徐仲建

船東互保協(xié)會，亦稱船東保賠協(xié)會(Protection and Indemnity Association Club，P＆I Club)，是船舶所有人或承租人等在自愿基礎上組合而成的相互保險機構。目前世界上95%以上的遠洋商船都參加了保賠協(xié)會，中國的遠洋商船大多參加了中國船東互保協(xié)會(簡稱中船保，China Shipowners Mutual Assurance Association，China P＆I Club)，有些則加入了外國的保賠協(xié)會。由于歷史原因，現(xiàn)代保險業(yè)在中國屬于“舶來品”，商業(yè)保險公司是保險機構的最主要組織形式，《中華人民共和國保險法》(簡稱《保險法》)規(guī)范的是商業(yè)保險行為和商業(yè)保險公司，未將保賠保險和船東互保協(xié)會納入調整范圍，作為特別法的《中華人民共和國海商法》(簡稱《海商法》)也不適用于保賠保險業(yè)務①《最高人民法院關于中國船東互保協(xié)會與南京宏油船務有限公司海上保險合同糾紛上訴一案有關適用法律問題的請示的復函》(［2003］民四他字第34號)作出如下答復:“中國船東互保協(xié)會不屬于我國《保險法》規(guī)定的商業(yè)保險公司。中國船東互保協(xié)會與會員之間簽訂的保險合同不屬于商業(yè)保險，不適用我國《保險法》規(guī)定，應當適用我國《合同法》等有關法律的規(guī)定?！薄Ｅc此相對應，中國保險監(jiān)督管理委員會(簡稱中國保監(jiān)會)作為保險業(yè)的監(jiān)督與管理機構，也僅對全國商業(yè)保險進行監(jiān)督管理，船東互保協(xié)會不屬于中國保監(jiān)會的監(jiān)管范圍②《中國保險監(jiān)督管理委員會關于船東互保協(xié)會問題的復函》(保險辦函［2003］78號)作出如下答復:“根據(jù)《中華人民共和國保險法》第二條、第九條，以及《國務院關于成立中國保險監(jiān)督管理委員會的通知》的規(guī)定，中國保險監(jiān)督管理委員會負責對全國商業(yè)保險進行監(jiān)督管理。船東互保協(xié)會從事的活動不屬于《中華人民共和國保險法》第二條規(guī)定的商業(yè)保險行為，因此，不屬于中國保險監(jiān)督管理委員會的監(jiān)管范圍?！薄＃?］

互助合作保險是保險本質的回歸，是有相同需求的主體在平等自愿、民主管理的基礎上，以相互幫助、共攤風險為目的，開展保險業(yè)務的一種方式。隨著市場經濟的發(fā)展和人們風險防范需求的增加，各類社會主體發(fā)展相互保險的愿望逐漸強烈，中國保監(jiān)會因此于2015年1月頒布《相互保險組織監(jiān)管試行辦法》?！断嗷ケｋU組織監(jiān)管試行辦法》就相互保險組織的設立、組織機構、會員、業(yè)務規(guī)則和監(jiān)督管理等事項作出規(guī)定，卻仍未將船東互保協(xié)會納入規(guī)范對象。中國的船東互保協(xié)會經營保險業(yè)務，卻不受中國保監(jiān)會的監(jiān)督與管理，所簽訂的保險合同也不適用保險合同法或海上保險合同法，此非正?，F(xiàn)象。保險監(jiān)管是保險業(yè)持續(xù)、健康發(fā)展的重要保障，正確的法律適用是保險業(yè)務開展的重要基礎。船東互保協(xié)會目前所面臨的處境，很大程度上與其法律地位問題有關。有學者評論:保賠協(xié)會的法律地位，長期以來是一個有爭議的問題，有人認為它既像是公司，也像是行業(yè)協(xié)會，性質非常含糊。［2］《中華人民共和國民法總則》(簡稱《民法總則》)于2017年3月頒布，并于同年10月1日起施行，這為研究船東互保協(xié)會法律地位問題提供了新的契機。

在上述背景之下，就船東互保協(xié)會在民法中的法律地位問題展開研究，至少具有以下幾個方面的意義。

首先，《民法總則》為相關法律的制定和完善提供理論依據(jù)。就船東互保協(xié)會在民法中的法律地位問題展開研究，內容不僅包括其在現(xiàn)行法下的法律地位，還可能涉及到相關法律的制定和完善。此外，《海商法》修改工作已提上議事日程，其中涉及到是否需要對保賠保險和船東互保協(xié)會作相應規(guī)定。對船東互保協(xié)會法律地位的研究，也有助于對這一問題作出正確回答。

其次，《民法總則》為船東互保協(xié)會的可持續(xù)發(fā)展提供相應的制度保障。不同的民事主體，其成立方式、運營模式、會員責任以及稅收待遇等方面的法律規(guī)則也有所不同，準確界定船東互保協(xié)會的法律地位，可以充分維護會員的利益，發(fā)揮互保組織的功能和優(yōu)勢。同時，準確界定船東互保協(xié)會的法律地位，是其保險業(yè)務正確適用法律、接受保險監(jiān)管的前提條件，協(xié)會的可持續(xù)發(fā)展需要相應的法律保障。

再者，《民法總則》有助于創(chuàng)造公平競爭的保險市場環(huán)境。船東互保協(xié)會傳統(tǒng)上只對入會船提供“保障”，對由入會船引起的海事請求給予“賠償”，承保的是商業(yè)保險不承保的風險，保賠保險是商業(yè)保險的重要補充。但出于業(yè)務拓展需要，船東互保協(xié)會逐步擴大承保范圍，將原由商業(yè)保險公司經營的船舶險等也納入承保范圍，由此與商業(yè)保險公司產生一定的競爭關系。準確、合理界定船東互保協(xié)會的法律地位，有助于創(chuàng)造公平競爭的保險市場環(huán)境。

一、確定船東互保協(xié)會法律地位之問題解構

《中華人民共和國民法通則》(簡稱《民法通則》)規(guī)定的民事主體有兩類，即公民(自然人)和法人。在隨后不斷變化的民事生活領域，除了自然人和法人之外，還有一類被稱為“其他組織”的主體不僅可以從事民事活動，行使民事權利，承擔民事義務，還可以參與民事訴訟，成為民事訴訟當事人，《民法通則》之后頒布的許多民事實體法和民事程序法都對此作了規(guī)定?！睹穹倓t》賦予此類組織以民事主體地位，同時考慮到“其他組織”一詞的內涵和外延并非完全一致，不宜繼續(xù)沿用以作為第三類民事主體的法定名稱，第三類民事主體和法人一樣屬于自然人之外的組織體，且不具有法人資格，用“非法人組織”能夠準確體現(xiàn)其特征。［3］325至于法人，《民法通則》作企業(yè)法人、機關法人、事業(yè)單位法人和社會團體法人之四分，隨著中國經濟社會的發(fā)展，這一分類已難以適應新的情況。《民法總則》按法人設立目的和功能的不同，將一般法人分為營利法人和非營利法人。此外，考慮到有些法人組織在設立、變更和終止等方面具有特殊性，很難簡單地納入營利法人和非營利法人的范圍，《民法總則》專門規(guī)定“特別法人”這一法人類型，具體包括機關法人、農村集體經濟組織法人、合作經濟組織法人和基層群眾性自治組織法人。

(一)船東互保協(xié)會應否采用組織體形式

保險制度依據(jù)“風險分散”和“負擔平均”兩大理論而產生，因個人財力有限，當發(fā)生意外事故時，受害人往往難以獨自承受其損失，從而通過保險的方式，將個人之損失分散于眾人，使遭受者之損失得以減輕或免除。此處應當確定的是“眾人”應否采用組織體形式。作為一種組織體，其并非松散的民事主體的集合，亦非簡單的財產集合體，而是能夠以自己的名義對外行為。［4］218

從理論上分析，承保的“眾人”無論是否采用組織體形式，都可以實現(xiàn)風險分散和負擔平均之目的，唯船東互保協(xié)會如采用松散民事主體之集合方式，實踐中將產生諸多不便，從而使得保險業(yè)務難以操作。船東互保協(xié)會在英國的早期發(fā)展歷史就證明了這一結論。

17世紀后期，英國海上保險業(yè)遭遇許多引發(fā)重大損失的事件，一些保險人的破產導致被保險人未能獲得相應賠付。此外，保險人利用訴訟技巧以拖延賠付，不愿承保較大風險業(yè)務的情形也時有發(fā)生。為整頓保險市場，1720年6月頒布的《英國泡沫法》(the Bubble Act)規(guī)定，設立皇家保險交易公司(Royal Exchange Assurance)和倫敦保險公司(London Assurance)從事海上保險業(yè)務，禁止其他一切公司、社團和合伙組織承保海運船舶和貨物，同時特別允許“私人或特定的人”從事海上保險交易。［5］2使立法者沒有料到的是，倫敦保險市場由此呈現(xiàn)壟斷局面，缺乏競爭導致保費增加以及承保風險僵化。

出于對商業(yè)保險市場的不滿，船東們自行組織成立船舶互保協(xié)會(the Hull Club)，在互助共濟的基礎上共同分擔相關損失。到18世紀末期，已涌現(xiàn)大量區(qū)域性的船舶互保協(xié)會，尤其是在英格蘭東北部。在《英國泡沫法》作禁止性規(guī)定的情況下，船舶互保協(xié)會盡管設有簡單的管理機構，但并未注冊登記成為組織體。在船舶互保協(xié)會中，每位會員既是被保險人也是保險人，對入會船舶的損失均由個人直接承擔責任，即按自己財產在協(xié)會中的比例為其他會員財產提供保險。Gray v．Pearson(1870)案①參見(1870)L．R．5 C．P．568。進一步明確，即使授權委托書賦予協(xié)會管理者相應權利，管理者也無權起訴拖欠會費或不愿分攤損失的會員，因為管理者只是代理人，遭受權利侵害的是其他會員而不是管理者。在In re London Marine Insurance Association(1869)案②參見(1869)L．R．Eq．176 at p．190。中，代理律師成功主張，“所謂‘協(xié)會’(association)，只是賦予許多個體的一個名稱而已?！?/p>

不采用組織體形式的船舶互保協(xié)會，保險單以全體會員的名義簽發(fā)，保險合同關系存在于協(xié)會會員之間。協(xié)會作為松散的個人集合，當需要請求起訴未支付會費的會員時，不可避免地會遭遇尷尬和不便，它只能以所有其他會員的名義起訴，而會員要提起索賠訴訟時，也須起訴每一位會員才能獲得全部賠償。同時，由于協(xié)會會員具有一定的流動性，會員行使權利和履行義務都難以避免無序和混亂。

《英國泡沫法》關于海上保險壟斷的規(guī)定于1824年被取消，1862年《英國公司法》頒布。此后，英國船舶互保協(xié)會紛紛采用公司這一組織體形式，這不僅可使其自身目的合法化，而且使船舶互保協(xié)會獲得了起訴與被訴的法律人格。

(二)船東互保協(xié)會是否具有營利性

今日保險制度之歷史根源，就社會學、經濟學和法學各方面而言，不外下列兩種:經由合作式結合之相互性危險承擔和以商人營利目的為基礎之契約式危險承擔。［6］1-2設立商業(yè)保險組織的投資者以獲取利潤為目的，互保組織的設立者則將眾多與自己面臨相同風險的個體聯(lián)合起來，共御風險、共擔損失，其目的當不在于利潤之獲取。因此，就組織體的設立目的而言，船東互保協(xié)會并非以獲取利潤為目的，問題的復雜性在于，盡管協(xié)會非以營利為目的，但通常采用預收會費(保費)的形式，當協(xié)會所預收的會費在年度結算后有多余時，可否將其返還(分配)給會員?因為從理論上講，會員所預交的會費，已經由作為組織體的協(xié)會所有。與此相對應的問題是，如何判斷組織體是否具有營利性?

學界在討論營利性問題時，一般將目的論作為判斷標準，因為以營利為目的的組織體自可將利潤分配于會員。早在20世紀90年代初，國內大多數(shù)學者已認為不僅團體本身必須以營利為目的，而且還要將其所得利益分配給各會員，才算是以營利為目的。［7］目前通說仍作此界定:“所謂營利，是指積極地營利并將其所得分配于其成員，即非指團體自身的營利，而是指為其成員營利。”［8］《民法總則》即采目的論，將“營利”界定為“以取得利潤并分配給股東等出資人為目的”，“非營利”則是指“為公益目的或者其他非營利目成立，不向出資人、設立人或者會員分配所取得利潤”③參見《民法總則》第76條第1款和第87條第1款。。從表面上看，營利和非營利的分類，似乎可以窮盡所有的組織體形態(tài)，然而“營利”并非名詞，“營利”和“非營利”的界定一旦不對應就可能導致難以確定營利與否的問題。依據(jù)《民法總則》的界定，非以取得利潤并分配給成員為目的而設立、但在經營過程中卻可分配利潤給成員的組織體，就難以簡單地用營利或非營利進行界定，典型的如農民專業(yè)合作社。農民專業(yè)合作社的設立當非以獲取利潤并分配給成員為目的，卻可按照成員與合作社的交易量(額)比例向成員返還可分配盈余①參見《中華人民共和國農民專業(yè)合作社法》第44條。。

船東互保協(xié)會亦是如此，其設立非如商業(yè)保險組織般以取得利潤為目的，而是以會員互助共濟、共御風險為宗旨，但在經營過程中仍可能產生一定的積極財產(如經營盈余及保險責任儲備金等)，此種財產主要由會員所繳納的會費積累而成，由作為組織體的協(xié)會所有，協(xié)會當有權決定是否在法律允許范圍內進行分配(返還)。

(三)船東互保協(xié)會能否獨立承擔民事責任

船東互保協(xié)會主要采用賦課式保費，即采取事后分攤的方式收取保費(會費)。中船保也是如此，其收取的會費主要分預付會費、追加會費、巨災會費和免責會費等四種②參見中船?！?017/2018保險條款”。。預付會費由投保人在入會或續(xù)保時根據(jù)入會船舶的情況確定;在每一保險年度中或保險年度過后的一定期間內，董事會可以決定就該保險年度向會員征收一次或數(shù)次追加會費;當發(fā)生巨大災害，其損失超過相關數(shù)額時，協(xié)會將收取巨災會費;免責會費則是在特定情況下終止保險、停止保險或撤銷保險時會員須繳納的會費。船東互保協(xié)會采用賦課式保費制，是否影響其獨立承擔民事責任?

有的學者主張，權利主體對外承擔民事責任以其財產為基礎，只要權利主體有足夠的財產對外承擔責任，其以自己的名義和自己的財產對外承擔責任，即獨立承擔責任，獨立承擔責任與其成員承擔有限責任之間并沒有必然的聯(lián)系。［9］這一觀點顯然未被立法機構采納。《民法總則》相關規(guī)定所蘊藏的含義是:“獨立承擔民事義務”的邏輯結果是“獨立承擔民事責任”，權利主體“獨立承擔民事責任”與“成員、設立人有限責任”是基于不同角度得出的結論，其本質含義相同，可以說是對同一問題的兩種不同表述。［10］127因此，所謂“獨立承擔民事責任”，是指組織體以自己的全部財產對自己的債務承擔責任，組織體的成員及設立人僅以其出資等為限對組織體債務承擔責任。

船東互保協(xié)會在運營過程中，產生的債務除了可能來自于辦公支出外，主要是對會員的保險賠款，當某一保險年度的保險賠款超過一定數(shù)額時，協(xié)會就要向會員收取追加會費或巨災會費?；蛘哒f，對于經營過程中可能產生的債務，船東互保協(xié)會不能僅以責任儲備金等全部財產獨立承擔賠付責任，必要時還可以向會員收取追加會費，會員也不以已繳納的預付會費為限對協(xié)會承擔責任，存在著向協(xié)會繳納追加會費的可能，而且從理論上講，追加會費的數(shù)額是無限的，因而船東互保協(xié)會并不能獨立承擔民事責任。

二、船東互保協(xié)會社會團體法人地位的反思

中船保系中國首家船東互保協(xié)會，成立于20世紀80年代中期③中國漁船船東互保協(xié)會于1994年7月成立，后于2007年7月更名為中國漁業(yè)互保協(xié)會。。它在業(yè)務上接受交通運輸部的指導，并依照《社會團體登記管理條例》④中國先后共出臺三部相關法規(guī):1950年《社會團體登記暫行辦法》、1989年《社會團體登記管理條例》、1998年《社會團體登記管理條例》(2016年修訂)。在民政部注冊登記，享有社會團體法人資格。［11］根據(jù)《社會團體登記管理條例》第2條第1款規(guī)定，社會團體是指中國公民自愿組成，為實現(xiàn)會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織?；诋敃r人們對互保協(xié)會的認識及其他各種客觀因素，船東互保協(xié)會被賦予社會團體法人地位。社會團體法人地位使協(xié)會享受一定的稅收優(yōu)惠待遇，有益于其初創(chuàng)時期的成長，但也令其在發(fā)展壯大過程中遭遇許多尷尬?！盀榇瑬|利益服務的中船保的構建雖然是國際保賠界的一個突破，但未能登堂入室，封閉在國際保賠協(xié)會集團以外。”［12］有的學者甚至認為，由于社會團體性質的桎梏，中船保難以走出規(guī)模不大、吸引力不強、國際地位不高的藩籬。［13］334

(一)船東互保協(xié)會的保險業(yè)務與社會團體功能不相吻合

社會團體種類繁多，依據(jù)不同標準可以作不同的分類，分類標準之一就是組織性質和任務。按照社會團體的性質和任務不同，可以把社會團體分為學術性社會團體、聯(lián)合性社會團體、行業(yè)性社會團體和專業(yè)性社會團體四類。行業(yè)性社會團體是指由相同或相近領域的法人組織或個人組成，通過溝通本行業(yè)企業(yè)和從業(yè)者與政府的關系，協(xié)調同行業(yè)的利益，規(guī)范市場行為，提供行業(yè)服務，反映會員需求，保護和增進全體成員合法權益的非營利性社會組織。［14］10由此可見，行業(yè)性社會團體的功能是通過利益表達和利益綜合，實行行業(yè)自律，維持自身的合法權益。船東互保協(xié)會是由船東、承租人等相互承保海事責任的組織，從設立目的和服務對象看，其主要任務是向會員提供保險服務，而不是根據(jù)會員的意愿和行業(yè)的利益表達相關意見，并不是要發(fā)揮行業(yè)性社會團體的通常功能。

(二)以社會團體性質決定船東互保協(xié)會的財產權屬不合理

船東互保協(xié)會雖非以獲取利潤為目的而設立，但協(xié)會應有權處置經營所取得的財產。因為船東互保協(xié)會的收入主要來自于會員所繳納的會費，作為權力機關的會員(代表)大會有權進行相應處置。按照《民法總則》第87條第2款的規(guī)定，社會團體法人系非營利法人，《社會團體登記管理條例》第26條第2款則規(guī)定:“社會團體的經費，以及開展章程規(guī)定的活動按照國家有關規(guī)定所取得的合法收入，必須用于章程規(guī)定的業(yè)務活動，不得在會員中分配?！贝瑬|保賠協(xié)會在收取預付會費后，保險年度結算多余時，盡管實踐中多納入儲備金而不退還，但依社會團體性質的要求，似本就不得返還。此外，社會團體所擁有的財產也不得以任何形式轉變?yōu)樗饺怂校渡鐣F體登記管理條例》第22條規(guī)定:“社會團體處分注銷后的剩余財產，按照國家有關規(guī)定辦理?！币话阏J為，一旦社會團體因解散等事由需要辦理注銷登記的，它的剩余財產只能交由政府或相應的非營利組織處理。［14］4盡管中船保章程對此作了變通處理，規(guī)定協(xié)會終止時會員有權分享協(xié)會剩余財產，但實質上這已與社會團體性質之要求不相吻合。

(三)社會團體的組織機構不能契合船東互保協(xié)會的運作

《社會團體登記管理條例》對社會團體的組織機構沒有作強制性規(guī)定，僅規(guī)定其章程應記載事項包括民主的組織管理制度、執(zhí)行機構的產生程序和負責人的條件、產生及罷免的程序①參見《社會團體登記管理條例》第14條。。實踐中，受自身特性影響，社會團體在內部治理方面，容易產生這樣的局面:由少數(shù)人控制，普通會員難以廣泛參與組織的決策和管理，其平等權利和民主管理權利難以得到切實有效保障，組織缺乏應有的吸引力，活動不正常，缺乏活力和凝聚力;組織內部的管理體系和監(jiān)控機制不健全，帶有一定的人治主義色彩;未能形成較為完備的組織自律和成員自律機制。［15］目前中船保的組織機構主要包括會員大會、董事會以及董事會領導下的經理機構，經理機構負責管理承保部、理賠部、防損部、投資部等業(yè)務經營部門。而按照《相互保險組織監(jiān)管試行辦法》的規(guī)定，相互保險組織應設立會員(代表)大會、董(理)事會和監(jiān)事會，其中會員(代表)大會是相互保險組織的最高權力機構，決定該組織的重大事項，原則上采取一人一票的表決方式②參見《相互保險組織監(jiān)管試行辦法》第19條和第22條。。相互保險組織的會員(代表)大會、董(理)事會和監(jiān)事會，分別行使決策權、執(zhí)行權和監(jiān)督權，以達到相互分工、相互配合、相互制衡之目的。此外，船東互保協(xié)會作為社會團體，其組織機構的職權也受到相應限制，涉及經營計劃、年度財務預算和決算、利潤分配方案和虧損彌補等方面的事項不應在組織機構職權范圍內。

(四)社會團體地位阻礙船東互保協(xié)會間展開良性競爭

社會團體為了維護自身的合法權益，通過直接或間接的方式，代表各自的階層、職業(yè)、興趣，使社會事務與公共事務的問題得以解決，滿足其要求，社會團體因而具有代表性。［14］5社會團體的代表性意味著在同一行政區(qū)域內一般沒有必要重復成立相同或相似的社會團體，《社會團體登記管理條例》第13條即規(guī)定，在同一行政區(qū)域內已有業(yè)務范圍相同或相似的社會團體，沒有必要成立的，登記管理機關不予登記。中船保成立后，境內并沒有出現(xiàn)新的商船船東互保協(xié)會，這一方面給中船保的發(fā)展提供了客觀條件，同時也導致良性競爭的缺乏，市場機制不能很好地發(fā)揮作用。已有專家對船東互保協(xié)會現(xiàn)有的巨額賠付基金提出質疑，“究竟協(xié)會是如何經營管理的，有關方是如何從協(xié)會的賠付基金中獲得收益的，這更是重大的商業(yè)秘密。就拿我國‘中國船東保賠協(xié)會’來說，協(xié)會多年來積累的巨額賠付基金究竟屬于全體入會船東的呢，還是中遠和幾家發(fā)起單位的呢?還是他們每年在分取紅利?這恐怕是所有的局外人都無法搞得清楚的?！保?6］

(五)船東互保協(xié)會不符合社會團體系法人之要求

會員以預付會費及追加會費等方式向船東互保協(xié)會債務承擔責任的，不符合法人獨立承擔民事責任的要求?！睹穹ㄍ▌t》第37條規(guī)定法人應具備“能夠獨立承擔民事責任”的條件，《民法總則》第60條亦明確規(guī)定“法人以其全部財產獨立承擔民事責任”，《社會團體登記管理條例》第3條第2款則規(guī)定“社會團體應當具備法人條件”，因此，船東互保協(xié)會追加會費的做法已不符合“以其全部財產獨立承擔民事責任”之要求，不具備法人的構成要件和基本特征。盡管在實踐中，由于會員船東等享有海事賠償責任限制、承運人單位賠償責任限制及油污損害賠償責任限制等權利，使每一會員實際分攤的會費不致過高，協(xié)會更有巨額的賠付基金為后盾，但就其責任能力而言，船東互保協(xié)會的確不能獨立承擔民事責任。

(六)船東互保協(xié)會的保險業(yè)務缺乏專門監(jiān)管

船東互保協(xié)會作為社會團體，其業(yè)務主管單位是交通運輸部，民政部門作為社會團體登記管理機關也對其進行一定的監(jiān)督管理，但都不是專門的保險監(jiān)管。保險業(yè)監(jiān)管，是國家保險監(jiān)督管理機構為了維護保險市場的良好秩序而對保險業(yè)實施的監(jiān)督、管理與控制。世界保險業(yè)監(jiān)管的發(fā)展歷史表明:與經濟自由化趨勢相反，西方一些發(fā)達國家對保險業(yè)的監(jiān)管一直朝著強化的方向發(fā)展。《相互保險組織監(jiān)管試行辦法》要求互保組織應在工商行政管理部門辦理注冊登記，在民政部門注冊登記的船東互保協(xié)會自然沒有被納入監(jiān)管范圍。由于保險業(yè)是一個技術含量高、業(yè)務技術性強的行業(yè)，缺乏保險監(jiān)督管理機構的專門監(jiān)督，船東互保協(xié)會的健康發(fā)展就缺乏相應的保障。同時，缺乏保險監(jiān)管的船東互保協(xié)會，其保險人資格無形中被弱化，不利于其在市場競爭中取得有利地位，對其可持續(xù)發(fā)展也會產生消極影響。

三、船東互保協(xié)會法律地位之確定與展望

(一)現(xiàn)行法下法律地位的確定

民事主體是民事關系的參與者、民事權利的享有者、民事義務的履行者和民事責任的承擔者。非法人組織雖不能獨立承擔民事責任，但具有民事權利能力和行為能力，能夠以自己的名義從事民事活動。然而，非法人組織的類型在中國的法律規(guī)定和社會生活中都相當有限?！睹穹倓t》第102條列舉了個人獨資企業(yè)、合伙企業(yè)和不具備法人資格的專業(yè)服務機構等三種形式，同時允許其他組織依法成為非法人組織。很顯然，從船東互保協(xié)會的作用和功能分析，這三種組織形式均無法滿足其需要。中國保監(jiān)會盡管已頒布《相互保險組織監(jiān)管試行辦法》，但部門規(guī)章的立法層級和“試行辦法”的措辭表明，其尚不足以擔起創(chuàng)設新型非法人組織的重任，現(xiàn)行法下船東互保協(xié)會采用非法人組織形式并不現(xiàn)實。

影響船東互保協(xié)會成為法人的重要原因是其不能獨立承擔民事責任，會員不能以預付會費為限對協(xié)會債務承擔責任，因此如果要求會員每一保險年度繳納一次性會費，并以此為限對協(xié)會債務負責，即可解決協(xié)會不能獨立承擔責任的問題，從而使協(xié)會取得法人資格，保險年度結算如有盈余，則可決議按比例退還多繳會費或轉為儲備金。

從中船保近年經營情況分析，其年度關賬時所追收的保費基本保持在穩(wěn)定金額①以中船保的保賠險為例，2014年至2017年各保險年度，其收取及預計收取的追加會費均為20%，免責會費均為15%。，［17］一次性預收會費并不會對其財務狀況產生大的影響。盡管這對船東互保協(xié)會的經營管理提出了更高的要求，但在會員享有賠償責任限制權利及協(xié)會安排再保險的情況下，一次性收足保費并退還多繳保費的做法具有實際可行性，何況相對穩(wěn)定的保費數(shù)額也可使協(xié)會具有更強的吸引力。在競爭日趨激烈的國際保賠險市場中，英國許多船東保賠協(xié)會都推行了從會費總盤中不收或減收追加會費的辦法，如英國輪船保賠協(xié)會和英國聯(lián)合王國保賠協(xié)會，從2000年2月20日起，將以往他們預估的總會費稱作“互助會費”，取消預算追加會費，“互助會費”比以往同期加大;北英保賠協(xié)會也從同期開始支付較多的預付會費，將追加會費從40%降低到20%，以避免預估總會費數(shù)額不足。［13］328極端的做法是僅收取固定會費，如此固然可將會員責任限制在會費金額內，但亦影響了“相互保險”之性質，當不可取。

《民法總則》將一般法人作營利法人和非營利法人之分。船東互保協(xié)會非以取得利潤并分配給股東等出資人為目而成立，當不屬于營利法人，也就意味著其不應采用有限責任公司、股份有限公司等企業(yè)組織形式。同時，船東互保協(xié)會盡管為非營利目的而成立，但其經營過程中所產生的盈余，應可分配給會員，因此也不屬于非營利法人。

依據(jù)《民法總則》對法人所作的分類，船東互保協(xié)會可歸為“特別法人”中的合作經濟組織法人。對于合作經濟組織法人應當歸入營利法人，還是非營利法人，抑或是特別法人，在《民法總則》立法過程中存在不同意見，經研究認為，合作經濟組織對內具有公益性或互益性，對外也可以從事經營活動，具有相當?shù)奶厥庑?，最終將合作經濟組織法人列入特別法人。［3］319合作經濟組織法人，又可稱為合作社法人，在經營目標上不以營利為主要目的，而主要以社員之間的互濟、互助、互惠、互利為其目的，其基本目標是為社員服務，合作社的生產經營過程就是為其成員帶來利益的過程，這一點上它和公司為投資人謀利的目的不同。［4］212值得一提的是，中國臺灣地區(qū)“保險法”第136條第1款規(guī)定，保險業(yè)之組織，一般以股份有限公司或合作社為限，但經主管機關核準者不在此限。

《相互保險組織監(jiān)管試行辦法》規(guī)定相互保險組織應當經中國保監(jiān)會批準成立，并在工商行政管理部門依法登記注冊，由于船東互保協(xié)會目前在民政部門注冊登記并取得社會團體身份，故而未被納入保險監(jiān)管范圍。賦予船東互保協(xié)會合作經濟組織法人之地位，其依據(jù)相應的條件和程序設立后，就可以被納入中國保監(jiān)會的監(jiān)管范圍，成為名副其實的保險組織。當然，中國現(xiàn)行立法對合作經濟組織的規(guī)定還很不完善，未來需要進一步完善相關的法律法規(guī)，《民法總則》亦授權法律、法規(guī)對合作經濟組織法人做出具體規(guī)定，以落實相應的立法精神。

(二)未來法律地位的展望

“創(chuàng)制法律規(guī)則和概念的目的乃是為了應對和滿足生活的需要，而且我們還要謹慎行事，以免毫無必要地、毫無意義地強迫生活受一個過于刻板的法律制度的約束?！保?8］在中國現(xiàn)行法中，船東互保協(xié)會采用會員一次性支付全部會費的做法方可獲得法人資格，而保持傳統(tǒng)追加會費做法的則會使其法律地位不明，這說明法律已跟不上社會實踐，理應完善。

完善相關立法的首要思路便是拓展法人內涵，不將“能夠獨立承擔民事責任”作為法人的構成條件和基本特征。從各國立法角度觀察，無論是大陸法系國家還是英美法系國家均承認法人制度，但其內涵與外延并不一致，主要有兩種立法例:一是采取狹義的法人概念，即規(guī)定只有能夠獨立承擔民事責任的組織才具有法人資格，此以德國法為代表;二是采取廣義的法人概念，即規(guī)定能夠獨立承擔民事責任并非社會組織取得法人資格的條件，合伙組織(包括無限公司、兩合公司等)等均具有法人資格，英美法系采此立法例，大陸法系中的法國法也采此立法例。［19］在《民法總則》制定過程中，也有意見主張采用廣義的法人概念，但未被立法機關采納，主要理由是:從中國法律接受法人概念之初，在立法與理論中就始終將成員承擔有限責任作為法人的必要條件，沒有承認無限責任公司和兩合公司法人地位的必要。［10］128中國民法典的編纂工作按照“兩步走”的思路進行:第一步是編纂民法典總則編，目前這一步已經完成;第二步是編纂民法典各分編，擬于2018年整體提請全國人大常委會審議，經全國人大常委會分階段審議后，爭取于2020年將民法典各分編一并提請全國人大審議通過，從而形成統(tǒng)一的民法典?？梢灶A見，未來的民法典將采用《民法總則》所界定的法人概念，排除不能獨立承擔民事責任的組織于法人之外。船東互保協(xié)會想循此路徑獲得明確的法律地位，目前看來并不切合實際。

世界上船東保賠協(xié)會的住所地大多位于英國。按照《2000年英國金融服務與市場法》(Financial Service and Markets Act 2000)的相關規(guī)定，保賠協(xié)會的設立須經英國金融服務局(UK Financial Services Authority)批準;目前英國的船東保賠協(xié)會大多按《2006年英國公司法》登記為無股本的保證有限公司(company limited by guarantee)。［5］9保證有限公司，又稱擔保有限公司，依據(jù)股東的承諾即可成立，股東承諾的主要內容是:如果公司清算而其為股東時，或者股東身份終止后一年內，該股東將向公司分擔出資不超過自己在保證書中載明的金額。［20］保證有限公司一般適用于慈善目的或者非商業(yè)目的，不適合有業(yè)務經營的企業(yè)，但船東保賠協(xié)會卻能利用這一形式實現(xiàn)自己的經營目的。按船東保賠協(xié)會的章程和規(guī)則，會員主要有兩種義務:一是在協(xié)會清算時支付不超過自己保證書中所承諾的金額;二是通過協(xié)會對于其他會員之損失承擔相應的分攤責任。此前亦有學者指出:“由于我國與英美法系國家對于公司的定義和要求并不一致，賦予我國船東互保協(xié)會與英美國家保賠協(xié)會完全協(xié)調的公司法人地位存在一定障礙?！保?1］271

維持傳統(tǒng)追加會費做法的船東保賠協(xié)會只能在自然人和法人之外的第三類民事主體中找到合適的組織地位。船東互保協(xié)會既為相互保險組織，當屬于更廣意義上的合作經濟組織。能獨立承擔責任的合作經濟組織可以依《民法總則》規(guī)定取得法人資格，不能獨立承擔責任的合作經濟組織當屬于第三類民事主體中的一種。

盡管《中華人民共和國農民專業(yè)合作社法》早在2006年就已頒布，但學界仍認為應當在更高層面對合作社進行一般性立法。其主要理由有三:其一，在中國當前社會實踐生活中，在消費、醫(yī)療、住宅、保險、利用、資金互助等領域存在大量設立消費合作社、醫(yī)療合作社、住宅合作社、保險合作社、利用合作社、資金互助合作社等多種多樣的特殊合作社類型的需要，這些具體類別的合作社因沒有法律依據(jù)，其設立、運行、對外行為等尚處于灰色地帶，“無法可依”的現(xiàn)實使上述合作社陷入運行混亂、糾紛叢生、監(jiān)管缺失等尷尬境地，迫切需要一部高位階的法律文件為其提供法律依據(jù)，明確其法律地位;［22］其二，各種類型的合作社有共同的本質屬性，在組織形式上差異不大，應當統(tǒng)一立法，如果按照不同的產業(yè)或者行業(yè)分別制定合作社法，這些法只是在業(yè)務內容上有所差異，在組織形式上必然雷同、重復，甚至有可能某個專業(yè)合作社法對于組織形式的規(guī)定違背合作社的基本屬性與特征;［23］其三，從比較法角度看，大陸法系國家和地區(qū)普遍制定了“合作社法”，如德國、法國、奧地利、日本以及中國臺灣地區(qū)，中國缺乏相應立法已導致法律體系不夠完整。

至于合作社的主體地位，有學者指出，由于合作社類型的多樣性，規(guī)模大小不一，不宜將之統(tǒng)一確定為法人，可由合作社發(fā)起人自行確立。［24］中國臺灣地區(qū)“合作社法”即規(guī)定，合作社的社員責任有三種類型:有限責任、保證責任和無限責任。循此思路，未來在相關立法制定、完善的情況下，船東互保協(xié)會可以合作社為組織形式，至于是否成為法人，由設立人自主決定。

按照保險組織的傳統(tǒng)分類方法，船東互保協(xié)會當屬于相互保險社而非保險合作社，因為二者在會員資格的取得、保費收取方式、資金來源等方面有所不同①按傳統(tǒng)觀點，相互保險社和保險合作社盡管均為合作互助性質的保險組織，但仍有不同:一是在組織與會員的關系上，相互保險社中保險合同終止時，相互保險社的會員關系隨即解除，而保險合作社社員交付股本后，即使沒有利用合作社的服務，也擁有社員關系;二是在保費收取方式上，相互保險社采用賦課式保費制，即事后分攤方式，而保險合作社采確定保費制;三是在資金來源上，相互保險社的社員無須繳納股本，只需繳納分攤金，而保險合作社會員須繳納股本并向外籌資。。但“相互”即含有“合作”之意義，而“合作”則包含“相互”之本質，臺灣地區(qū)法律1963年修訂保險組織形態(tài)時，舍“相互保險社”而采“保險合作社”，也僅僅是名稱的更換而已。臺灣學者就保險合作社的相關規(guī)定適用于船東保賠協(xié)會時，也認為只需解決如何修訂保險合作社之法規(guī)，使其發(fā)揮“互助合作”之本質即可，而非另外再新設“相互保險社”。［6］154-155中國保監(jiān)會頒布的《相互保險監(jiān)管組織試行辦法》就相互保險組織進行直接規(guī)定，合作保險組織則參照適用之②參見《相互保險監(jiān)管組織試行辦法》第40條。，但其所謂的相互保險組織并不是傳統(tǒng)意義上的相互保險社③《相互保險監(jiān)管組織試行辦法》第2條規(guī)定:“本辦法所稱相互保險是指，具有同質風險保障需求的單位或個人，通過訂立合同成為會員，并繳納保費形成互助基金，由該基金對合同約定的事故發(fā)生所造成的損失承擔賠償責任，或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限等條件時承擔給付保險金責任的保險活動。本辦法所稱相互保險組織是指，在平等自愿、民主管理的基礎上，由全體會員持有并以互助合作方式為會員提供保險服務的組織，包括一般相互保險組織，專業(yè)性、區(qū)域性相互保險組織等組織形式?！?，合作保險組織的含義更是付之闕如。故此，將船東互保協(xié)會的法律地位確定為合作經濟組織(合作社)，當不會因此引起歧義，端賴于未來法律及協(xié)會章程之明確規(guī)定。

此外，可順便提及的是，鑒于《保險法》未將船東互保協(xié)會納入調整范圍，《海商法》也未對其加以規(guī)定，船東互保協(xié)會的保險機構地位目前沒有得到法律明確承認，許多學者建議修改《海商法》時增加關于船東互保協(xié)會或保賠保險的相關規(guī)定。［13］341，［21］273-274，［25］這一建議概是受《1906 年英國海上保險法》相關規(guī)定的影響，該法第85條以“相互保險”為標題，主要內容包括相互保險的概念、保險費收取和保險合同修改的特別規(guī)定。且不論時至今日其中關于相互保險的概念已不正確，［26］即使其他內容也無需在《海商法》中加以規(guī)定，理由包括:首先，《1906年英國海上保險法》系編纂之前的判例法而成，由于當時英國在非海上保險領域不存在相應法典，判例又是英國法的重要法律淵源，該法關于海上保險的一些原理和原則性規(guī)定同樣適用于非海上保險合同，因而不能用大陸法系制定法的眼光審視這部法律;其次，船東互保協(xié)會作為相互保險組織，其法律地位、保險合同等應適用與其他相互保險組織相同的法律規(guī)則，《海商法》如需對船東互保協(xié)會構建特別的實體性規(guī)則，必須有充分且合理的理由，否則只會造成法律規(guī)定的重復或不協(xié)調;再者，在目前船東互保協(xié)會作為社會團體法人的情況下，如果《海商法》作相應規(guī)定，其實是變相認可了其目前的法律地位，反而破壞了相互保險組織法律地位的統(tǒng)一性和法律的協(xié)調性。由此也可以看出，船東互保協(xié)會保險機構地位的不認可，其所簽訂合同無法適用《保險法》等法律，癥結在于沒有準確界定其在民法中的法律地位，這一問題一旦解決，其他問題自然迎刃而解。

四、結語

目前全球性的船東互保協(xié)會有近二十家，其中大部分住所地位于作為海上保險業(yè)務中心的英國。法律地位是船東互保協(xié)會制度中的根本性問題，影響到其成立方式、運營模式、會員責任、稅收待遇及保險監(jiān)管等諸多方面。英國船東互保協(xié)會一般采用保證有限公司形式，且能取得法人資格(英國采用廣義的法人概念)。各國的民事主體法律制度不同，中國船東互保協(xié)會的組織形式無法完全照搬英國模式，因為過大的立法變動將造成很高的立法成本和實施耗費。但這并不意味著中國的相關立法無需完善，法律應方便個體成員自由地利用組織體形式，實現(xiàn)其包括物質經濟需要和精神文化追求在內的各種利益需求。船東互保協(xié)會在中國現(xiàn)行民法中的法律地位并不夠明確、具體、合理，應當制定、完善相關法律為其順利運營提供可靠的制度保障。