謝全發(fā)

江蘇警官學(xué)院，江蘇 南京 210012

德國的貝克敏銳地洞察到當(dāng)今社會是一個人們生活在文明的火山口的風(fēng)險(xiǎn)社會。[1]生產(chǎn)力的無節(jié)制膨脹給社會帶來巨大的破壞力，直接導(dǎo)致不可再生資源和能源短缺趨勢越來越明顯，人類賴以生存的地球生態(tài)環(huán)境快速惡化，新興科學(xué)技術(shù)、特別是高新科技產(chǎn)生的超乎意料之外的負(fù)面后果日趨明顯，經(jīng)濟(jì)全球化導(dǎo)致新的國際不公正和不平等，不同國家和民族之間信仰沖突、文化沖突、種族和民族沖突加劇，恐怖主義不斷蔓延的勢頭凸顯。人類社會的安全和發(fā)展為風(fēng)險(xiǎn)的陰影所籠罩，科學(xué)技術(shù)進(jìn)步和社會經(jīng)濟(jì)增長的成果卻被風(fēng)險(xiǎn)所抵消，人類文明日益面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。[2]貝克睿智地指出人類普遍的情感反映：階級社會的推動力用一句話就可以概括：我餓！而風(fēng)險(xiǎn)社會的集體性格另一句可以概括：我怕！[3]社會各種風(fēng)險(xiǎn)不斷涌現(xiàn)，人們對風(fēng)險(xiǎn)的認(rèn)識日益深化，如核危機(jī)的出現(xiàn)、三鹿奶粉事件、SARS病毒的流行、環(huán)境問題的出現(xiàn)，這些都迫使我們思考如何應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)、化解風(fēng)險(xiǎn)。

虛報(bào)注冊資本罪，是我國市場經(jīng)濟(jì)建設(shè)過程中設(shè)立的一個罪名。在1993年12月29日《公司法》里雖然有禁止虛報(bào)注冊資本的法律規(guī)定，也規(guī)定了如果虛報(bào)注冊資本，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。但是由于缺少具體可操作的配套刑事法規(guī)、司法解釋，實(shí)際上并未對這種行為定罪量刑。1995年《關(guān)于懲治違反公司法的犯罪的決定》在我國刑法史上第一次明確了虛報(bào)注冊資本罪。1997年刑法對具體量刑幅度作了進(jìn)一步明確，第158條規(guī)定對罰金作了修改。雖然《刑法》修正案已經(jīng)通過了十個，但是這一罪名一直延續(xù)至今。然而我們社會已經(jīng)進(jìn)入全球化時代的風(fēng)險(xiǎn)社會。刑法必須適應(yīng)這種時代的變化。在風(fēng)險(xiǎn)社會視角下，這一罪名應(yīng)該何去何從？筆者認(rèn)為這一罪名應(yīng)該取消。下面我們就從本罪設(shè)立目標(biāo)、打擊節(jié)點(diǎn)的選擇、在實(shí)踐中造成的混亂等方面闡述廢除本罪的理由，一孔之見，以期拋磚引玉，就教于方家。

一、目標(biāo)錯設(shè)

虛報(bào)注冊資本罪是在市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中逐步確立起來的一個罪名，改革開放，我國國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展迅猛，各種各樣的公司、企業(yè)等經(jīng)濟(jì)實(shí)體如雨后春筍般冒了出來。伴隨經(jīng)濟(jì)的飛速發(fā)展，一些干擾經(jīng)濟(jì)正?；顒拥摹捌ぐ尽币苍诟g、破壞市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。虛報(bào)注冊資本罪，是針對80-90年代，隨著經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，“皮包公司”泛濫而設(shè)置的一個罪名。其產(chǎn)生，就是為了充當(dāng)“消防隊(duì)員”的角色。

關(guān)于本罪的設(shè)立的目標(biāo)學(xué)術(shù)界大體上有以下幾種說法：虛報(bào)注冊資本罪目的是為了：規(guī)范公司設(shè)立行為、保障行政管理秩序；推動現(xiàn)代公司信用體系的建立；保護(hù)公司財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。[4]也有人認(rèn)為設(shè)立虛報(bào)注冊資本罪的目的是為了：規(guī)范公司設(shè)立行為、保障經(jīng)濟(jì)管理秩序穩(wěn)定；保護(hù)公司財(cái)產(chǎn)權(quán)；推動現(xiàn)代公司信用體系的建立。[5]還有人從反面來論述這個問題，也就是認(rèn)為虛報(bào)注冊資本罪所侵犯的社會危害性，集中體現(xiàn)在以下幾個方面：虛報(bào)注冊資本成立的公司企業(yè)是市場中的害群之馬；虛報(bào)注冊資本行為違背了市場經(jīng)濟(jì)公平競爭的原則；虛報(bào)注冊資本行為損害了法律的尊嚴(yán)；虛報(bào)注冊資本行為不利于改革開放向縱深發(fā)展。[6]還有學(xué)者把懲罰虛報(bào)注冊資本的理由進(jìn)一步概括為兩點(diǎn)：它損害了我國現(xiàn)行法律法規(guī)所構(gòu)建的公司資本制度本身和危及了社會主義市場交易安全(或稱交易信用)。并且認(rèn)為二者其實(shí)是實(shí)質(zhì)與形式的關(guān)系。注冊資本虛報(bào)行為表面上侵害的應(yīng)當(dāng)是注冊資本制度，但這只是形式，它最終損害的是資本制度竭力維護(hù)的市場交易安全，這才是實(shí)質(zhì)。[7]

因此，筆者認(rèn)為，國家設(shè)立虛報(bào)注冊資本罪是為了維護(hù)社會的信用體系，保障國家工商行政管理部門對公司登記注冊管理制度，從而保護(hù)“目標(biāo)公司”的財(cái)產(chǎn)所有權(quán)?！澳繕?biāo)公司”的財(cái)產(chǎn)權(quán)，刑法第159條，虛假出資、抽逃出資罪已經(jīng)有相關(guān)條文予以保護(hù)，而保障公司注冊資本制度，這是形式，實(shí)質(zhì)上還是為了維護(hù)社會信用體系。因而從總體上來說設(shè)立虛報(bào)注冊資本罪的目標(biāo)就是為了促進(jìn)和培育社會信用體系。立法者也認(rèn)

為，從我國實(shí)際情況出發(fā)，在市場經(jīng)濟(jì)體系創(chuàng)建初期，由于缺乏及時有效的查詢公司資信的有效途徑，市場交易雙方通常迫于無奈將對方的公司注冊資本當(dāng)作了解對方資信的唯一根據(jù)。于此，注冊資本是否真實(shí)具有特殊的意義。[8]

那么虛報(bào)注冊資本罪的設(shè)置是否能夠達(dá)到這一目標(biāo)呢？我們認(rèn)為無法達(dá)到立法者的目標(biāo)。其原因在于：注冊資本不可能像立法者所期待的那樣，能夠體現(xiàn)真實(shí)的公司經(jīng)濟(jì)實(shí)力。在市場交易活動中公司必須以法人所擁有的全部財(cái)產(chǎn)對外承擔(dān)所負(fù)民事責(zé)任，公司信用的高低由其實(shí)際擁有財(cái)產(chǎn)的多少來決定，而絕不只是憑章程所規(guī)定的公司注冊資本當(dāng)作承擔(dān)責(zé)任的財(cái)產(chǎn)基礎(chǔ)。[9]公司資本是成立時公司注冊登記的資產(chǎn)金額，并不是在任何時候公司都實(shí)際擁有的資產(chǎn)金額。公司資產(chǎn)與公司資本完全不是一碼事。公司注冊資本其實(shí)僅僅是一個靜態(tài)的恒量，而實(shí)有的公司資產(chǎn)卻是一個動態(tài)的變量，它每時每刻都在發(fā)生著不同程度的變化：由于公司經(jīng)營的盈利和財(cái)產(chǎn)的增值，實(shí)有的公司資產(chǎn)可能大于注冊的公司資本；或者因?yàn)楣窘?jīng)營虧損和財(cái)產(chǎn)貶值，實(shí)有的公司資產(chǎn)也可能少于注冊的公司資本。不過對外承擔(dān)財(cái)產(chǎn)責(zé)任的恰恰是實(shí)有的公司資產(chǎn)，而不是注冊的公司資本。實(shí)有公司資產(chǎn)的數(shù)額才真正是財(cái)產(chǎn)責(zé)任和清償能力的實(shí)際保障。即使公司的注冊資本數(shù)額龐大，也無法擴(kuò)大公司的責(zé)任范圍；即使注冊的公司資本金額渺小，也不會降低公司的責(zé)任范圍。以公司注冊資本為核心所構(gòu)建的整個公司信用體系不可能完成保護(hù)債權(quán)人利益和保障市場交易安全的使命。因此，用注冊資本來昭示的公司信用多多少少帶有虛擬的成分。注冊資本僅僅是實(shí)有公司資產(chǎn)演變的一個原點(diǎn)，不過是一個靜止的符號或數(shù)字。[10]因此，用注冊資本來標(biāo)示信用是對公司信用程度的誤讀，不論在資產(chǎn)低于注冊資本，或者資產(chǎn)高于注冊資本的情況下，注冊資本都不可能準(zhǔn)確地反映真實(shí)的公司信用情況，甚至?xí)绊懯袌鼋灰桩?dāng)事人的判斷，從而導(dǎo)致其經(jīng)濟(jì)損失。當(dāng)實(shí)有資產(chǎn)低于注冊資本時，公司實(shí)際就處于虧損狀態(tài)，公司實(shí)際能夠承擔(dān)的債務(wù)清償能力就大大低于注冊資本，如果仍然以注冊資本判斷其信用，就一定會高估公司信用，而債權(quán)人信賴于此所達(dá)成的市場交易必將承擔(dān)資不抵債的風(fēng)險(xiǎn)。但當(dāng)公司實(shí)有資產(chǎn)多于注冊資本時，公司實(shí)際上處于盈利狀態(tài)，公司實(shí)際承擔(dān)債務(wù)清償能力遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于注冊資本，僅僅依據(jù)注冊資本來判斷其信用，定會低估公司信用，債權(quán)人利益雖可以獲得充分保障，但更高的公司信用卻被掩蓋和浪費(fèi)，從而遏制了其從事商品交易能力和商業(yè)機(jī)會。[11]

假如僅僅通過注冊資本來判斷一個公司的實(shí)際履責(zé)能力，無異于刻舟求劍，緣木求魚。因而設(shè)立虛報(bào)注冊資本罪，并不能達(dá)到立法者的目標(biāo)，如果公司形式資本(注冊資本)與公司實(shí)際財(cái)產(chǎn)不相符，那么形式資本已完全喪失了標(biāo)明公司真實(shí)信用的意義，只能無緣由地增加了債權(quán)人獲取真實(shí)資訊的難度，甚至誤導(dǎo)交易相對人的商業(yè)判斷[9]可見，虛報(bào)注冊資本罪設(shè)立所追求的目標(biāo)，或者說期待注冊資本其能夠體現(xiàn)公司的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，以此維護(hù)社會交易信用的任務(wù)，是不可能實(shí)現(xiàn)的。①林曉東律師認(rèn)為，對資本信用的迷戀和迷信反映的是一種“家父主義”立法哲學(xué)，就是企圖對企業(yè)資本通過事先、靜態(tài)的控制，來確保債權(quán)人的利益。但是這種做法明顯違背市場經(jīng)濟(jì)的自由秩序原理，逼企業(yè)為“虛報(bào)”之娼，最終甚至陷公司登記部門和注冊企業(yè)于不義，陷債權(quán)人于不利。[12]虛報(bào)注冊資本的行為必將危及交易安全，這就是刑事懲罰虛報(bào)注冊資本行為的根本原因所在。經(jīng)濟(jì)高速發(fā)展帶來的公司資本制度變遷似乎已經(jīng)改變了虛報(bào)注冊資本行為可罰性。刑法是公司法后的二次立法，當(dāng)前公司法律制度變革能否影響虛報(bào)注冊資本犯罪的成立，這已成為一個理論與實(shí)踐中的問題。[7]因此，筆者建議修改刑法條文，取消注虛報(bào)冊資本罪這個罪名。

二、節(jié)點(diǎn)錯選

風(fēng)險(xiǎn)社會理論呼喚著法律制度的適時更新與法律價值理念的合理變遷。[13]通過法律的社會控制來有效應(yīng)對風(fēng)險(xiǎn)社會。“適應(yīng)社會需求，解決現(xiàn)實(shí)問題”，近幾年風(fēng)險(xiǎn)社會與風(fēng)險(xiǎn)刑法研究一度成為熱點(diǎn)，這便是理論對社會的一種積極回應(yīng)[14]的‘風(fēng)險(xiǎn)刑法’。”[15]與社會控制的傳統(tǒng)模式不同，風(fēng)險(xiǎn)社會中追求的首要的價值就是對于確定性的追求，而法律作為一種確定性的價值，在風(fēng)險(xiǎn)社會的制度運(yùn)作中是最佳的調(diào)控模式。以法律化解風(fēng)險(xiǎn)，通過法律吸納風(fēng)險(xiǎn)，將風(fēng)險(xiǎn)社會納入法治社會的背景之中。[13]

隨著風(fēng)險(xiǎn)社會的到來，立法理念也逐漸更新，由懲罰造成現(xiàn)實(shí)危害的行為，到加大對危險(xiǎn)犯的打擊，即刑法打擊時間節(jié)點(diǎn)的提前。受“風(fēng)險(xiǎn)社會”理論的啟迪，刑法學(xué)領(lǐng)域逐步形成了與傳統(tǒng)的“自由刑法”理論相對的風(fēng)險(xiǎn)刑法。當(dāng)前，在寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策下，我們必須更多關(guān)注安全價值。審時度勢，在確保寬嚴(yán)平衡的基礎(chǔ)上，把寬與嚴(yán)調(diào)整到合理比例。具體到刑事立法活動中：強(qiáng)化刑法的一般預(yù)防，在不違背刑法謙抑性的基礎(chǔ)上，將導(dǎo)致社會秩序混亂的行為犯罪化，把刑罰的制裁階段提前，將刑法的處罰范圍擴(kuò)張來更好地體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策中“嚴(yán)”的一面；即刑事立法中增加保安處分、社區(qū)矯正等法律規(guī)定，法律適應(yīng)中擴(kuò)大非監(jiān)禁刑比例，這可以體現(xiàn)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策中“寬”的一面。寬嚴(yán)結(jié)合，才能達(dá)到預(yù)防和控制風(fēng)險(xiǎn)，最大程度保護(hù)公共安全的目的。[16]

虛報(bào)注冊資本罪的設(shè)立，其實(shí)最初也就是為了打擊一些注冊“皮包公司”，利用“皮包公司”從事詐騙等違法犯罪行為，也是一種懲罰階段的提前。但是，筆者認(rèn)為這種選擇不是十分的妥當(dāng)。如果說這是一種懲罰階段的前置，從而降低經(jīng)濟(jì)活動和市場風(fēng)險(xiǎn)的話，那么懲罰階段提前可以有更好的選擇——那就是出資階段。因?yàn)楦鶕?jù)公司登記管理制度，申請公司登記時，必須提供給工商行政管理部門驗(yàn)資報(bào)告等申請材料，只要這些材料在形式上完全符合要求，工商行政部門就會審核之后，頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照，公司就具備獨(dú)立自主地從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的資格?，F(xiàn)在我們對虛假出資的行為不處罰，反而對虛假申報(bào)登記的行為處罰，會授人以口實(shí)，那就是如果不仔細(xì)推敲，會讓人產(chǎn)生一種錯覺，這種處罰純粹是為了維護(hù)國家對公司注冊資本的登記管理權(quán)，而不是為了維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序、維護(hù)市場信用。

有些學(xué)者認(rèn)為，虛報(bào)注冊資本這種做法大都是為了“借雞下蛋”，但卻給正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序埋下隱患，經(jīng)濟(jì)發(fā)展中突出的不規(guī)范現(xiàn)象之一就是公司資本不實(shí)。為進(jìn)一步規(guī)范作為市場活動最重要經(jīng)濟(jì)主體之一——公司，對先“虛”后“實(shí)”的情況應(yīng)當(dāng)依據(jù)虛報(bào)注冊資本罪懲處。但考慮到在公司登記后，公司已經(jīng)具備相應(yīng)的實(shí)有資本，通常不會導(dǎo)致嚴(yán)重后果或者有其他嚴(yán)重情節(jié)，因此在衡量該公司是否構(gòu)成犯罪時就應(yīng)當(dāng)更加慎重一些。在司法實(shí)踐中，可以考慮設(shè)立一個時間段，從行為人從虛報(bào)注冊資本騙取公司登記，到擁有實(shí)有資本，只要時間不超過3個月時間，又未造成嚴(yán)重后果并無其他嚴(yán)重情節(jié)的，可不按犯罪論處。要特別注意實(shí)有資本應(yīng)當(dāng)名符其實(shí)，不得以“虛”充“實(shí)”，否則，應(yīng)以虛報(bào)注冊資本罪論處。[17]經(jīng)濟(jì)生活中，仍大量存在公司虛報(bào)注冊資本的情況，在偵查其他犯罪過程中，發(fā)現(xiàn)犯罪分子虛報(bào)注冊資本并非少見。但“法不責(zé)眾”，若違反法律規(guī)定的人太多，那么就要考慮該法規(guī)是否合理。而且，即使違反的人不可勝數(shù)，但實(shí)際被追究刑事責(zé)任的卻不多。只有那些因其他犯罪被追究刑事責(zé)任的犯罪嫌疑人，在偵查中又發(fā)現(xiàn)其涉嫌犯虛報(bào)注冊資本罪的才受到追究，這就導(dǎo)致刑事處罰喪失其嚴(yán)肅性。[18]

也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)從股東的主觀和客觀上具體分析，如果股東的資產(chǎn)客觀真實(shí)存在，資產(chǎn)實(shí)際價值等于或大于其應(yīng)繳納的注冊資金的數(shù)額，且股東主觀上也確實(shí)欲設(shè)立依法經(jīng)營的公司，在經(jīng)營活動中愿意用自己的個人財(cái)產(chǎn)對外承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，此種情況對社會就不會再有危害性。即使具有一定社會危害性，亦屬犯罪情節(jié)顯著輕微，更何況行為人在成立公司后，已經(jīng)將與注冊資本相當(dāng)?shù)膫€人資產(chǎn)補(bǔ)充進(jìn)公司，公司注冊資本處于實(shí)有狀態(tài)，在市場商業(yè)交易中以公司實(shí)有資產(chǎn)來承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任，雖客觀上侵犯了公司登記管理制度，但實(shí)際上對社會造成的危害很小，犯罪情節(jié)也顯著輕微，無須作為犯罪追究刑事責(zé)任。[18]

伴隨經(jīng)濟(jì)的高速發(fā)展，以嚴(yán)格的法定資本制作為立法理論基石的虛報(bào)注冊資本罪必將退出歷史的舞臺。當(dāng)前，虛報(bào)注冊資本罪已經(jīng)突顯出無法適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的問題，集中表現(xiàn)如下：(1)虛報(bào)注冊資本罪表現(xiàn)出對行政管理權(quán)維護(hù)的意圖太重，實(shí)際上卻忽視了經(jīng)濟(jì)交往中真正的受害人——股東和債權(quán)人。(2)虛報(bào)注冊資本罪與虛假出資罪，二者在內(nèi)容上和功能上的部分重合，造成關(guān)于公司資本制度的刑法保護(hù)體系不協(xié)調(diào)。(3)中央及各級地方政府關(guān)于公司注冊資本的種種例外規(guī)定，造成了適用于不同的投資主體時虛報(bào)注冊資本罪會有實(shí)質(zhì)上的不平等，毫無疑問，這就破壞了“平等”這一基本原則。換句話來說，有關(guān)公司注冊資本的種種例外特殊規(guī)定，足以表明國家對公司注冊資本功能的認(rèn)識和有關(guān)法律規(guī)定一直處于不斷的變化之中。面對現(xiàn)實(shí)形勢變化，虛報(bào)注冊資本罪很顯然無法靈活適應(yīng)。為解決這個問題，可以廢除虛報(bào)注冊資本罪，但保留虛假出資罪。如此修訂，可以預(yù)期：(1)保護(hù)的重心將從國家工商行政管理權(quán)變更為到股東、債權(quán)人的民事權(quán)利，凸顯注冊資本與注冊時實(shí)有資本不符時法律責(zé)任之本質(zhì)是違約責(zé)任，從而得以貫徹民事賠償責(zé)任優(yōu)先原則。(2)關(guān)于保障公司資本制度的刑法規(guī)定協(xié)調(diào)統(tǒng)一，從而避免罪名之間的界限含混不清或定罪量刑上的寬嚴(yán)不一。(3)刑罰制裁的依據(jù)是出資人違反出資義務(wù)，如此足以靈活適應(yīng)注冊資本有關(guān)法律規(guī)定不斷變化的形勢。

三、實(shí)踐錯亂

公司資本類犯罪只有兩個罪名，即虛報(bào)注冊資本罪和虛假出資、抽逃出資罪。那么這兩個罪名之間關(guān)系如何？司法實(shí)踐當(dāng)中如何區(qū)別這兩個罪名？這是擺在刑法學(xué)者和實(shí)務(wù)工作者面前不容回避的問題。對虛報(bào)注冊資本罪與虛假出資抽逃出資罪的區(qū)別在刑法理論上和司法實(shí)踐上都有分歧，造成一定的混亂。

首先我們來看看司法實(shí)踐中的混亂現(xiàn)象。如一個發(fā)生在我國經(jīng)濟(jì)最為發(fā)達(dá)的城市——上海的真實(shí)案例。2010年10月25日，被告人安XX從崔XX處借款800萬元人民幣注冊成立了房產(chǎn)開發(fā)公司，并任公司法定代表人。2010年10月29日，安XX將該公司的注冊資本全部抽逃，歸還了崔XX。被告人安XX之行為應(yīng)構(gòu)成抽逃出資罪。上海市虹口區(qū)人民法院審理上海市虹口區(qū)人民檢察院指控被告人董某某犯虛假出資罪、合同詐騙罪，于2010年3月21日作出(2009)虹刑初字第992號刑事判決；上海市第二中級人民法院(2010)滬二中刑終字第280號刑事裁定書，裁定董某某犯虛報(bào)注冊資本罪。[19]本案中上海市虹口區(qū)法院認(rèn)定安XX犯抽逃出資罪。被告人上訴后，上海市第二中級人民法院改判為虛報(bào)注冊資本罪。同一事實(shí)，兩級法院作出了不同判決。

安某娟虛報(bào)注冊資本案件中，在涇源縣春泉牧業(yè)有限責(zé)任公司五位股東并未真實(shí)出資1000萬元的情況下，為達(dá)到注冊公司的目的，2008年7月中旬，安某娟將本人和紀(jì)某祥等身份證件及相關(guān)資料交予楊某紅，委托其辦理注冊公司的相關(guān)手續(xù)，并出資12.5萬元作為活動經(jīng)費(fèi)。隨后，楊某紅找人借款辦理了公司驗(yàn)資注冊手續(xù)后，依事先約定，注冊資金分六筆抽回，轉(zhuǎn)至他人帳戶。[20]法院認(rèn)定安某娟犯虛報(bào)注冊資本罪。而根據(jù)學(xué)界通說，虛報(bào)注冊資本罪發(fā)生在公司登記手續(xù)辦理過程中，而抽逃出資發(fā)生在公司登記手續(xù)辦理之后。而安某娟等人沒有實(shí)際資金，委托他人，向工商行政管理局提供虛假的證明文件，騙取營業(yè)執(zhí)照，后陸續(xù)抽回注冊資金，被定為虛報(bào)注冊資本罪。但安某娟抽走資金是在公司注冊成立之后，應(yīng)定為抽逃出資罪，而非虛報(bào)注冊資本罪。

由上述兩個案例可見，在司法實(shí)踐中，虛報(bào)注冊資本罪與虛假出資、抽逃出資罪認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不一，造成了一定混亂。虛報(bào)注冊資本罪所侵犯的是國家對公司的注冊登記管理制度。社會生活中，工商行政管理部門有時并沒有意識到這種行為也是一種犯罪行為，在執(zhí)法環(huán)節(jié)中“以罰代刑”的現(xiàn)象并不少見。所以，不僅要深化行政執(zhí)法部門對于本罪的認(rèn)識，而且要加強(qiáng)全社會公眾法制的宣傳和教育，努力推進(jìn)我國的法制建設(shè)。[21]從楊某、周某毅等案件來看，虛假出資罪和虛報(bào)注冊資本罪這兩個罪名在司法實(shí)踐中容易導(dǎo)致意見分歧。但虛假出資、抽逃出資罪的法定最高刑期高于虛報(bào)注冊資本罪最高刑期，這就會導(dǎo)致定罪量刑中的不公平現(xiàn)象，有“所欲活則附生議，所欲陷則予死比”之嫌。

為什么會出現(xiàn)這種情況呢？筆者認(rèn)為理論界分歧也是重要原因。理論界和實(shí)務(wù)界對虛報(bào)注冊資本罪是否可以適用、虛報(bào)注冊資本罪與虛假出資抽逃出資罪有哪些區(qū)別都還存在很大分歧。有學(xué)者認(rèn)為，目前虛報(bào)注冊資本罪處于虛置狀態(tài)。雖然現(xiàn)在刑法相關(guān)條文沒有修改，但由于注冊資本的分期繳納制度變革，造成虛報(bào)注冊資本罪處于“虛置”地位，徒有其名?！八^皮之不存，毛將焉附？將嚴(yán)格的法定資本制作為立法基石的虛報(bào)注冊資本罪終將退出歷史的舞臺。[22]注冊資本形成制度的變革帶來虛報(bào)注冊資本行為之違法性評價標(biāo)準(zhǔn)隨之改變，從而造成虛報(bào)注冊資本行為實(shí)際上居于無法可違的狀態(tài)，可以說虛報(bào)注冊資本罪被注冊資本的分期繳納制度所虛化。但是從立法意圖來看，虛報(bào)注冊資本罪所追究的行為是犯罪情節(jié)嚴(yán)重或不真正履行數(shù)額巨大出資義務(wù)的行為，但是新注冊資本形成制度，卻允許公司在注冊登記時所實(shí)際繳納的注冊資本，僅是注冊資本的一少部分，嚴(yán)格說實(shí)際上是實(shí)繳資本，虛報(bào)注冊資本罪所規(guī)制之行為實(shí)際置于真空狀態(tài)，無法實(shí)現(xiàn)政府追究商事主體侵害市場主體管理秩序行為應(yīng)承擔(dān)的刑事責(zé)任。[23]新《公司法》客觀上導(dǎo)致虛報(bào)注冊資本罪基本處于“法律虛置”狀態(tài)，取而代之的是虛報(bào)實(shí)收資本行為，但對虛報(bào)實(shí)收資本行為還處于法律規(guī)制的“真空”，因此，修訂現(xiàn)行《刑法》就成為時代要求。我國刑法應(yīng)增加一條規(guī)定：虛報(bào)實(shí)收資本罪。如果從立法學(xué)角度來看，在公司資本制度新體系中，虛報(bào)公司實(shí)收資本行為已經(jīng)取代了虛報(bào)公司注冊資本的行為，但規(guī)制虛報(bào)實(shí)收資本行為尚屬于法律空白。注冊資本制度的修改導(dǎo)致評價虛報(bào)注冊資本行為的違法性標(biāo)準(zhǔn)隨之變更，造成虛報(bào)注冊資本行為實(shí)際無法可違的狀態(tài)，當(dāng)然也就不能追究對民商事主體這一種破壞市場主體管理秩序行為的刑事責(zé)任。虛報(bào)注冊資本罪所描述的犯罪情形也就喪失了立法的原有含義。此外，也由于公司法的修訂從而表現(xiàn)出配套的相關(guān)制度嚴(yán)重的滯后性，不僅無法彌補(bǔ)法律漏洞，還造成司法認(rèn)定居于一種進(jìn)退失據(jù)的尷尬境地?？梢姡抻喰谭ㄏ嚓P(guān)條文必將提上議事日程。

學(xué)者們認(rèn)為，虛報(bào)注冊資本罪與虛假出資罪的區(qū)別，主要體現(xiàn)在以下幾個方面：(1)客體不完全相同。雖然兩者都妨害了對公司、企業(yè)的管理秩序，前者侵犯的是工商部門公司注冊登記制度和債權(quán)人利益，后者侵犯的是公司本身及債權(quán)人的合法利益；(2)犯罪時間不同。前者僅限于申請公司注冊登記時，后者既可在公司成立之前，也可在公司成立之后；(3)犯罪對象不同。前者犯罪對象是公司的注冊資本，后者犯罪對象是公司發(fā)起人、股東應(yīng)繳納或者是已經(jīng)繳納的資本份額；(4)客觀方面不同。前者是以虛假證明文件或者采用其他欺詐手段來虛報(bào)注冊資本，欺騙公司注冊登記主管部門，從而取得公司注冊登記，后者則表現(xiàn)為虛假出資的行為；(5)主體不同。前者是一般主體，即所有達(dá)到刑事責(zé)任年齡，并且具備刑事責(zé)任能力的自然人，后者是特殊主體，只有具備公司發(fā)起人、股東身份才可以；(6)主觀目的不同。前者目的是取得公司注冊登記，后者目的是少出資或者不出資從而牟利。(7)打擊側(cè)重點(diǎn)不同。虛假出資罪側(cè)重打擊公司發(fā)起人或者股東個體，虛報(bào)注冊資本罪則側(cè)重于打擊公司發(fā)起人或股東整體。通常情況下，個體虛假出資，其他股東或發(fā)起人卻并不知情。若全體股東或發(fā)起人虛假出資那就構(gòu)成了虛報(bào)注冊資本罪。此外，黃朝成、[24]朱俊、[25]黃海濱、[6]趙中興等、[26]肖晚祥、張果[27]等撰寫的文章對兩罪的區(qū)別都進(jìn)行了深入的探討，值得關(guān)注。

但另一些研究者認(rèn)為虛報(bào)注冊資本罪與虛假出資罪在犯罪主體、犯罪客體、犯罪主觀方面、犯罪客觀方面在很多方面都是重合的，沒有可以精確區(qū)分兩者明確的界限。其實(shí)兩罪在許多方面確實(shí)是難以完全區(qū)分開：

(1)犯罪客體。兩罪侵犯的客體都包括公司財(cái)產(chǎn)權(quán)。

(2)作案時間。與虛假出資罪一樣，虛報(bào)注冊資本罪既可發(fā)生在公司設(shè)立時，也可發(fā)生在公司成立之后。

(3)犯罪對象。股東、發(fā)起人虛假出資其應(yīng)繳納或已繳納的資本份額的行為，必然導(dǎo)致注冊資本虛報(bào)的結(jié)果，也侵犯了公司財(cái)產(chǎn)所有權(quán)。

(4)犯罪客觀方面。虛報(bào)注冊資本，為證明其存在所謂的真實(shí)出資，通常使用虛假的證明文件，同時也欺騙了其他股東、發(fā)起人；而為了向其他股東、發(fā)起人證明其出資，虛假出資者也同樣常常使用該虛假證明文件證明來欺騙公司登記機(jī)關(guān)。

(5)犯罪主體。若申請公司登記者與虛假出資者為同一自然人或同一單位，那么兩罪的犯罪主體相同。發(fā)起人、股東委托第三人進(jìn)行登記，第三人如果不知情則為間接正犯的情形，第三人僅是其犯罪工具，而發(fā)起人、股東才是真正的犯罪主體。若第三人明知這一情況，那么就成為共犯，發(fā)起人、股東仍然是犯罪主體。因此二者的犯罪主體有時是重合的。[5]

無論在理論界，還是在司法實(shí)務(wù)界，不管出資人是否真正具備實(shí)際出資能力，都不可能影響兩罪的定罪量刑。立法者采用不一樣的標(biāo)準(zhǔn)并無任何意義。用兩種假設(shè)反而遮掩了虛報(bào)注冊資本罪與虛假出資罪的相同本質(zhì)——即出資人的實(shí)際出資額沒有達(dá)到注冊資本數(shù)額。具有相同的本質(zhì)，卻人為地設(shè)定兩個的罪名予以處罰，從而造成刑法分則關(guān)于公司注冊資本規(guī)定的缺陷和相互之間沖突。虛假出資實(shí)際就虛報(bào)注冊資本的必經(jīng)環(huán)節(jié)，從另一個角度來說，虛報(bào)注冊資本也是虛假出資行為發(fā)展的自然結(jié)果，二者是同一犯罪過程的不同發(fā)展階段，存在著邏輯上的依附關(guān)系。虛假出資罪的刑罰比虛報(bào)注冊資本罪重，根據(jù)擇一重處的原則，虛假出資行為是重罪行為，可以吸收虛報(bào)注冊資本行為。

可見，虛報(bào)注冊資本罪與虛假出資、抽逃出資罪在立法上有些重合，在目標(biāo)設(shè)立、處罰節(jié)點(diǎn)的選擇方面，理想與現(xiàn)實(shí)之間都有一定沖突，而且這種情況也帶來了理論上的分歧，造成了實(shí)踐當(dāng)中一些不公平現(xiàn)象的出現(xiàn)，因而應(yīng)該取消虛報(bào)注冊資本罪，將其所規(guī)制的犯罪行為納入虛假出資、抽逃出資罪。

綜上所述，虛報(bào)注冊資本罪在目標(biāo)設(shè)置上、犯罪打擊節(jié)點(diǎn)的選擇上都有值得商榷之處，而且這種罪名設(shè)置也帶來了理論上的分歧和實(shí)踐當(dāng)中的混亂現(xiàn)象。此外，在風(fēng)險(xiǎn)社會背景下，刑法打擊的節(jié)點(diǎn)提前，世界刑法一體化等是世界刑法發(fā)展的大勢所趨。虛報(bào)注冊資本罪早已過時：一旦出現(xiàn)違約情況的話，只需以民事的方式或者行政方式就完全可以解決。依照《公司法》及配套規(guī)定，可以對虛報(bào)少報(bào)注冊資本的行為予以處罰，并不適合將其界定為犯罪。若行為人刻意偽造相關(guān)資料，造成注冊資本實(shí)際金額不足，欺騙債權(quán)人以達(dá)到損害債權(quán)人合法權(quán)益的目的，就構(gòu)成了其他犯罪。如今，虛報(bào)注冊資本罪或者處于休眠狀態(tài)，或者成為刑事報(bào)復(fù)的工具，而且浪費(fèi)法律資源，于國于民不利，應(yīng)該早日廢除。

[ 注 釋 ]

①當(dāng)然在公司登記成立之初，或者變更登記之初，這種注冊資本能夠一定程度上反映公司的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，隨著公司注冊資本登記制度的修改，注冊資本可以在兩年或五年內(nèi)繳清，而幾年后，一個公司的實(shí)有資產(chǎn)變化也是很大的，可以說，注冊資本基本上不能反映公司的實(shí)有資產(chǎn)狀況.

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