［日］橋爪隆 著 王昭武* 譯

一、引言

無論是不作為犯理論還是共犯理論，都屬于刑法總論中的難點(diǎn)。在所謂“不作為與共犯”的問題中，這兩個難點(diǎn)競合在一起，因而可以說，“不作為與共犯”是刑法總論中的最大難點(diǎn)之一。

對于不作為與共犯的問題，有必要分為以下三種類型：（1）針對作為犯的不作為的加功；（2）針對不作為犯的作為的加功；（3）不作為的共同實(shí)行。另外，（4）原本應(yīng)從何種視角來區(qū)分“不作為的加功”與“作為的加功”，這也是一個問題。本文首先探討第（4）個問題，然后再討論前三個問題。

二、作為的共犯與不作為的共犯的界限

（一）概述

在作為的正犯實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件該當(dāng)行為之際，不予制止而是在現(xiàn)場旁觀的，對于持這種消極態(tài)度者，能否認(rèn)定成立不作為的共犯，這一點(diǎn)似乎會成為問題。但是，這種行為在現(xiàn)場顯示了聲援犯罪行為的態(tài)度，在此意義上，將該行為評價為作為的共犯，也不是沒有可能。原本來說，我們應(yīng)該從哪種視角來區(qū)分作為與不作為呢？這里首先想確認(rèn)單獨(dú)正犯中的作為與不作為的區(qū)別。

如果認(rèn)為作為是身體的“動”，不作為是身體的“靜”，那么，兩者的區(qū)別就是排他性的。但是，正如學(xué)界反復(fù)指出的那樣，①參見町野朔：《刑法総論講義案Ⅰ（第2版）》，信山社1995年版，第139頁以下；山口厚：《刑法総論（第2版）》，有斐閣2007年版，第77頁；等等。不作為并不是“什么也不做的狀態(tài)”，而是指“沒有實(shí)施被期待實(shí)施的作為”。為此，作為硬幣的兩面，對于某種舉動，給予作為的評價與給予不作為的評價，是完全有可能同時并存的。例如，負(fù)有給幼兒喂食義務(wù)的母親，怠于履行該義務(wù)而一味沉迷于游戲的，在該事實(shí)中，在沉迷于游戲這一意義上，屬于作為的行為，而在不給自己的幼兒喂食這一意義上，又屬于不作為的行為。并且，我們只要就作為、不作為的各個行為，分別探討其是否該當(dāng)于構(gòu)成要件即可。例如，如果該母親通過在身體上安裝感應(yīng)器而進(jìn)行非法的彈子賭博游戲的，該作為的行為就該當(dāng)于盜竊罪的構(gòu)成要件；②按照判例的觀點(diǎn)，在身體上安裝禁止使用的感應(yīng)器而進(jìn)行彈子賭博游戲的，超出了通常的游戲方法的范圍，構(gòu)成盜竊罪（最決平成19年〔2007年〕4月13日刑集61卷3號340頁）。相反，就是否成立不作為的殺人罪這一問題而言，并非是由沉迷于游戲這一行為創(chuàng)造了針對生命的危險性，而是由負(fù)有保護(hù)幼兒生命這一義務(wù)的人不給幼兒喂食這一不作為，而擴(kuò)大、發(fā)展了（原本可以避免的）針對生命的危險，進(jìn)而發(fā)展至出現(xiàn)死亡結(jié)果，因此，是否成立不作為犯，就會成為這里的問題。③總之，重要的是就各個構(gòu)成要件進(jìn)行判斷。對于這一點(diǎn)，參見萩野貴史：《作為犯と不作為犯の區(qū)別について》，載《獨(dú)協(xié)ロー·ジャーナル》第7號（2012年），第69頁。

這樣，以作為、不作為是有可能兩立的概念為前提，原本來說，理應(yīng)不存在應(yīng)該優(yōu)先考慮哪一個這種順序問題。然而，對作為犯來說，（除了身份犯的情形之外）無論是何種主體的作為，都能滿足構(gòu)成要件，而對不真正不作為犯來說，由于只有作為義務(wù)者的不作為才該當(dāng)于構(gòu)成要件，因此，一般的做法是：首先探討屬于基本類型的作為犯，在不該當(dāng)于作為犯的構(gòu)成要件的場合，再探討是否成立不作為犯。因此，需要探討是否成立不作為犯的，事實(shí)上會逐漸限于那些不成立作為犯的情形。④作為與不作為并非是同一行為的“表里”，例如，出于殺人罪的故意致人重傷之后，即便不采取措施救助被害人，也不再探討是否成立不作為的殺人罪的問題。這與其說是故意的先行行為的場合不產(chǎn)生作為義務(wù)，還不如說是，即便能認(rèn)定成立不作為的殺人罪，但只要先行行為成立了殺人罪，再探討不作為的殺人罪就失去了實(shí)際意義（當(dāng)然能認(rèn)定作為的實(shí)行行為與死亡結(jié)果之間的因果關(guān)系）。例如，行為人因沒有注視前方而撞到了被害人，將被害人抬入自己的車內(nèi)之后，沒有將被害人送往醫(yī)院救治，致使被害人（因事故所造成的受傷而）死亡的。在該情形下，行為人將被害人抬入自己的車內(nèi)，而后實(shí)施駕駛汽車的行為，但被害人并非是由此而死亡。為此，對于被害人的死亡結(jié)果，（除了駕車過失致死罪之外）是否成立不作為犯就成為問題。不過，對于某些案件，也能設(shè)想出作為與不作為均該當(dāng)于構(gòu)成要件的情形。例如，在本案中，行為人是出于未必的故意，在大雪之中將被害人放在人煙罕至的地方，被害人最終因車禍導(dǎo)致的傷害而死亡。如果屬于因被放在極寒的野外而提前了死期的情形，那么，將被害人放在雪中的行為（作為），以及不將被害人送往醫(yī)院救治的行為（不作為），就都有可能該當(dāng)于殺人罪的構(gòu)成要件。在該場合下，以作為來處罰行為人，或者以不作為來處罰行為人，都是被允許的。尤其是，對于那些難以就作為犯的因果關(guān)系等進(jìn)行舉證的情形，起始就探討是否成立不作為犯，這當(dāng)然也是有可能的。

（二）作為的共犯的界限

這樣，針對同一行為樣態(tài)，作為與不作為是有可能并存的兩種評價，只要對作為與不作為分別進(jìn)行構(gòu)成要件該當(dāng)性判斷即可。對于涉及共犯的處罰情形，這一原則基本上也不會有什么改變。例如，我們可以假設(shè)這樣的情形：與X女同居在一起的Y男，對X女的親生孩子實(shí)施暴力，X在同一房間只是旁觀而未加制止。在該情形下，如果X通過“繼續(xù)打！”“這種小孩，怎么弄都行！”等言語強(qiáng)化了Y的暴力犯意，促進(jìn)了Y的犯罪行為，那么，X就應(yīng)承擔(dān)作為的共犯的罪責(zé)。但在該場合下，X究竟是承擔(dān)（共謀）共同正犯的罪責(zé)，還是僅在幫助犯的限度之內(nèi)承擔(dān)罪責(zé)，這屬于應(yīng)該根據(jù)共犯論的一般原則來解決的問題。反之，在不能認(rèn)定因作為的行為而促進(jìn)了Y的犯罪行為的場合，就不能作為“作為的共犯”予以處罰，而是僅僅在Y負(fù)有保護(hù)A之生命的作為義務(wù)的限度之內(nèi)，探討是否成立不作為的共犯的問題。顯然，這種一般論本身是不言自明的。

不過，雖說是作為的幫助，也并不是要求存在多么積極的言行。在上述案件中，X是否通過言語形式做了具體的表態(tài)，并不具有決定性意義。例如，即便是X數(shù)次對Y點(diǎn)頭，顯示認(rèn)可、支持Y對A實(shí)施暴力的態(tài)度的情形，如果由此促進(jìn)、強(qiáng)化了Y的犯罪行為，想必也能成立作為的幫助。進(jìn)一步而言，即便是X盯著Y的眼睛，（以默示的方式）傳達(dá)了“你盡管按你的意思去做”這種意思的，結(jié)論也是相同的。最終的歸結(jié)就是，對于幫助行為的樣態(tài)并無具體限定，凡能強(qiáng)化正犯的犯意，使其犯罪行為更為容易的一切行為均該當(dāng)于此，因此，雖說對言行、態(tài)度可認(rèn)定為是作為的方式，但對于作為的程度要求則未必很高。然而，要評價為作為的幫助，就應(yīng)該以能夠被評價為作為的某種“動作”為必要。為此，站在那里、坐在那里這種存在本身，原則上不應(yīng)該被評價為作為的共犯行為，①參見松原芳博：《共謀共同正犯と行為主義》，載：《鈴木茂嗣先生古稀祝賀論文集》，成文堂2007年版，第539頁以下；島田聡一郎：《不作為による共犯について（1）》，載《立教法學(xué)》第64號（2003年），第20頁；等等。反之，齊藤彰子雖認(rèn)為，呆在犯罪現(xiàn)場本身也該當(dāng)于作為的共犯，但同時要求存在這樣的要件：用于將賦予行為人離開犯罪現(xiàn)場這種義務(wù)予以正當(dāng)化的要件（齊藤彰子：《作為正犯者の犯罪行為を阻止しなかった者の刑責(zé)》，載《名古屋大學(xué)法政論集》第249號（2013年），第251頁以下）。齊藤彰子的這種問題意識是正確的，但在本文看來，其觀點(diǎn)最終會發(fā)展至，通過要求存在作為義務(wù)，而將這種參與定位于不作為的共犯。僅限于那些能將這種存在評價為表明一定意思之態(tài)度的情形，才極其例外地能被評價為作為的共犯。②例如，我們可以想象出這樣的情形：能給實(shí)行擔(dān)當(dāng)者施加強(qiáng)烈的心理影響的人，對于正在猶豫是否實(shí)施犯罪的實(shí)行擔(dān)當(dāng)者，故意背對著他或者故意低著頭，通過自己的態(tài)度施加壓力，讓其盡早著手犯罪。還有，被告人的丈夫明知被告人試圖抓住幼兒的頭撞擊（用于取暖的）被爐的蓋板，卻故意躲開目光，沒有制止被告人，對此，大阪高判平成13年〔2001年〕6月21日判タ1085號292頁判定其與被告人之間“成立默示的共謀”。而且，即便能夠認(rèn)定存在作為的言行，但在無法認(rèn)定實(shí)行行為者由此被具體地強(qiáng)化了犯意，因而也無法認(rèn)定，存在針對構(gòu)成要件之實(shí)現(xiàn)的因果性的場合，對此，否定成立作為的共犯，就是理所當(dāng)然的結(jié)論。

在所謂“警衛(wèi)事件”中（最決平成15年〔2003年〕5月1日刑集57卷5號507頁），某暴力團(tuán)組長確切地知道幾名保鏢會隨身攜帶槍支進(jìn)行警衛(wèi)，仍決定進(jìn)京游玩，而且，進(jìn)京之后始終與攜帶槍支的保鏢一起活動，對此，最高裁判所認(rèn)為“實(shí)質(zhì)上可以評價為，正是被告人讓保鏢攜帶了本案槍支”，進(jìn)而以此為理由，判定該組長成立共謀共同正犯。本案被告人在確切地認(rèn)識到保鏢會持槍警衛(wèi)的基礎(chǔ)上，仍然決定進(jìn)京，且指示手下安排進(jìn)京相關(guān)事宜，進(jìn)京之后認(rèn)識到有保鏢在進(jìn)行護(hù)衛(wèi)，乘坐汽車在東京市內(nèi)活動。既然能理解為正是被告人的這些行為讓保鏢攜帶了槍支，對于本案就應(yīng)認(rèn)定成立作為的共犯。并且，判例正是考慮到被告人與保鏢之間存在默示的意思聯(lián)絡(luò)（共同性），以及被告人擁有指揮、命令保鏢的權(quán)限（重要的因果性貢獻(xiàn)），才認(rèn)定被告人成立共謀共同正犯。③本判決是有關(guān)共謀共同正犯的最高裁判所的最新判決之一，案情比較特殊，但判決本身對共謀共同正犯理論的走向影響巨大。與一直以來的其他案件不同，本案的共犯之間并無明確的共謀，由此便提出了這樣的問題：默示能否構(gòu)成共謀？只有默示的共謀是否可成立共謀共同正犯？對于前者，判例明確予以了肯定；但對后者，判例并未正面回答，但顯然同時考慮了被告人的地位、實(shí)際作用等其他因素。本案案情大致如下：被告人為某暴力團(tuán)的組長，屬下有3100余名組員，平常出門總是帶有保鏢。而且，為了在被告人遭到襲擊之時能保護(hù)其安全，盡管被告人并未要求，但保鏢身邊總帶有槍支，被告人對此也習(xí)以為常，認(rèn)為理所當(dāng)然，保鏢也一直以為被告人知道他們攜有槍支。但是，被告人與保鏢之間就是否攜帶槍支從未有過具體明確的意思聯(lián)絡(luò)。被告人每次去東京，總是由5、6臺車組成車隊(duì)，其中既有先導(dǎo)車也有裝備車，規(guī)模很是壯觀。1997年12月下旬，被告人告知其助手準(zhǔn)備到東京游玩。因當(dāng)年8月28日，另一暴力團(tuán)的組長曾被槍殺，且考慮到東京的警察對槍支管制非常嚴(yán)格，該助手一邊命令一名保鏢提前到東京準(zhǔn)備槍支，一邊決定加強(qiáng)保衛(wèi)，將保鏢由平時的3名增加到4名。同年12月25日，被告人到達(dá)東京，迎接車隊(duì)一共5臺，其中先導(dǎo)車內(nèi)攜帶2支手槍，護(hù)衛(wèi)車?yán)锏?名保鏢各攜帶1支手槍。行進(jìn)途中，被警察截住，查獲了槍支。對此，最高裁判所認(rèn)為“實(shí)質(zhì)上可以評價為，正是被告人讓保鏢攜帶了本案槍支”，而認(rèn)定被告人構(gòu)成違反《槍炮刀劍類等持有取締法》第3條第1項(xiàng)“禁止持有”的共謀共同正犯。主要判決理由為：（1）盡管被告人并未直接命令保鏢攜帶槍支，但確切地知道保鏢為了保護(hù)其安全而自發(fā)帶有槍支，并認(rèn)為這理所當(dāng)然而坦然接受，保鏢們對此也知道，因而共犯之間“存在默示的意思聯(lián)絡(luò)”；（2）被告人具有指揮命令保鏢的權(quán)限，而且處于由他們保護(hù)其安全的地位?！g者注。本判決在考慮有無共謀的同時，也考慮到是否發(fā)揮了重要的作用、作出了重要的貢獻(xiàn)，應(yīng)該說是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

又如，X是A游戲中心的店長，店員Y等人打算在與A店由同一經(jīng)營者經(jīng)營的B彈子店將營業(yè)款解往公司總部之際實(shí)施搶劫，X從Y處得知該計劃之后，一度要求Y放棄實(shí)施該計劃，但Y對X說，“和你沒關(guān)系！”為此，X回答，“既然和我沒關(guān)系，那行！”自此就沒再關(guān)注Y等人的搶劫行為。對于該案，東京高判平成11年〔1999年〕1月29日判時1683號153頁認(rèn)為，不能將“既然和我沒關(guān)系，那行！”這一表態(tài)，也評價為，X表明了對于犯罪行為一概不再多言這種意思，因而否定成立作為的幫助。X的“既然和我沒關(guān)系，那行！”這一表態(tài)，顯然屬于作為的言行。并且，通過該表態(tài)，Y也許多少有些放心了：“X不會妨害自己的行為了”。然而，沒有阻止犯罪之作為義務(wù)的人沒有阻止犯罪，①如后所述，對X而言，既沒有保護(hù)將B店的銷售款解往總公司的義務(wù)，也沒有阻止同事Y的犯罪行為的義務(wù)，因而不成立不作為的共犯。這不過是一種再正常不過的情況。這樣的話，即便X的“既然和我沒關(guān)系，那行！”這一表態(tài)，表達(dá)了不妨害Y等人的行為的意思，但如果該表態(tài)不能被評價為屬于更加強(qiáng)化了正犯的犯意，積極地促進(jìn)了犯罪的行為，那么，否定成立作為的共犯這一結(jié)果就是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

另外，最近有這樣一個最高裁判所案例（最決平成25年〔2013年〕4月15日刑集67卷4號437頁）：兩名被告人與既是同事也是玩伴的A一起飲酒，A提出酒后駕駛，二人向其點(diǎn)頭說，“那就這樣吧”，從而給予認(rèn)可，并乘坐A駕駛的汽車，在行駛過程中也沒有改變態(tài)度，而是持續(xù)予以默認(rèn)。對此，最高裁判所認(rèn)為：“比照A與兩名被告人之間的關(guān)系，A就啟動本案車輛征得兩名被告人的認(rèn)可的經(jīng)過與情況，以及兩名被告人對此的應(yīng)答態(tài)度等，可以認(rèn)定：一方面，A就駕駛本案車輛，確認(rèn)了既屬于工作上的前輩同時也是同乘人的被告人的意向，得到兩人的認(rèn)可屬于（決定酒后駕駛的）重要的契機(jī)；另一方面，兩名被告人雖認(rèn)識到A因受酒精的影響處于難以正常駕駛的狀態(tài)，仍對啟動本案車輛給予認(rèn)可，沒有制止A的駕駛而是同乘該車，一直予以默認(rèn)。因此，兩名被告人的上述認(rèn)可與隨后的默認(rèn)這種行為，通過更加強(qiáng)化A的駕駛意思，使得A的危險駕駛致死傷罪更為容易實(shí)現(xiàn)，這是顯而易見的”，最終判定成立危險駕駛致死傷罪的幫助犯。在本案中，被告人對于啟動車輛給予了認(rèn)可這一行為，顯然屬于作為形式的參與。相反，對于同乘并默認(rèn)駕駛的行為，（如最高裁判所的本決定所判定的那樣）其實(shí)質(zhì)應(yīng)該求之于不制止酒后駕駛這一點(diǎn)，因而也完全有可能理解為不作為形式的參與。不過，最高裁判所的本決定沒有區(qū)分二者，而是將“認(rèn)可與隨后的默認(rèn)這種行為”作為一個整體，評價為幫助行為。對此，一般理解為，雖說是默認(rèn)，但該行為同時還具有持續(xù)表達(dá)此前已經(jīng)由認(rèn)可所顯示的態(tài)度的一面，因此，才可以對全體行為進(jìn)行整體性評價，認(rèn)定成立作為的幫助犯。②關(guān)于這一點(diǎn)的分析，參見內(nèi)田浩：《判批》，載《刑事法ジャーナル》第38號（2013年），第96頁；亀井源太郎、濱田新：《判批》，載《法律時報》第86卷第2號（2014年），第126頁。為此，諸如乘上汽車之后才察覺駕駛者的醉酒狀態(tài)，仍就這樣默認(rèn)的情形那樣，對于那些不能與先行的認(rèn)可行為一起進(jìn)行評價的情形，很多時候很難將默認(rèn)本身評價為作為。

三、不作為的共犯

（一）概述

有些時候，對于那些不阻止作為犯的行為的態(tài)度，并不能將其當(dāng)作“作為的共犯”予以處罰，在此情形下，是否具有不作為的共犯的可罰性，就會成為問題。這里首先想就不作為的共犯，簡單地闡明本文的理解。

要認(rèn)定成立不作為的共犯，以參與者存在作為義務(wù)為必要。③參見林幹人：《不作為による共犯》，載《齊藤誠二先生古稀記念·刑事法學(xué)の現(xiàn)実と展開》，信山社2003年版，第318頁；等等。并非是所有旁觀他人犯罪的人，都要承擔(dān)共犯的罪責(zé)，因此，對于共犯，要處罰不作為，也以存在作為義務(wù)為必要，這一點(diǎn)沒有什么不同。而且，要將科以作為義務(wù)予以正當(dāng)化，也應(yīng)該要求能夠期待行為人履行該義務(wù)（作為可能性、容易性），這一點(diǎn)也與正犯沒有什么不同。

對于其他問題，應(yīng)該與作為的共犯做相同的理解。也就是，對于作為的幫助犯中的因果性要件，不需要與由正犯引起的構(gòu)成要件的結(jié)果之間存在結(jié)果避免可能性，只要存在強(qiáng)化正犯的犯意，促進(jìn)、強(qiáng)化了該構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)即可。為此，對于不作為的幫助而言，如果存在同樣的作用，也就滿足了因果性要件。而且，對于不作為的共同正犯與幫助犯之間的區(qū)別，原則上，原樣適用作為犯中的共同正犯與共犯之間的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)即可。下面想具體闡釋這種理解。

（二）共犯中的作為義務(wù)

1.法益保護(hù)義務(wù)

對于正犯的作為義務(wù)的根據(jù)的理解，原則上，同樣適用于共犯的作為義務(wù)。換言之，基于下述兩點(diǎn)，正犯被賦予一定的作為義務(wù)就得以正當(dāng)化：（1）以對于結(jié)果的發(fā)生存在一定的支配關(guān)系為前提；同時，（2）由先行行為創(chuàng)造了危險，或者接受了保護(hù)，或者存在特定身份關(guān)系，或者處于職務(wù)上的特定地位等。①參見橋爪隆：《不作為の成立要件について》，載《法學(xué)教室》第421號（2015年），第91頁以下（譯文參見橋爪隆：《不作為犯的成立要件》，王昭武譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2017年第4期，第131頁以下?！g者注）。其中，對于第（1）點(diǎn)即支配性要件，在共犯的場合，想必不得不大幅度地加以緩和。亦即，在作為的幫助的情形下，對于一名實(shí)行正犯，數(shù)名共犯給予心理上、物理上的促進(jìn)效果，這是完全有可能的。這樣一來，當(dāng)然不可能要求存在對于結(jié)果發(fā)生的排他性支配，毋寧說，在采取指向結(jié)果防止的一定措施之際，如果存在難以期待行為人（共犯）之外的其他人采取該措施的情況，原則上就應(yīng)該理解為滿足了第（1）點(diǎn)要件。

例如，被告人X女與Y男屬于姘居關(guān)系，一同與X的小孩A（4歲）、B（3歲）、C（10個月）生活在一起，Y男平素就經(jīng)常責(zé)打A、B。案發(fā)當(dāng)日，在Y男多次毆打B的頭部等處，致B摔倒在地，最終致B死亡之際，X女明知Y男正在責(zé)打B，卻裝著若無其事的樣子在廚房準(zhǔn)備晚飯，而沒有制止Y男的暴力行為。②對于該案，作為原審（一審）的釧路地方裁判所指出：“要構(gòu)成不作為的幫助犯，必須是對他人的犯罪行為負(fù)有阻止其實(shí)施這一作為義務(wù)者盡管幾乎可以切實(shí)地阻止該犯罪的實(shí)行，卻放任不管”。并基于這一前提，進(jìn)一步指出：“除被告人之外，別無他人可以使B免受Y之暴力”，進(jìn)而認(rèn)定被告人負(fù)有阻止犯罪實(shí)行的義務(wù)，但因“被告人（當(dāng)時）處于非常難以阻止Y之暴力這一狀況之下”，從而宣判X女無罪（釧路地判平成11年〔1999年〕2月12日判時1675號148頁）。對此判決，檢察官提出抗訴。與原審判決不同，札幌高等裁判所認(rèn)為：“負(fù)有作為義務(wù)者本有可能通過一定的作為而防止正犯的犯罪，雖然存在認(rèn)識，卻并不實(shí)施這一作為，因而藉此使得正犯容易實(shí)施犯罪行為的，即成立（不作為的幫助）”，并以此為前提指出，由于“可以阻止（犯罪行為）而使B免受Y之暴行者，除了被告人之外別無他人”，因而“（被告人的）上述作為義務(wù)極其強(qiáng)烈”，如果X監(jiān)視并制止Y，則本有可能阻止了Y之暴力。因此，“X的不作為無疑使Y對B的暴力更易實(shí)現(xiàn)”，從而認(rèn)定X構(gòu)成傷害致死罪的幫助犯?！g者注對此，札幌高判平成12年〔2000年〕3月16日判時1711號170頁認(rèn)定：X“深知Y是急性子且有暴力傾向，卻在與Y同居期間，總是帶著B等，置于Y的掌控之下”，而且，“被告人是僅僅只有3歲6個月的B的唯一的親權(quán)人”，再者，“在Y試圖對B實(shí)施本案責(zé)打之際，……可以阻止（犯罪行為）而使B免受Y之暴力者，除了被告人之外別無他人”，因此，“被告人負(fù)有必須阻止Y向B實(shí)施暴力的義務(wù)”。這里，判例認(rèn)定X女負(fù)有作為義務(wù)，列舉的是下面幾點(diǎn)理由：（1）X女具有的親權(quán)人這一地位；（2）雖深知有遭受Y男之暴力的危險，卻仍然將B等小孩置于Y男的掌控之下；（3）在當(dāng)時的情形下，不可能由第三者來避免結(jié)果?？梢哉f，如果存在這種情況，當(dāng)然能認(rèn)定X女負(fù)有作為義務(wù)，但如果上述三點(diǎn)中的某一點(diǎn)并不充分，那么，對此情形能在何種范圍之內(nèi)肯定作為義務(wù)，就仍有探究的必要。按照本文的理解，首先，在第（1）點(diǎn)與第（2）點(diǎn)之中，即便其中某一點(diǎn)的事實(shí)并不充分，仍有基于另一點(diǎn)的事實(shí)而認(rèn)定存在作為義務(wù)的余地；其次，就第（3）點(diǎn)而言，即便當(dāng)時還有X女、Y男的親屬或者朋友，如果當(dāng)時的情形是，除了X女之外，其他人很難阻止Y男的暴力，那么，仍應(yīng)該肯定X女負(fù)有作為義務(wù)。

2.犯罪阻止義務(wù)

在上述札幌高等裁判所平成12年〔2000年〕判決中，完全是從被告人X女應(yīng)該保護(hù)自己的小孩B的生命、身體這一視角，而推導(dǎo)出了作為義務(wù)。那么，基于X女與Y男處于同居關(guān)系這種人與人之間的關(guān)系，X女就應(yīng)該阻止該人的犯罪行為（暴力），我們是否有從這一視角推導(dǎo)出作為義務(wù)的余地呢？僅就本案而言，無論從哪一視角均能推導(dǎo)出作為義務(wù)，然而，例如，在第三者向B實(shí)施暴力之際放任不管的，或者，在Y男對其他毫無關(guān)系的幼兒實(shí)施暴力之際放任不管的，依據(jù)從哪一視角來推導(dǎo)作為義務(wù)，對于是否成立不作為，就會得出不同結(jié)論。學(xué)界一般將二者區(qū)分開來，分別將前者作為法益保護(hù)義務(wù)，將后者作為犯罪阻止義務(wù)，來加以探討。①有關(guān)兩種義務(wù)的內(nèi)容，參見神山敏雄：《不作為をめぐる共犯論》，成文堂1994年版，第424頁；等等。需要確認(rèn)的是：這里畢竟只是基于推導(dǎo)出作為義務(wù)的根據(jù)來區(qū)別二者，而非是基于具體內(nèi)容本身的區(qū)別。也就是，雖說是法益保護(hù)義務(wù)，這里賦予的義務(wù)是，通過言語或者行動實(shí)際作用于正犯Y，進(jìn)而通過阻止Y的暴力而保護(hù)B的法益，在此意義上，作為義務(wù)的具體內(nèi)容是，基于“阻止犯罪”的“保護(hù)法益”。②反之，例如，在Y正要開始對B實(shí)施暴力之際，如果X帶著B逃離現(xiàn)場是有可能的，那么，構(gòu)成作為義務(wù)（法益保護(hù)義務(wù)）的內(nèi)容，就有可能會要求X采取這種措施。這樣，作為法益保護(hù)義務(wù)的具體內(nèi)容，不是作用于正犯，而是以針對被害法益的直接保護(hù)作為問題的情形，也是完全可以想見的（但是，法益保護(hù)義務(wù)的具體內(nèi)容并非僅限于這種應(yīng)對措施，這是本文的問題意識）?？偟膩碚f，區(qū)別的意義就在于，明確作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)究竟是求之于X與B之間的關(guān)系，還是基于X與Y之間的關(guān)系。③也就是，按照橋爪隆教授的觀點(diǎn)，之所以要做如此區(qū)分，就在于明確作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)：究竟取決于行為人（被告人）與被害人之間的關(guān)系，還是行為人（被告人）與正犯之間的關(guān)系。依據(jù)前者產(chǎn)生的是法益保護(hù)義務(wù)，依據(jù)后者產(chǎn)生的則是犯罪阻止義務(wù)?！g者注

那么，在什么范圍之內(nèi)能認(rèn)定這種犯罪阻止義務(wù)呢？④詳見島田聡一郎：《不作為による共犯について（2·完）》，載《立教法學(xué)》第65號（2004年），第266頁以下。對此，應(yīng)該這樣來理解：人，是一種依據(jù)自己的判斷自律地、主體地進(jìn)行活動的生靈，因此，是否存在介入到他人（正犯）的意思決定，為讓其不實(shí)施犯罪而向其做工作的義務(wù)，就應(yīng)該進(jìn)行極其限定性的理解。為此，即便犯罪人的同事、朋友偶爾也在犯罪現(xiàn)場，面臨犯罪人正要實(shí)施犯罪的場景，也不應(yīng)認(rèn)定該同事、朋友存在阻止犯罪的義務(wù)。進(jìn)一步而言，即便是夫妻之間，也并不存在相互監(jiān)視不讓對方實(shí)施犯罪的義務(wù)，因而對于這種情形，也應(yīng)該否定存在犯罪阻止義務(wù)。⑤關(guān)于這一點(diǎn)，參見西岡正樹：《不作為による幇助に関する一考察》，載《法學(xué)》第75卷第6號（2012年），第158頁。當(dāng)然，在丈夫試圖虐待小孩的場合，妻子有時候會被科處阻止該行為的義務(wù)，但那是從“法益保護(hù)義務(wù)”的角度所科處的義務(wù)。參見島田聡一郎：《不作為による共犯について（2·完）》，載《立教法學(xué)》第65號（2004年），第271頁。進(jìn)一步而言，如果雖知曉丈夫的暴力的決意，仍接受這一點(diǎn)并表示支持態(tài)度的，妻子是有成立作為的共犯的余地的，但這也與是否存在“犯罪阻止義務(wù)”無關(guān)。相反，例如，對于處于應(yīng)保護(hù)或者監(jiān)視無責(zé)任能力者這一地位的人，就應(yīng)該理解為，正如該人自己不侵害第三者的法益那樣，負(fù)有（阻止該無責(zé)任能力者實(shí)施犯罪的）犯罪阻止義務(wù)。在該場合下，作為義務(wù)人很多時候被作為“不作為的間接正犯”受到處罰。⑥有關(guān)父母是否負(fù)有阻止屬于刑事未成年人的小孩實(shí)施犯罪的義務(wù)這一問題，如果小孩處于欠缺識辨能力的年齡階段，則能認(rèn)定存在犯罪阻止義務(wù)，但如果已經(jīng)達(dá)到了實(shí)質(zhì)上能夠充分地進(jìn)行主體判斷的年齡階段，否定犯罪阻止義務(wù)這種理解，也是完全有可能成立的。有關(guān)這一點(diǎn)的探討，參見島田聡一郎：《不作為による共犯について（2·完）》，載《立教法學(xué)》第65號（2004年），第268頁以下。

有關(guān)該問題，前述東京高等裁判所平成11年〔1999年〕判決的做法是：首先判斷“既然和我沒關(guān)系，那行！”這一表態(tài)不屬于作為的幫助，在此基礎(chǔ)上，再從法益保護(hù)義務(wù)、犯罪阻止義務(wù)這兩點(diǎn)探討，A游戲中心的店長X是否成立不作為的幫助的問題。首先，就法益保護(hù)義務(wù)而言，X參與了A游戲中心的整個業(yè)務(wù)，作為其中的一環(huán)，“承擔(dān)著將店鋪的營業(yè)款保管在保險箱內(nèi)，并每隔一定時間將營業(yè)款上交給總部的職責(zé)”，但其職責(zé)范圍僅止于將營業(yè)款從A店的保險箱運(yùn)至（同屬于一個經(jīng)營主體的）B彈子店的保險箱，此后，從B店的保險箱回收營業(yè)款運(yùn)至總部的行為，就已經(jīng)不屬于X的職權(quán)范圍，因而應(yīng)否定X負(fù)有針對本案營業(yè)款的法益保護(hù)義務(wù)。⑦另外，本判決繼續(xù)做出了下述旨趣的判斷：本案受害錢款完全是B點(diǎn)的營業(yè)款，A店的營業(yè)款不在其中，因而也應(yīng)否定X負(fù)有針對受害營業(yè)款的法益保護(hù)義務(wù)。但是，如果運(yùn)送至總部原本就與X的職責(zé)無關(guān)，那么，即便受害錢款中包含有A店的營業(yè)款，僅憑這一點(diǎn)，也不應(yīng)認(rèn)定X成立不作為犯。

再者，有關(guān)從X作為店長的地位是否負(fù)有阻止Y的犯罪行為的義務(wù)這一問題，判例也是以下面兩點(diǎn)為理由，否定其存在犯罪阻止義務(wù)：（1）X雖說是店長，但負(fù)責(zé)的是A店的店面業(yè)務(wù)，“除了這種業(yè)務(wù)之外，并未承擔(dān)諸如監(jiān)督、管理其他工作人員的人事管理上的職責(zé)”，為此，本判決以“并未特別負(fù)有監(jiān)督被告人Y的行為、工作態(tài)度的職責(zé)”為由，否定X負(fù)有犯罪阻止義務(wù)。并且，（2）即便是基于“作為職員的一般地位”而賦予其作為義務(wù)，但那“限于將要實(shí)施犯罪是切實(shí)且顯然的情形”，本判決以不屬于這種情形為由而否定存在犯罪阻止義務(wù)，進(jìn)而判定X無罪。如前所述，判決否定X負(fù)有阻止同事Y的搶劫行為的義務(wù)，這一結(jié)論本身是妥當(dāng)?shù)?。不過，如果東京高等裁判所平成11年〔1999年〕判決的旨趣是，倘若X作為店長處于管理職員的行為、工作態(tài)度的地位，就應(yīng)被科以犯罪阻止義務(wù)，則并不妥當(dāng)。上司負(fù)有阻止部下的犯罪行為的義務(wù)，這應(yīng)該是限于事關(guān)公司業(yè)務(wù)的情形。并且，在該情形下，原本只要討論是否存在保護(hù)公司財產(chǎn)的義務(wù)即可。而且，有關(guān)第（2）點(diǎn)，所謂實(shí)施犯罪的切實(shí)性（即便是雖然沒有這種事實(shí)，但原本也存在加重所科以的作為義務(wù)的程度的余地），對于那些原本就不負(fù)有作為義務(wù)的人來說，這也并不會成為另外科以作為義務(wù)的根據(jù)。

反之，對于公務(wù)員等在一定狀況之下負(fù)有阻止犯罪的職務(wù)上的義務(wù)的場合，就存在基于職務(wù)上的地位的作為義務(wù)，而賦予其阻止犯罪的義務(wù)的余地。其中，最典型的情形就是警察的犯罪防止義務(wù)。并且，島田聰一郎教授是將危險創(chuàng)造行為當(dāng)作作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)來理解的，他基于這種立場認(rèn)為，諸如事前作用于正犯的意思而誘發(fā)正犯的犯罪決意的情形那樣，對于此類以正犯的意思為中介而間接地創(chuàng)造危險的情形，也應(yīng)認(rèn)定存在作為義務(wù)（犯罪阻止義務(wù)）。①參見島田聡一郎：《不作為による共犯について（2·完）》，載《立教法學(xué)》第65號（2004年），第262頁以下。雖然這種理解是妥當(dāng)?shù)模绻B正犯只是偶爾被誘發(fā)犯意的情形也要科以作為義務(wù)，就顯然不妥當(dāng)了，還是有必要限于那些誘發(fā)犯意之蓋然性很高的情形。②也就是，作用于正犯意思的行為誘發(fā)正犯產(chǎn)生犯意的蓋然性很高?！g者注

（三）因果性

對于幫助犯中的因果關(guān)系，一般認(rèn)為，不要求存在結(jié)果避免可能性，只要存在通過幫助行為物理地或者心理地促進(jìn)正犯實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件這一關(guān)系即可。③參見大判大正2年〔1990年〕7月9日刑錄19輯771頁、東京高判平成2年〔1990年〕2月21日判タ733號232頁；等等。對于共同正犯來說，基本上也是如此：由于是由數(shù)人的參與共同引起了構(gòu)成要件該當(dāng)事實(shí)，因此，特別是按照廣泛承認(rèn)共謀共同正犯的判例、通說的立場，不要求各個共同正犯的參與均與結(jié)果引起之間存在結(jié)果避免可能性，而是只要存在通過共謀而強(qiáng)化相互的犯意，進(jìn)而促進(jìn)結(jié)果的發(fā)生這種關(guān)系即可。

對于不作為的共犯，也應(yīng)該原樣適用這種一般論。④關(guān)于這一點(diǎn)，參見町野朔：《『釧路せっかん死事件』について》，載《三井誠先生古稀祝賀論文集》，有斐閣2012年版，第310頁以下；濱田新：《不作為による幇助の因果関係について》，載《法學(xué)政治學(xué)論究》第104號（2015年），第199頁以下；等等。作為采取這種理解的判例，參見名古屋高判平成17年〔2005年〕11月7日高檢速報716號。也就是，（1）只要對正犯實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件予以了促進(jìn)或者強(qiáng)化即可，（2）不必達(dá)到存在結(jié)果避免可能性的程度。并且，所謂能認(rèn)定“由不作為促進(jìn)了構(gòu)成要件的實(shí)現(xiàn)”，是要求存在這種關(guān)系：與不存在不作為的參與的情形（即，履行作為義務(wù)的情形）相比，因?yàn)榇嬖诓蛔鳛榈膮⑴c（即，沒有阻止正犯行為），正犯實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件變得更為容易。因此，反過來說，也就是要求存在這樣的關(guān)系：可以謂之為，如果履行了作為義務(wù)，會使得正犯實(shí)現(xiàn)構(gòu)成要件更為困難（即，存在正犯行為被阻止的可能性）。相反，既然不要求結(jié)果避免可能性，那么，也就不必達(dá)到這樣的程度：如果履行了作為義務(wù)（即，沒有采取“不作為”這種行為方式），原本是能夠切實(shí)地阻止正犯引起結(jié)果的。

關(guān)于這一點(diǎn)，前述札幌高等裁判所平成12年〔2000年〕判決認(rèn)為，不需要存在“盡管原本是幾乎可以切實(shí)地阻止犯罪的實(shí)行，卻放任不管”這種關(guān)系，⑤原判決（釧路地判平成11年〔1999年〕2月12日判時1675號148頁）雖要求存在這種關(guān)系，但以難以要求行為人采取存在避免結(jié)果可能性的措施（挺身而出阻止暴力的行為）為理由，判定被告人無罪。在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步指出，例如，X“即便只是接近Y的身邊予以監(jiān)視，也可以認(rèn)為，對Y而言，會從心理上抑制其對B實(shí)施暴力，因而該行為原本是有可能阻止Y的暴力的”，而且，即便采取的是通過語言來制止暴力的行為，“在相當(dāng)程度上也是有可能阻止Y的暴力的”，從而以“被告人的上述不作為的結(jié)果是，與存在被告人的制止或者監(jiān)視行為的情形相比，無疑使得Y更為容易實(shí)施針對B的暴力”為理由，判定成立不作為的幫助。由此可見，判例的旨趣是：不要求存在原本能夠切實(shí)地避免結(jié)果這種關(guān)系，而是只要存在“若履行作為義務(wù)，避免結(jié)果是存在一定程度的蓋然性的”這種關(guān)系，①“原本是有可能阻止Y的暴力的”這一表述，其旨趣不是指能認(rèn)定存在結(jié)果避免可能性，而是指原本存在阻止暴力的一定程度的可能性（蓋然性）。由于“可能性”這種表述有多種含義，稍微有些難以理解，但區(qū)分“結(jié)果避免的切實(shí)性”與“能夠避免結(jié)果的蓋然性”是很重要的（關(guān)于這一點(diǎn)，參見斎藤信治：《不真正不作為犯と作為義務(wù)の統(tǒng)一的根拠その他》，載《法學(xué)新報》第112卷11=12號〔2006年〕，第295頁以下）。不作為以及過失犯的單獨(dú)正犯中所要求的結(jié)果避免“可能性”，就完全是前者的意思。就能由此認(rèn)定存在由不作為而促進(jìn)了結(jié)果發(fā)生這種關(guān)系，進(jìn)而滿足了因果性要件。可以說，這種判斷是妥當(dāng)?shù)摹?/p>

（四）共同正犯與幫助犯的區(qū)別

因負(fù)有作為義務(wù)的人的不作為，使作為的正犯得以更容易地引起結(jié)果的，就能夠?qū)⒃撊俗鳛椤安蛔鳛榈模◤V義的）共犯”予以處罰。下面的問題是，如何區(qū)別不作為的共同正犯與幫助犯。對此，學(xué)界主要存在下述三種觀點(diǎn)：（1）原則上成立正犯；（2）原則上評價為幫助犯；（3）根據(jù)義務(wù)的具體內(nèi)容分別認(rèn)定。②有關(guān)學(xué)說的詳情，參見神山敏雄：《不作為をめぐる共犯論》，成文堂1994年版，第424頁；中義勝：《不作為による共犯》，載中義勝：《刑法上の諸問題》，関西大學(xué)出版部1991年版，第330頁以下；內(nèi)海朋子：《不作為の幇助をめぐる問題について》，載《法學(xué)政治學(xué)論及》第56號（2003年），第1頁以下；山中敬一：《不作為犯の正犯と共犯》，載《川端博先生古稀記念論文集》，成文堂2014年版，第663頁以下；等等。如前所述，對此應(yīng)該這樣理解：只要適用作為犯罪中的共同正犯與幫助犯的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)即可，這里基本上不存在不作為犯本身所特有的問題。

首先，作為共同正犯與幫助犯的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)，是否存在重要的因果性貢獻(xiàn)是很重要的?！霸瓌t幫助說”認(rèn)為，在這一點(diǎn)上，相對于作為的實(shí)行正犯直接引起了結(jié)果，不作為的參與者僅僅止于以不阻止這種形式消極地參與，因此，其因果性貢獻(xiàn)并不重要（即，并未作出重要的因果性貢獻(xiàn)），因而應(yīng)評價為幫助犯。這種觀點(diǎn)也是現(xiàn)在的多數(shù)說。③例如，山口厚：《刑法総論〔第2版〕》，有斐閣2007年版，第362頁；佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第432頁；松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第433頁以下；島田聡一郎：《不作為による共犯について（1）》，載《立教法學(xué)》第64號（2003年），第57頁以下；等等。不過，不作為的參與的因果性影響是有限的，這種解釋未必有充分的合理性。其一，即便是作為的共犯關(guān)系，雖然可以說，例如，準(zhǔn)備兇器或者負(fù)責(zé)望風(fēng)等的人的參與，與負(fù)責(zé)直接侵害法益的行為（實(shí)行行為）的人的參與相比，影響力要小，不過是第二性的參與，但也并非是說，因?yàn)槿绱耍圆怀袚?dān)實(shí)行行為的參與者總是被評價為幫助犯。在承認(rèn)共謀共同正犯的判例、通說的立場之下，即便沒有直接引起結(jié)果，也仍然有成立共同正犯的余地。其二，要判斷不作為的參與的因果性貢獻(xiàn)的重要性，就有必要考慮到與沒有采取不作為這種行為的情形相比，不作為的參與多大程度上使得結(jié)果發(fā)生更為容易。④持這種理解者，參見齊藤彰子：《作為正犯者による犯罪実現(xiàn)過程への不作為による関與について》，載川端博等編：《理論刑法學(xué)の探求⑧》，成文堂2015年版，第56頁以下；小林憲太郎：《不作為による関與》，載《判例時報》第2249號（2015年），第8頁；等等。為此，對于那些如果履行了作為義務(wù)，阻止正犯的犯罪行為原本是有很大可能性的情形，就完全有可能評價為，不作為的因果性參與是很重要的。⑤另外，西田典之教授認(rèn)為，在原本能夠切實(shí)地避免結(jié)果發(fā)生的場合，應(yīng)認(rèn)定成立不作為的單獨(dú)正犯（同時犯），但是，也并非是只要存在重要的因果性貢獻(xiàn)，就直接為單獨(dú)正犯奠定了根據(jù)（參見西田典之：《共犯理論の展開》，成文堂2010年版，第154頁以下）。勿寧說，這種理解實(shí)質(zhì)上應(yīng)該被定位于，共同正犯與幫助犯的區(qū)別標(biāo)準(zhǔn)。

不過，要成立共同正犯，除了因果性貢獻(xiàn)的重要性之外，還應(yīng)該要求參與者之間的一體性或者共同性。⑥詳見橋爪隆：《共謀の意義（2）》，載《法學(xué)教室》第413號（2015年），第97頁以下（譯文參見橋爪?。骸豆仓\的意義》，王昭武譯，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2016年第3期，第124頁以下。——譯者注）。判例、多數(shù)說主張，要成立共同正犯，參與者之間的意思溝通是必不可少的，進(jìn)而否定片面的共同正犯，就正是這種觀點(diǎn)的體現(xiàn)。共同正犯之間是否總是以意思聯(lián)絡(luò)為必要，盡管還有進(jìn)一步探討的余地，但僅憑沒有制止作為形式的犯罪行為這一點(diǎn)而言，還難以認(rèn)定當(dāng)事人之間存在密切的共同性，因此，對于那些不作為的參與成為問題的情形，原則上還是應(yīng)該以存在意思聯(lián)絡(luò)為必要。但是，當(dāng)事人之間存在意思聯(lián)絡(luò)，由此給予了實(shí)行擔(dān)當(dāng)者的心理以重要影響的，對不作為的參與者而言，原本就應(yīng)該是作為通過某種言行或者態(tài)度（即，作為）而達(dá)成了共謀的情形來看待，因而幾乎都是被評價為作為的共同正犯。①西田典之教授將這種理解貫徹到底，主張不作為的共犯僅限于（不能認(rèn)定存在意思聯(lián)絡(luò)的）片面的共犯，參見西田典之：《共犯理論の展開》，成文堂2010年版，第137頁。因此，對于那些能認(rèn)定與實(shí)行擔(dān)當(dāng)者之間存在意思聯(lián)絡(luò)的人，應(yīng)將其評價為不作為的共同正犯的，僅限于極其例外的情形，例如，雖能認(rèn)定存在意思聯(lián)絡(luò)，但不能抽象到某種身體的“動”的情形。作為結(jié)論來說，對于不作為的參與，原則上應(yīng)該是認(rèn)定成立幫助犯，其理由與其說是因果性影響不夠，倒不如說是在滿足了一體性或者共同性要件的場合，基本上都會成立作為形式的共謀共同正犯。

（五）單獨(dú)正犯的可能性

如前所述，負(fù)有保護(hù)自己的小孩B之生命、身體這種作為義務(wù)的X女，沒有阻止與自己處于姘居關(guān)系的Y男針對B的暴力，對于X女的這一行為（不作為），前述札幌高等裁判所平成12年〔2000年〕判決判定成立不作為的幫助犯。在本案事實(shí)關(guān)系中，由于Y男針對A、B的責(zé)打行為一直在持續(xù)實(shí)施，因而對于X女、Y男居住的公寓，并非不可能評價為：對A、B而言，是隱含著針對其生命、身體之危險性的場所。按照這種理解，對于X女，就有認(rèn)定為負(fù)保護(hù)責(zé)任者犯不保護(hù)致死罪的單獨(dú)正犯的余地。②提出這種可能性的學(xué)者，參見平山幹子：《不作為犯と正犯原理》，成文堂2005年版，第185頁以下；松宮孝明：《刑法総論講義（第4版）》，成文堂2009年版，第274頁；等等。例如，在放養(yǎng)有兇猛的大型犬類的居民小區(qū)，對幼童放任不管的行為，就正屬于將被害人置于危險場所的行為，就有可能該當(dāng)于保護(hù)責(zé)任者不保護(hù)罪。問題在于，能否將受到Y(jié)的責(zé)打的緊迫的危險，等同視為遭受大型犬類襲擊的危險？如后所述，盡管仍有慎重探討的余地，但本文認(rèn)為，不應(yīng)該將兩個案件等而視之，難以將X女評價為保護(hù)責(zé)任者不保護(hù)致死罪的單獨(dú)正犯。這是因?yàn)椋诖嬖谠馐艽笮腿惽趾χ莸膱龊?，不存在人的行為介入其中，X女的放任不管的行為會直接產(chǎn)生危險狀況；相反，雖說是遭受Y男責(zé)打的危險，但那最終仍然屬于，經(jīng)過Y男自由意思決定的，始有可能產(chǎn)生的危險，換言之，不過是所謂間接的危險。如果重視兩者之間的這種區(qū)別，就有這樣理解的余地：僅限于前者意義上的直接的危險的實(shí)現(xiàn)，才屬于保護(hù)責(zé)任者不保護(hù)罪的處罰對象。例如，猛犬就要撕咬自己的小孩之際，對此放任不管的行為，就有可能構(gòu)成（不作為的）殺人罪的正犯；但在第三者就要?dú)⒑ψ约旱男『⒅H，對此不予阻止的行為，則只是構(gòu)成不作為的幫助。換言之，根據(jù)是否介入了第三者的故意有責(zé)的行為，對于其背后的不作為，法律評價也會有所不同，這是具有一定合理性的。因此，在Y男結(jié)束針對B的暴力并離開現(xiàn)場之后，如果X女馬上將B送往醫(yī)院讓其接受緊急治療，原本是能夠切實(shí)地挽救B的生命的，盡管如此，X女卻對B放任不管的，如果是這種情形，X女就要成立保護(hù)責(zé)任者遺棄致死罪或者不作為的殺人罪的單獨(dú)正犯。這是因?yàn)椋谠搱龊舷?，X女負(fù)有的作為義務(wù)的內(nèi)容就是，避免直接的死亡結(jié)果這種危險的發(fā)生，而且，在X女的不作為與死亡結(jié)果的發(fā)生之間，也并沒有介入第三者的行為。③參見曽根威彥：《不作為犯と共同正犯》，載《神山敏雄先生古稀祝賀論文集（1）》，成文堂2006年版，第414頁；島田聡一郎：《不作為による共犯について（1）》，載《立教法學(xué)》第64號（2003年），第51頁；松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第433頁；等等。反之，佐伯仁志教授則認(rèn)為，在“在環(huán)視整個因果進(jìn)程，僅止于第二性的貢獻(xiàn)”的場合，對于這種情況，也要認(rèn)定成立幫助犯，參見佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第433頁。不過，對于正犯的實(shí)行行為結(jié)束之后的參與，是否也有認(rèn)定成立狹義的共犯的余地，就屬于一個有待解決的理論性問題。而且，松尾誠紀(jì)基于限制不作為犯處罰的立場，對于作為犯的犯罪結(jié)束之后再參與的不作為，主張原則上應(yīng)否定成立犯罪，參見松尾誠紀(jì)：《作為犯に対して介在する不作為犯（6·完）》，載《北大法學(xué)論集》第58卷第4號〔2007年〕，第3頁以下。

不過，也有個別犯罪將阻止第三者的犯罪行為本身納入到單獨(dú)正犯的犯罪構(gòu)成的內(nèi)容之中的情形。例如，被告人是彈子店（Pachinko）的職員，按照其職責(zé)，有制止顧客的不當(dāng)游戲行為的必要，但明明看見有顧客身上佩戴體感器實(shí)施不當(dāng)?shù)挠螒蛐袨?，卻有意視而不見的，該行為是否構(gòu)成針對盜竊行為的不作為的幫助就成為問題。①這里以承認(rèn)片面的幫助為前提。故意對顧客利用體感器進(jìn)行游戲的行為視而不見，恰恰屬于違背彈子店的職員的任務(wù)的行為，如果由此給彈子店造成了財產(chǎn)性損失，對于職員而言，就有成立背信罪的單獨(dú)正犯的可能性。②在該場合下，背信罪的單獨(dú)正犯與盜竊罪的幫助犯，是針對同一行為的不同法律評價，因此，處于法條競合的關(guān)系。也就是，作為對背信罪中事務(wù)處理者被科以的“任務(wù)”的解釋，加入了阻止他人的犯罪行為的義務(wù)，由此就會將正常情況下作為共犯處理的行為，轉(zhuǎn)而作為獨(dú)立的正犯行為來評價。③參見松宮孝明：《刑法総論講義（第4版）》，成文堂2009年版，第274頁。按照這種觀點(diǎn)，作為保護(hù)責(zé)任者不保護(hù)罪等中的保護(hù)責(zé)任的內(nèi)容，加入了阻止他人的暴力等行為的義務(wù)，對于上述問題，毋寧說，會出現(xiàn)成立保護(hù)責(zé)任者不保護(hù)致死罪的余地。④關(guān)于這一點(diǎn)，參見島田聡一郎：《不作為による共犯について（1）》，載《立教法學(xué)》第64號（2003年），第46頁以下。這原本屬于應(yīng)該交由具體犯罪的各論性解釋的問題，更有必要慎重對待。

（六）近年的判例

在近年的判例中，對于針對作為犯的不作為形式的參與，也有判定成立不作為的共同正犯的案件，頗引人注目。下面想就其中具有代表性的兩個判例，簡單做些探討。

1.東京高判平成20年〔2008年〕6月11日判タ1291號306頁

本案被告人與其長子A（4歲）、次子B（3歲）一家三口共同生活，在2月的某一天，被告人對B實(shí)施暴力，并且，在B的下半身處于赤裸的狀態(tài)下，將其趕出屋外大約1個小時。其后，當(dāng)時與被告人處于戀愛關(guān)系的X來訪，由于X顯示了要參與此事的態(tài)度，⑤在此之前，對于被告人給小孩做規(guī)矩的行為，X經(jīng)常插嘴，尤其是，還號稱是做規(guī)矩，而經(jīng)常對B實(shí)施暴力。被告人于是對X說，“不要動手！”在聽到X說“不會打臉”之后，就沒有再說什么，而走向了同一房間的廚房的水池邊。此后，X對B實(shí)施了將其后腦勺撞地等暴力行為，結(jié)果致B死亡。其間，被告人并未制止X的暴力。對此，東京高等裁判所平成20年〔2008年〕判決認(rèn)為：“應(yīng)該說，被告人負(fù)有積極地阻止他人實(shí)施進(jìn)一步的暴力的義務(wù)”，在此基礎(chǔ)上判決：“能夠認(rèn)定，在本案當(dāng)時，對于X針對B的暴力，被告人沒有加以制止而是容忍了這種行為，因此，被告人的責(zé)任不是止于幫助犯，而應(yīng)該是相當(dāng)于不作為的正犯。并且，還能認(rèn)定，在被告人諒解了X的‘不會打臉’這一說法的時點(diǎn)，存在X的作為犯與被告人的不作為犯之間的意思聯(lián)絡(luò)，亦即，存在共謀”，最終判定被告人成立不作為的共同正犯。

本案被告人是B的母親，并且，也是被告人將此前曾對B實(shí)施過暴力的X迎入自己家中，因此，被告人顯然被賦予了保護(hù)B的作為義務(wù)。為此，如果是將被告人作為“不作為的幫助”來處罰，想必不會有任何異議。但問題在于，東京高等裁判所將被告人評價為不作為的共同正犯的根據(jù)何在？正如有學(xué)者指出的那樣，⑥參見島田聡一郎：《不作為による共同正犯》，載《刑事法ジャーナル》第29號（2011年），第45頁。被告人容忍X的暴力這一情況，不過是認(rèn)定故意的根據(jù)，但這并不能成為直接推導(dǎo)出共同正犯性的理由。在這一點(diǎn)上，本判決認(rèn)定“在被告人諒解了X的‘不會打臉’這一說法的時點(diǎn)”，X與被告人之間就已經(jīng)成立共謀。這一認(rèn)定意味著，“不會打臉”這一說法包含著會打臉之外的其他地方這一旨趣，能夠說，包括這一旨趣在內(nèi)，被告人諒解并默認(rèn)了這一點(diǎn)，因此，在該時點(diǎn)就成立了針對暴力的意思聯(lián)絡(luò)。如果是這樣的話，對于X向B施加暴力的行為，被告人完全是給予了諒解，并持續(xù)顯示了默認(rèn)的態(tài)度，毋寧說，是有成立作為形式的共謀共同正犯的余地的。⑦指出這一點(diǎn)者，參見中森喜彥：《不作為による共同正犯》，載《近畿大學(xué)法科大學(xué)院論集》第7號（2011年），第126頁以下。

盡管如此，本判決仍然是判定被告人構(gòu)成不作為犯的共同正犯。作為一種推測，如果在本案中，認(rèn)定被告人與X之間存在基于作為的意思聯(lián)絡(luò)，由于被告人并非是在現(xiàn)場認(rèn)同X的犯罪行為，對于X的犯罪行為所給予的心理性因果性未必充分，因而僅憑這一點(diǎn)，也許可以說，其影響力尚未達(dá)到足以為正犯性奠定基礎(chǔ)的程度。為此，判例也許是試圖通過下述兩點(diǎn)來認(rèn)定，存在足以為正犯性奠定基礎(chǔ)的重要的因果性貢獻(xiàn)：（1）以通過作為形式的參與能認(rèn)定存在意思聯(lián)絡(luò)為前提；（2）不僅僅是作為形式的參與所形成的心理上的影響，還包括作為不作為犯的參與的影響力在內(nèi)。對于作為與不作為之間的關(guān)系，我們可以謂之為一定的參與行為的表里兩面，因此，在評價作為義務(wù)者的參與的因果性影響之際，通過將各個側(cè)面的影響力合算（累加）在一起，就完全有可能以此為基礎(chǔ)，認(rèn)定存在重大的因果性貢獻(xiàn)。①持這種理解者，參見西田典之等編：《注釈刑法（1）》，有斐閣2010年版，第930頁〔嶋矢貴之〕；村越一浩：《不作為の共同正犯·幇助》，載池田修、杉田宗久編：《新実例刑法（総論）》，青林書院2014年版，第375頁。如果采取這種理論，對于本判決認(rèn)定成立不作為的共同正犯的結(jié)論，就有予以支持的余地。②另外，對于那些綜合考慮了作為形式的參與與不作為形式的參與的共同正犯，是否還應(yīng)該稱之為“不作為的共同正犯”，也許還有探討的余地。關(guān)于這一點(diǎn)，參見萩野貴史：《判批》，載《獨(dú)協(xié)ロー·ジャーナル》第7號（2012年），第192頁。

2.東京高判平成20年〔2008年〕10月6日判タ1309號292頁

X（17歲）與朋友Y一道，向玩伴A等6人說，Z突然向X提出了性要求，為此感到不快的A等人于是將Z叫了出來，由于X還說其已經(jīng)受到了Z的強(qiáng)奸，A等人更加憤慨，對Z實(shí)施了猛烈的暴力，并致Z昏倒。此后，A等人釋放了Z，但隨后由于擔(dān)心Z會報警，打算直接殺死Z，遂又將Z叫回來，并命令Z的學(xué)長將Z殺害。對此，原判決認(rèn)為，X、Y在還殘留有針對暴力的相互之間的意思聯(lián)絡(luò)、協(xié)助關(guān)系的狀態(tài)下，參與有關(guān)殺害Z的謀議，實(shí)施了將Z運(yùn)至現(xiàn)場等重要的前提行為，進(jìn)而以此為理由判定成立殺人罪的共謀共同正犯。相反，對于本案，相較于憑借相對稀薄的內(nèi)容來認(rèn)定現(xiàn)場共謀，東京高等裁判所基于下述理由，對于通過先行行為而創(chuàng)造了針對Z的暴力并直至殺害Z的原因的X、Y，以存在通過說明真實(shí)情況以阻止A等人的犯罪行為的義務(wù)為理由，認(rèn)定成立不作為的共同正犯：“對于同行至現(xiàn)場，沒有實(shí)施實(shí)行行為的人而言，要追究其作為共同正犯的責(zé)任，在探討其是否成立不作為犯，且能夠認(rèn)定其成立不作為犯的場合，應(yīng)該說，（直接）認(rèn)定其成立基于與其他作為犯之間的意思聯(lián)絡(luò)的共同正犯，有時候要更符合案情?！?/p>

對于本案，正如其他學(xué)者所指出的那樣，原本就已經(jīng)在現(xiàn)場達(dá)成了有關(guān)殺害行為的謀議，因此，有成為“作為的參與”而認(rèn)定成立共謀共同正犯的余地。③④參見西田典之：《刑法総論（第2版）》，弘文堂2010年版，第357頁；等等。不過，也許東京高等裁判所考慮的是，在本案中，即便認(rèn)定存在現(xiàn)場共謀，但那不過是處于從屬地位者跟著集體行事而已，并沒有什么特別的內(nèi)容。⑤指出這一點(diǎn)者，參見齊藤彰子：《作為正犯者の犯罪行為を阻止しなかった者の刑責(zé)》，載《名古屋大學(xué)法政論集》第249號（2013年），第237頁；小林憲太郎：《不作為による関與》，載《判例時報》第2249號（2015年），第12頁；等等。我們可以這樣推測：在這種前提之下，該判決實(shí)際上探討的是，是否成立不作為的共同正犯的問題。正如上一個判例（東京高判平成20年〔2008年〕）也提到的那樣，對于能認(rèn)定由作為形成的意思聯(lián)絡(luò)的案件，在作為形式的貢獻(xiàn)所形成的影響力未必充分的場合，通過將具有作為義務(wù)的人的不作為所形成的影響力“合算（累加）”在一起，進(jìn)而肯定共同正犯性，按照這種邏輯，也是有可能將本案結(jié)論予以正當(dāng)化的。不過，雖然有點(diǎn)深入到了事實(shí)認(rèn)定的問題，但也有觀點(diǎn)指出，具體就本案案情而言，原本來說，即便X在現(xiàn)場講了真話，由此阻止A等人的殺人計劃的可能性也是極低的。①參見島田聡一郎：《不作為による共同正犯》，載《刑事法ジャーナル》第29號（2011年），第47頁；小林憲太郎：《不作為による関與》，載《判例時報》第2249號（2015年），第12頁以下；等等。并且，對于原本是否存在義務(wù)這一點(diǎn)，中森喜彥教授也提出了疑問，參見中森喜彥：《不作為による共同正犯》，載《近畿大學(xué)法科大學(xué)院論集》第7號（2011年），第126頁以下。關(guān)于這一點(diǎn)，如前所述（正文的三之〔二〕的2“犯罪阻止義務(wù)”），重要的是，要判斷X、Y的先行行為以及對于暴力的參與，是否足以誘發(fā)A等人針對V的殺人犯意。如果本案屬于那樣的案件，雖說是由X等的不作為的參與所形成的影響，但由于那種影響尚不具有足以為正犯性奠定基礎(chǔ)（即便與作為的內(nèi)容“合算（累加）”在一起），②不過，本判決的判斷是：如果X講了實(shí)情，A等人就失去了繼續(xù)對Z實(shí)施暴力乃至殺害的理由，因而不會發(fā)展至殺害Z。并且，在本文看來，如果真的存在這種情況，對于X、Y，就是作為不作為犯，也能認(rèn)定其做出了重要的因果性貢獻(xiàn)。因此，按照這種前提，對于本案，就會推導(dǎo)出這樣的評價：重視參與了現(xiàn)場的謀議這一事實(shí)（作為），由該事實(shí)本身認(rèn)定為作為的共同正犯；或者，以X、Y的因果性貢獻(xiàn)并不大為理由，僅止于成立作為的幫助犯。

四、不作為的共同正犯

一般認(rèn)為，負(fù)有作為義務(wù)的數(shù)人在意思聯(lián)絡(luò)之下，沒有一人履行作為義務(wù)，最終發(fā)生了結(jié)果的，成立不作為的共同正犯。例如，X男與Y女是夫妻關(guān)系，與幼子A等三人一同生活，X男與Y女經(jīng)過意思溝通，不給A食物，結(jié)果致A死亡的，對于X男與Y女，就要認(rèn)定成立殺人罪的不作為的共同正犯。

在該案的場合，無論是X男還是Y女，不與對方共同實(shí)施，自己單獨(dú)也能夠履行保護(hù)A的義務(wù)。出于這種考慮，有觀點(diǎn)主張，該案中的X男、Y女不過是不作為的單獨(dú)正犯的同時犯，要認(rèn)定成立不作為的共同正犯，還必須存在這樣的關(guān)系：如果全體參與者不共同履行義務(wù)，就不能避免結(jié)果的發(fā)生。③參見神山敏雄：《不作為をめぐる共犯論》，1994年版，第326頁以下；松宮孝明：《刑法総論講義（第4版）》，成文堂2009年版，第273頁；金子博：《不作為犯の共同正犯（2·完）》，載《立命館法學(xué)》第347號（2013年），第193頁以下；等等。的確，對于該案中的X男、Y女來說，即便不適用共同正犯的相關(guān)規(guī)定，也完全有可能分別作為單獨(dú)正犯予以處罰。不過，作為的共同正犯中也有可能發(fā)生這種情況。例如，P經(jīng)過與Q的共謀，由P單獨(dú)實(shí)施了實(shí)行行為的場合，盡管P本身具備作為單獨(dú)正犯予以處罰的實(shí)質(zhì)，但一般的做法仍然是，將P與Q作為共同正犯予以處罰。也就是，即便是也有可能作為單獨(dú)正犯予以處罰者，如果能認(rèn)定存在與他人協(xié)同引起了結(jié)果這種關(guān)系，就應(yīng)該將這種關(guān)系反映于法律評價之中，作為共同正犯予以評價。④持這種理解者，參見井田良：《講義刑法學(xué)·総論》，有斐閣2008年版，第478頁；奧村正雄：《犯罪の不阻止と共同正犯》，載《川端博先生古稀記念論文集（上）》，成文堂2014年版，第650頁；島田聡一郎：《不作為による共同正犯》，載《刑事法ジャーナル》第29號（2011年），第38頁；松原芳博：《刑法総論》，日本評論社2013年版，第432頁；等等。另外，齊藤彰子認(rèn)為，在數(shù)名作為義務(wù)者之中，如果存在能夠單獨(dú)避免結(jié)果者，以及只有作用于其他作為義務(wù)者才能夠避免結(jié)果者，那么，只有前者才是正犯，后者僅承擔(dān)（狹義的）共犯的罪責(zé)，參見齊藤彰子：《不作為の共同正犯（2·完）》，載《法學(xué)論叢》第149卷5號（2001年），第38頁以下。本文以為，如果以這種理解為前提，對于該案中的X、Y，也完全有可能作為“不作為的共同正犯”予以處理。⑤反之，在當(dāng)事人之間缺少意思聯(lián)絡(luò)的場合，就可以作為“不作為的同時犯”來評價。參見佐伯仁志：《刑法総論の考え方·楽しみ方》，有斐閣2013年版，第434頁。

相反，例如，在該案中，（在X男長期出差期間）Y女的朋友Z來到Y(jié)家，Y女與Z經(jīng)過意思聯(lián)絡(luò)，不給A食物，結(jié)果致A死亡的，又該如何處理呢？⑥這里是想以Z并未被科以保護(hù)A之生命的作為義務(wù)為前提。這樣，在負(fù)有作為義務(wù)者與不負(fù)有作為義務(wù)者共同實(shí)施了所謂不作為的，對于不負(fù)有作為義務(wù)者，想必不能將其作為“不作為的共同正犯”予以處罰。這是因?yàn)?，對于不?fù)有作為義務(wù)者，我們不能賦予其作為的義務(wù)，并以其不作為這種行為作為處罰的對象。⑦參見島田聡一郎：《不作為による共同正犯》，載《刑事法ジャーナル》第29號（2011年），第40頁。當(dāng)然，如果Z對Y女說“A死了也沒什么”“不必給他食物”等，由此通過給Y做工作而強(qiáng)化了其犯意的，則另當(dāng)別論。如后所述（“五、針對不作為犯的作為的共犯”），這種情形下的Z，就不是作為不作為犯，而應(yīng)當(dāng)作以作為的形式作用于不作為犯的人而受到處罰。

五、針對不作為犯的作為的共犯

在上述案件中，如果Z教唆Y女不要給A食物，或者給Y女做工作，促進(jìn)、強(qiáng)化了其犯意，那么，如前所述，問題就在于，Z是否成立針對不作為犯的“作為的共犯”？對于這種作為形式的共犯，即便該人沒有作為義務(wù)，也能作為共犯予以處罰。這是因?yàn)?，參與者畢竟是通過作為的形式參與了犯罪，處罰該人并不一定要求其負(fù)有作為義務(wù)；而且，不負(fù)有作為義務(wù)者，也可以通過對負(fù)有作為義務(wù)者的不作為施加因果性，間接地引起不作為犯的構(gòu)成要件。這種實(shí)質(zhì)性考慮的根據(jù)就在于：通過將作為義務(wù)理解為違法身份（《刑法》第65條第1款），連帶地適用身份，由此認(rèn)定成立身份犯的共犯。①參見山口厚：《刑法総論（第2版）》，有斐閣2007年版，第361頁。

有關(guān)針對不作為犯的作為的參與，不管是否存在作為義務(wù)，都能夠處罰行為人，但如果行為人的參與形態(tài)是不作為，原本來說，只要不能認(rèn)定該參與者個人負(fù)有作為義務(wù)，就不能將其作為不作為犯予以處罰。這是當(dāng)然之理，這里再次予以確認(rèn)。