎn)移占有并不意味著受委托人獲得了拍品的所有權。特別是本案當中所涉及的拍品是不動產(chǎn)，與之說涉及的還有不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移時的登記生效要件。因此，無論如何不能認為此種不動產(chǎn)構成了受委托人單位的單位財物。綜上，此類案件的行為人的行為不能適用侵占公司財物罪。

三、結論

從上面所分析的結果來看，對于拍賣人和競拍人之間惡意串通損害委托人利益行為的規(guī)制在當前情況下還是應以《拍賣法》為主要法律根據(jù)，適用當中規(guī)定的罰金措施來加以抗制。當然，這樣作并不否認可以對當事人在具體操作過程中所實施的其他犯罪承擔刑事責任的可能，如偽造公文證件印章等罪。

另外，如果必須刑法加以介入的話，建議根據(jù)案件的具體情況，對于詐騙罪或者合同詐騙罪加以擴大解釋，并最終加以適用。但這樣作無論在文理，法理上都過于牽強。筆者認為最終的解決辦法還是出臺立法解釋或者對于現(xiàn)行刑法作以修改，增設串通拍賣罪。

[ 注 釋 ]

①根據(jù)我國《拍賣法》，規(guī)定了行政執(zhí)法機關和人民法院有權力對于執(zhí)法和司法過程的相關物品委托合法機構進行拍賣.見拍賣法第9條.此類案件最近媒體多有報道，如《浙江臺州法院執(zhí)行案件與拍賣行四六分成拍賣造假》[EB/OL].http：//news.china.com/zh_cn/domestic/945/20091023/15676589.html.

②這里需要明確幾個前提，首先是圍繞拍賣人是否在整個拍賣過程中形式上遵守了法律(如是否是拍賣人將拍賣物作價，如果是拍賣人自行評估或者委托評估的話，其作價的過程是否合法，在拍賣的過程中是否嚴格依據(jù)了拍賣法等事實).但本文假設其在操作過程中的確存在違法行為.其次是否屬于法人行為的問題.因為事實當中大量存在的是拍賣行負責人員指使，命令或者暗示具體的拍賣操作人員實施這種行為，較少出現(xiàn)拍賣行的集體意志行為，為了研究的方便，這里假設是屬于操作人的個人行為，而對于法人犯罪的行為別文另述.

③對此已經(jīng)有人寫過論文建議增加串通拍賣罪.建議刑法分則增設串通拍賣罪[J].檢察實踐，2003(4).

④受國家機關委托從事拍賣等活動的中介機關但中的工作人員是否可以認定為國家工作人員的問題.這里認定的標準顯然應該適用刑法第93條和相關的立法解釋.中介機關本身是營利性法人，不屬于國有公司，企事業(yè)單位和人民團體的范疇，而本案當中拍賣人和委托人之間是屬于民事上的委托合同關系，顯然不屬于刑法93條第2款規(guī)定的“其他依照法律從事公務的人員”.后者所指的主要是各級人大代表，人民陪審員，特定情況下的村委會，居委會等基層組織人員，及有法律授權從事公務的人員.本案的行為人一方面實施的不是公務行為，另一方面其所實施行為的根據(jù)僅僅是委托授權，而不是法律授權，所以不能以國家工作人員論.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]《中華人民共和國刑法》.

[2]《中華人民共和國拍賣法》.

[3]陳興良主編.罪名指南(下冊)[M].北京：中國政法大學出版社，2000.

[4]李曉明主編.中國刑法罪刑適用[M].北京：法律出版社，2010.

[5]吳占英著.妨害司法罪理論與實踐[M].北京：中國檢察出版社，2005.

[6]張明楷編著.刑法學[M].北京：北京大學出版社，2006.