張珠圍

隨著“一帶一路”建設(shè)的深入推進(jìn)，涉“一帶一路”法律糾紛的解決以及良好法治環(huán)境的構(gòu)建，已經(jīng)成為參與主體的最大利益關(guān)切和需求。［1］貿(mào)易暢通是“一帶一路”建設(shè)的基本目標(biāo)之一，國際海上貨物運(yùn)輸合同糾紛的妥善審理是貿(mào)易暢通的基礎(chǔ)，也是海事審判服務(wù)保障“一帶一路”建設(shè)的重要切入點(diǎn)。在國際海上貨物運(yùn)輸實(shí)踐中，國際大宗散雜貨貿(mào)易通常采用租船合同進(jìn)行運(yùn)輸并根據(jù)貿(mào)易條件簽發(fā)相應(yīng)的租船格式提單。這種運(yùn)輸方式涉及托運(yùn)人、船東、承租人、提單持有人等不同國家地區(qū)的多方主體，且一個(gè)運(yùn)輸航次可能涉及一系列的“背靠背”的租船合同。船東為了在這種復(fù)雜法律關(guān)系中較好地維護(hù)自己利益，通常要求承租人簽發(fā)的提單必須載有并入條款(incorporation clause)，將租船合同并入到提單，使自己在面臨提單持有人索賠時(shí)也能適用租船合同中的條款約定。但是提單持有人并非與船東簽訂租船合同的當(dāng)事方，船東能否以提單中的并入條款將租船合同的條款并入到提單進(jìn)而約束提單持有人，一直是各國海商法領(lǐng)域爭議較大的議題。

一、問題的提出:審查提單并入租船合同法律適用問題

中國學(xué)界對提單并入租船合同的研究多集中于租船合同中的仲裁條款效力準(zhǔn)據(jù)法、并入條件的域外法實(shí)踐介紹、仲裁條款效力等問題，［2］卻少有研究關(guān)注目前司法實(shí)踐所亟需的提單并入租船合同的準(zhǔn)據(jù)法問題。

在陽光自豪控股股份有限公司與重慶紅蜻蜓油脂有限責(zé)任公司海上貨物運(yùn)輸合同糾紛案(2017鄂民轄終31號)中，［3］提單持有人紅蜻蜓油脂公司因貨損起訴承運(yùn)人陽光控股公司要求賠償損失，陽光控股公司提出管轄權(quán)異議，認(rèn)為涉案提單已經(jīng)有效并入租船合同的仲裁條款。根據(jù)仲裁條款約定，提單貨物運(yùn)輸合同下的所有糾紛都應(yīng)提交倫敦仲裁。一審武漢海事法院認(rèn)為提單雖載明“與租船合同合并使用”，但提單正面僅載明“運(yùn)費(fèi)根據(jù)租船合同支付”，并沒有關(guān)于并入提單的租船合同的具體記載，且租船合同中未載明船舶的名稱，無法證明該合同與本案運(yùn)輸?shù)年P(guān)聯(lián)性，因此認(rèn)定涉案提單并入的租船合同不明確，原、被告之間未有仲裁合意或者其他有關(guān)仲裁的約定，裁定駁回管轄權(quán)異議。

陽光控股公司提起上訴稱，一審法院適用的準(zhǔn)據(jù)法錯(cuò)誤，未先行明確其所應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，更未依據(jù)應(yīng)當(dāng)使用的準(zhǔn)據(jù)法對仲裁條款的效力進(jìn)行討論或判定。涉案提單所并入的租船合同中約定有關(guān)爭議應(yīng)當(dāng)提交倫敦仲裁，應(yīng)以英國法作為準(zhǔn)據(jù)法審查涉案仲裁條款效力。根據(jù)英國法，涉案提單有效并入租船合同中的倫敦仲裁條款，本案糾紛應(yīng)在倫敦通過仲裁解決。二審湖北省高級人民法院認(rèn)為，紅蜻蜓公司提交的民事起訴狀和初步證據(jù)顯示，涉案提單雖載明“與租船合同合并使用”，但并沒有關(guān)于并入提單的租船合同的具體記載，也沒有注明租約有仲裁條款并入提單，故不能認(rèn)定陽光控股公司所主張的航次租船合同中的仲裁條款被并入了提單，駁回了陽光控股公司的上訴。

本案是較為典型的因提單并入仲裁條款而引起的管轄權(quán)異議案件，體現(xiàn)了并入條款效力問題通常與租船合同中的仲裁條款效力問題并存的特點(diǎn)。這類型案件通常是國內(nèi)提單持有人因貨損貨差起訴國外承運(yùn)人要求賠償損失，承運(yùn)人出于各種原因通常會(huì)主張?zhí)釂尾⑷肓俗獯贤械闹俨脳l款。法院以管轄權(quán)異議程序?qū)彶榇祟惏讣?，裁判結(jié)果通常是否定提單并入租船合同，進(jìn)而否定仲裁條款約束提單持有人。但是該案例的獨(dú)特之處在于承運(yùn)人對一審法院缺漏了關(guān)于法律適用方面的說理論證提出了質(zhì)疑，認(rèn)為法院在否定提單并入租船合同的說理認(rèn)定之前應(yīng)先行對準(zhǔn)據(jù)法的確定進(jìn)行論證說明，本案并入問題適用不同國家法律，得出的結(jié)論會(huì)存在沖突。筆者認(rèn)為，這個(gè)上訴理由直指中國法院近年來審查提單并入租船合同案件在邏輯論證上的問題:缺乏對于法律選擇結(jié)果邏輯推理的說理與闡釋。裁判文書法律適用說理上的缺陷，直接影響了文書對合理性和公正性的宣示，也影響了其權(quán)威性。中國法律并未規(guī)定審查提單并入租船合同的準(zhǔn)據(jù)法，理論界對此問題深入研究探討的不多，導(dǎo)致司法實(shí)踐對此問題采取忽視回避或模糊化處理的態(tài)度。

筆者認(rèn)為，涉外民商事案件審判中，確定準(zhǔn)據(jù)法是案件說理論證的起點(diǎn)，法院應(yīng)先確定審查提單并入租船合同的準(zhǔn)據(jù)法，再根據(jù)所應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法進(jìn)行審查認(rèn)定并入問題。有關(guān)提單并入租船合同的審查應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法的討論，應(yīng)以這一問題所涉的概念和性質(zhì)為始。在對相關(guān)概念進(jìn)行定性識(shí)別之后，才能援用相應(yīng)的沖突規(guī)范確定準(zhǔn)據(jù)法。對有關(guān)的事實(shí)構(gòu)成的性質(zhì)做出定性或分類，并將其歸入特定的法律范疇，進(jìn)而確定應(yīng)該援用哪一個(gè)沖突規(guī)范的法律認(rèn)識(shí)過程，理論上稱為識(shí)別或定性。［4］定性是涉外民事關(guān)系法律適用的起點(diǎn)，提單并入租船合同的識(shí)別將直接影響其所適用的準(zhǔn)據(jù)法。提單并入租船合同的性質(zhì)問題，理論分歧較大，司法實(shí)踐也不統(tǒng)一。

二、提單并入租船合同的定性

(一)提單是否并入租船合同的定性問題上存在的理論分歧

一是事實(shí)認(rèn)定性質(zhì)論，該觀點(diǎn)認(rèn)為有關(guān)租船合同條款以什么樣的方式、是否在事實(shí)上被并入到提單，屬于事實(shí)認(rèn)定的問題，應(yīng)用法院地法來解決。［7］筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)過于片面，沒有認(rèn)識(shí)到提單并入租船合同的問題的核心。提單條款是否有記載并入條款屬于事實(shí)認(rèn)定問題，但是并入條款是否具有將租船合同的條款并入到提單中并進(jìn)而約束提單持有人是屬于并入條款法律約束力的判斷，所以租船合同條款是否并入并不是純粹的事實(shí)判斷問題，而是涉及到提單中的并入條款的法律效力判斷問題。

二是程序性質(zhì)論，該觀點(diǎn)認(rèn)為“租船合同仲裁條款并入提單問題是涉及法院地國司法主權(quán)的程序性問題，應(yīng)當(dāng)適用法院地法”。［6］55筆者認(rèn)為，雖然提單一旦并入租船合同可能具有排斥法院管轄權(quán)的程序效果，目前大部分租船提單格式均約定對仲裁較為寬松、支持的國家或地區(qū)如倫敦、紐約或香港作為仲裁地。如果租船合同條款包括仲裁條款被并入提單，根據(jù)沖突規(guī)范所指引的準(zhǔn)據(jù)法審查仲裁條款效力時(shí)(一般為外國法或香港法)①《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》(2008調(diào)整，簡稱《仲裁法解釋》)第16條規(guī)定:“對涉外仲裁協(xié)議的效力審查，適用當(dāng)事人約定的法律;當(dāng)事人沒有約定適用的法律但約定了仲裁地的，適用仲裁地法律;沒有約定適用的法律也沒有約定仲裁地或者仲裁地約定不明的，適用法院地法律?！蹦壳皣H通用的租船格式提單通常約定適用外國法及境外仲裁，因外國法對仲裁協(xié)議的有效性往往采取鼓勵(lì)、支持態(tài)度，對仲裁條款多解釋為有效。，就會(huì)得出租船合同的仲裁能約束提單持有人的結(jié)論，從這個(gè)意義上說，提單并入問題具有排斥法院管轄的效果。但是，這種觀點(diǎn)忽視了并入環(huán)節(jié)的并入條款效力判斷及租船合同中的仲裁條款效力判斷是相互獨(dú)立的問題，在邏輯上應(yīng)先判斷并入條款是否能夠有效并入租船合同，再判斷租船合同中的仲裁條款對于提單持有人是否有拘束力，而不是直接忽略并入環(huán)節(jié)的判斷而用還未并入的租船合同中的條款來確定并入環(huán)節(jié)的準(zhǔn)據(jù)法。

三是仲裁條款性質(zhì)論，該觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)并入條款涉及的是仲裁條款是否并入租約的問題時(shí)，確定仲裁條款并入提單的效力的準(zhǔn)據(jù)法和確定一般仲裁條款效力的準(zhǔn)據(jù)法沒有區(qū)別，應(yīng)適用根據(jù)沖突規(guī)范指引確定的仲裁條款準(zhǔn)據(jù)法。［7］筆者認(rèn)為，此種觀點(diǎn)類似程序性質(zhì)論，也是混淆了租船合同是否并入提單與租船合同中的仲裁條款是否有效力兩個(gè)問題，直接以仲裁條款效力的準(zhǔn)據(jù)法來審查并入問題，該觀點(diǎn)存在邏輯缺陷。

綜上，筆者認(rèn)為提單并入租船合同的問題兼具程序性與實(shí)體性的特點(diǎn)，在邏輯上應(yīng)正確區(qū)分并入問題與租船合同條款效力問題的先后判斷順序。

(二)提單是否并入租船合同的定性問題上進(jìn)行的實(shí)踐考察

當(dāng)前中國法院審判實(shí)踐中，審查提單是否并入租船合同問題主要是以租船合同仲裁條款能否約束提單持有人的管轄權(quán)異議糾紛案件的形式體現(xiàn)。在仲裁條款效力審查報(bào)核制度下，中國關(guān)于提單并入租船合同的觀點(diǎn)也主要體現(xiàn)在最高人民法院歷年來關(guān)于提單并入租船合同仲裁條款效力請示的復(fù)函中。從這些復(fù)函可以看出司法實(shí)踐早期適用法院地法直接否定仲裁條款效力，否定其并入提單以及約束提單持有人。［6］53隨著對仲裁司法態(tài)度的轉(zhuǎn)變，特別是《仲裁法解釋》施行以來，法院一般不對仲裁條款本身的效力進(jìn)行判斷，而在對仲裁條款能否并入提單問題的審查上設(shè)置諸多條件，在并入環(huán)節(jié)加以否定，從而否定仲裁條款約束力。［6］53如《最高人民法院關(guān)于連云港祥順礦產(chǎn)資源有限公司與尤格蘭航運(yùn)有限公司海上貨物運(yùn)輸合同糾紛管轄權(quán)異議一案的請示的復(fù)函》②參見最高人民法院(2013)民四他字第1號。中認(rèn)為，盡管提單背面約定了提單正面所示租船合同中的仲裁條款并入提單，但提單背面并入條款的約定不產(chǎn)生約束提單持有人的效力，該提單正面并未載明租船合同中的仲裁條款并入提單，不能產(chǎn)生租船合同仲裁條款并入提單、約束提單持有人的法律效果。［8］

司法審查模式由否定仲裁條款效力轉(zhuǎn)變?yōu)榉穸ㄌ釂尾⑷胱獯贤?，體現(xiàn)了中國法院對仲裁條款認(rèn)識(shí)的深入和對仲裁態(tài)度的轉(zhuǎn)變，但該模式也產(chǎn)生了如何確定審查提單是否并入的準(zhǔn)據(jù)法這樣一個(gè)新問題。

天津海事法院受理的神華煤炭運(yùn)銷公司訴馬瑞尼克船務(wù)公司確認(rèn)之訴一案中，神華煤炭運(yùn)銷公司主張與馬瑞尼克船務(wù)公司之間不存在仲裁協(xié)議，天津海事法院及天津市高級人民法院認(rèn)為該案是確定仲裁協(xié)議是否有效并入提單，并非確定仲裁條款的效力，故不能適用《仲裁法解釋》第16條的規(guī)定。鑒于雙方未能就法律適用達(dá)成一致，而涉案運(yùn)輸?shù)钠疬\(yùn)港為中國天津，提單也是在天津簽發(fā)的，因此中國法律與本案具有最密切聯(lián)系，本案應(yīng)適用中國法律?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于神華煤炭運(yùn)銷公司與馬瑞尼克船務(wù)公司確認(rèn)之訴仲裁條款問題的請示的復(fù)函》③參見最高人民法院(2013)民四他字第4號。中認(rèn)為，涉案提單為與租約合并使用的簡式提單，但提單正面并未明示記載將租約包括仲裁條款并入提單，故租約中的仲裁條款并未有效并入提單，本案并非對租約中仲裁條款效力的審查，天津市高級人民法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用中國法律確認(rèn)雙方當(dāng)事人之間是否存在仲裁協(xié)議正確。［9］

在此案例中，最高人民法院的復(fù)函確立了兩個(gè)裁判規(guī)則:一是確定仲裁協(xié)議是否有效并入提單與確定仲裁條款的效力是兩個(gè)獨(dú)立的問題，不能適用《仲裁法解釋》第16條的規(guī)定來確定仲裁協(xié)議是否并入提單;二是涉案糾紛是貨物運(yùn)輸合同糾紛，根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定本案應(yīng)適用中國法律，提單并入仲裁條款問題也應(yīng)適用中國法律。一審天津海事法院及二審天津市高級人民法院均在適用中國法的前提下否定了提單并入了租船合同，但是說理論證卻較為模糊，沒有分析論證提單并入租船合同的法律性質(zhì)及適用運(yùn)輸合同的準(zhǔn)據(jù)法判斷并入條款效力的依據(jù)。筆者認(rèn)為，該案的缺陷在于沒有對租船合同是否并入問題進(jìn)行準(zhǔn)確定性，導(dǎo)致準(zhǔn)據(jù)法確定進(jìn)路分析論證不明確，削弱了案例指導(dǎo)參考效果，無法有效消弭提單并入租船合同的準(zhǔn)據(jù)法之爭①在該復(fù)函發(fā)布之后，仍有多個(gè)案件涉及并入問題準(zhǔn)據(jù)法，如(2015)鄂民四終字第00194號紅蜻蜓油脂公司與白長春花公司管轄權(quán)異議糾紛案、(2017)閩72民初21號福建元成豆業(yè)有限公司與佛羅萊爾船貿(mào)有限公司管轄權(quán)異議糾紛。。

(三)提單是否并入租船合同的定性問題上采取的比較法分析

英美法院認(rèn)為提單是否并入租船合同是提單上的并入條款的效力問題，具體而言是指并入條款是否能夠并入租船合同條款及能在多大范圍內(nèi)并入租船合同條款并進(jìn)而約束提單持有人。［10］8關(guān)于并入條款效力問題的識(shí)別，英國法和美國法均認(rèn)為并入條款的有效性及該條款可以并入的租約條款的范圍屬于合同條款的解釋范疇，是提單所證明的運(yùn)輸合同項(xiàng)下的合同性爭議(contractual disputes)。［10］8德國法認(rèn)為提單是無記名或指示證券，在承運(yùn)人簽發(fā)提單并流轉(zhuǎn)至第三人的情況下，提單持有人與承運(yùn)人之間的關(guān)系是一種證券關(guān)系。提單上記載的請求權(quán)是海上貨物運(yùn)輸合同請求權(quán)。［11］提單持有人與承運(yùn)人之間的無單放貨、貨損貨差等糾紛性質(zhì)上屬于因無記名或指示證券流轉(zhuǎn)而產(chǎn)生的債務(wù)。英美法與德國法關(guān)于提單性質(zhì)的規(guī)定不同，相應(yīng)地對提單并入租船合同的定性也不相同。筆者認(rèn)為，英美法將并入問題視為合同性的爭議，對其進(jìn)行合同法上的考察，更多地體現(xiàn)對合同當(dāng)事人意思自治的尊重。

中國法律規(guī)定及司法實(shí)踐與英美法較為相似，均將承運(yùn)人與提單持有人之間的法律關(guān)系定性為提單運(yùn)輸合同，但是法律并無對提單并入租船合同的性質(zhì)的明文規(guī)定?？疾熳罡呷嗣穹ㄔ簹v年來關(guān)于提單并入租船合同仲裁條款的復(fù)函，也未發(fā)現(xiàn)關(guān)于提單并入租船合同問題的定性的說理論證。但是這些復(fù)函在審查并入問題時(shí)通常以提單正面未明示具體日期的租約并入，未載明仲裁條款并入提單或者提單持有人未明示接受等理由否定提單并入了租船合同，筆者認(rèn)為這些理由體現(xiàn)了司法實(shí)踐中考察提單并入租船合同問題側(cè)重實(shí)體性問題的特點(diǎn)。中國法院對并入問題的考察主要是對當(dāng)事人是否就并入問題達(dá)成合意進(jìn)行合同法上的考察，這種審查角度側(cè)重關(guān)注并入問題對當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利義務(wù)的影響，與英美法定性的合同性爭議的立場較為契合。筆者認(rèn)為，司法實(shí)踐中這種對并入條款進(jìn)行分析說明，就提單是否并入租船合同達(dá)成合意進(jìn)行分析判斷的做法應(yīng)認(rèn)定為是解釋合同內(nèi)容的過程。［12］

三、并入條款的準(zhǔn)據(jù)法確定進(jìn)路域外法實(shí)踐考察

(一)合同解釋的法律適用

在將提單并入租船合同定性為并入條款的合同解釋之后，提單并入租船合同的準(zhǔn)據(jù)法問題就是探討合同解釋的法律適用問題了。中國法律并無關(guān)于合同的解釋應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法的明確規(guī)定。

英國法認(rèn)為合同的準(zhǔn)據(jù)法適用于合同的解釋，根據(jù)英國所適用的《歐洲議會(huì)和歐洲聯(lián)盟理事會(huì)關(guān)于合同之債準(zhǔn)據(jù)法的第593/2008(歐共體)規(guī)則》(簡稱《羅馬Ⅰ規(guī)則》)第12條規(guī)定，合同準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍包括合同的解釋、當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)及合同的履行，因此，并入條款效力審查應(yīng)適用提單運(yùn)輸合同的準(zhǔn)據(jù)法。［10］11美國法院認(rèn)為提單并入租船合同問題是提單所證明的運(yùn)輸合同項(xiàng)下的合同性爭議(contractual disputes)，根據(jù)美國《第二次沖突法重述》第186條、第187條規(guī)定，與合同相關(guān)的爭議應(yīng)適用合同的準(zhǔn)據(jù)法。［10］11德國法確定提單的準(zhǔn)據(jù)法方式較為復(fù)雜，提單持有人與承運(yùn)人之間的糾紛通常被識(shí)別為“因提單流通轉(zhuǎn)讓性而生之義務(wù)”，德國聯(lián)邦法院及學(xué)者通說認(rèn)為依《德國民法施行法》第37條第1項(xiàng)第1款規(guī)定(現(xiàn)為《羅馬Ⅰ規(guī)則》第1條D款所替代)排除了合同之債的沖突規(guī)范適用于“因提單流通轉(zhuǎn)讓性而生之義務(wù)”，因此收貨人基于提單的債權(quán)請求權(quán)、物權(quán)請求權(quán)等法律關(guān)系應(yīng)適用德國長久以來的習(xí)慣法“目的港法律”作為準(zhǔn)據(jù)法。［13］

關(guān)于合同準(zhǔn)據(jù)法的適用范圍，中國學(xué)者認(rèn)為合同準(zhǔn)據(jù)法適用于合同的實(shí)質(zhì)有效性以及因合同而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。［14］筆者認(rèn)為，合同的解釋針對的是合同的內(nèi)容，與合同的實(shí)體權(quán)利義務(wù)確定密切相關(guān)，所以合同的解釋屬于合同準(zhǔn)據(jù)法適用范圍。并入條款是提單所證明的海上貨物運(yùn)輸合同的合同條款之一，對該條款的法律效力的審查屬于合同解釋的范疇，應(yīng)適用提單運(yùn)輸合同的準(zhǔn)據(jù)法。

(二)提單運(yùn)輸合同準(zhǔn)據(jù)法的確定

如果提單上有明確的關(guān)于法律選擇的條款，英美法均以尊重當(dāng)事人意思自治的方式確定合同準(zhǔn)據(jù)法，但是大部分的租船提單為簡式提單，僅在提單上載明“與租船合同合并使用”“租船合同的所有條款、條件、權(quán)利和例外規(guī)定，包括法律適用條款和仲裁條款并入本提單”，提單上并無關(guān)于權(quán)利義務(wù)的具體約定。此種情況下，英國和美國法院采用了不同的方法確定提單運(yùn)輸合同準(zhǔn)據(jù)法。

關(guān)于提單運(yùn)輸合同的準(zhǔn)據(jù)法確定進(jìn)路，英國法院判例上采用的是推定存在的合同準(zhǔn)據(jù)法(putative proper law)的方法，根據(jù)英國實(shí)施的《羅馬Ⅰ規(guī)則》第10條第1款的規(guī)定，合同或合同條款的存在和有效性，適用假設(shè)該合同或合同條款有效的情形下依本規(guī)則所會(huì)適用的法律體系。即根據(jù)推定存在的準(zhǔn)據(jù)法，如果合同有效地成立，這個(gè)推定的準(zhǔn)據(jù)法將成為合同準(zhǔn)據(jù)法的法律。當(dāng)提單載明的條款沒有約定準(zhǔn)據(jù)法，而僅是并入條款載明租船合同并入提單時(shí)，英國法院也是采用“推定存在的合同準(zhǔn)據(jù)法”的方式來確定準(zhǔn)據(jù)法。這種方式先推定租船合同并入提單，再根據(jù)租船合同的準(zhǔn)據(jù)法判斷租船合同能否并入該提單。［10］11

英國判例實(shí)踐中，有觀點(diǎn)對這種推定存在的合同準(zhǔn)據(jù)法是否適用于提單并入租船合同的情形提出了質(zhì)疑，該觀點(diǎn)援引《羅馬Ⅰ規(guī)則》第10條第2款的規(guī)定，認(rèn)為提單持有人幾乎沒有機(jī)會(huì)或權(quán)利能看到租船合同中的法律選擇條款，在此情況下無法推定提單持有人與承運(yùn)人之間存在明示或推定的法律選擇合意①根據(jù)《羅馬Ⅰ規(guī)則》第10條第2款的規(guī)定，當(dāng)假定存在合同準(zhǔn)據(jù)法適用于合同的成立是不合理的，且合同相對方關(guān)于合同或合同條款沒有達(dá)成合意時(shí)，假定存在合同準(zhǔn)據(jù)法不能適用。。英國法院在The Epsilon Rosa案中否定了這種觀點(diǎn)，該案中Steel法官認(rèn)為雖然提單持有人沒有機(jī)會(huì)看到租船合同，但是鑒于仲裁條款在租船合同中廣泛使用，本案適用租船合同的準(zhǔn)據(jù)法是合理的②參見 The Epsilon Rosa，［2002］2 Lloyd’s Rep 701。。

與英國法形成鮮明對比的是，美國法院在審查并入條款效力問題時(shí)是先確定提單運(yùn)輸合同應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，再根據(jù)運(yùn)輸合同的準(zhǔn)據(jù)法判斷租船合同是否被并入。在 Trans-Tec Asia v．M/V Harmony Container案中，法院在審查供油合同是否并入了選擇美國法作為準(zhǔn)據(jù)法的法律選擇協(xié)議的問題時(shí)，認(rèn)為應(yīng)先行判斷協(xié)議是否被并入，該案法官認(rèn)為如果將協(xié)議選擇的美國法適用于判斷并入問題是倒因?yàn)楣瑧?yīng)在不考慮待并入的法律選擇協(xié)議的前提下，先判斷供油合同本身的準(zhǔn)據(jù)法，再據(jù)此準(zhǔn)據(jù)法判斷合同是否能并入法律選擇協(xié)議。所以，在這個(gè)案件中法院先根據(jù)最密切聯(lián)系原則確定了供油協(xié)議的準(zhǔn)據(jù)法為馬來西亞法律，再根據(jù)馬來西亞法判斷并入問題③參見 Trans-Tec Asia Harmony Container，583 F 3d 1120(9th Cir 2008)。。［15］

比較上述兩個(gè)國家確定并入問題的準(zhǔn)據(jù)法的進(jìn)路，可以看出美國法院的法律適用方法更有利于保護(hù)提單持有人。筆者認(rèn)為，中國法院在確定存在并入條款的提單運(yùn)輸合同的準(zhǔn)據(jù)法上可以參考美國法院的做法，因?yàn)樘釂纬钟腥撕苌儆袡C(jī)會(huì)能看到租船合同中的條款，美國法所采用的方式使提單持有人能夠合理地推斷可適用于提單運(yùn)輸合同糾紛的準(zhǔn)據(jù)法，能夠在一定程度上平衡收貨人和承運(yùn)人利益保護(hù)問題。這種準(zhǔn)據(jù)法確定進(jìn)路也更符合“提單中心”的理念，即并入問題的審查應(yīng)從提單條款出發(fā)并回歸于提單條款。［10］11這種以提單為中心的法律適用方法能合理平衡對收貨人和承運(yùn)人利益保護(hù)問題，有效保障提單流通性，夯實(shí)國際海上貨物運(yùn)輸合同的制度基礎(chǔ)。

確定審查提單是否并入租船合同僅是提單并入租船合同案件的中的第一步，根據(jù)所應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法關(guān)于并入的形式要件和實(shí)質(zhì)要件的規(guī)定審查是否并入還涉及到更為復(fù)雜問題:如在提單涉及到多份待并入租船合同情況下如何確定所應(yīng)并入的合同、租船合同并入情況下承運(yùn)人的識(shí)別、租船合同中措辭(如承租人、出租人)如何與提單運(yùn)輸合同中的措辭(如提單持有人、承運(yùn)人)進(jìn)行協(xié)調(diào)等。雖然中國司法實(shí)踐多在并入環(huán)節(jié)直接否定了租船合同仲裁條款對提單持有人的效力，但是在并入租船合同其他內(nèi)容的情形下，法院判例出現(xiàn)了新的動(dòng)向。在2017年底做出的“山東翔龍實(shí)業(yè)集團(tuán)有限公司訴被申請人北方航運(yùn)有限公司、金源海運(yùn)有限公司海上貨物運(yùn)輸合同糾紛”的再審裁定書中，［16］最高人民法院在一系列的事實(shí)認(rèn)定分析的基礎(chǔ)上認(rèn)為，提單持有人知道也應(yīng)當(dāng)知道提單并入的租船合同運(yùn)費(fèi)條款，提單持有人接受提單時(shí)應(yīng)當(dāng)受提單并入該租船合同運(yùn)費(fèi)條款的約束。但是在解釋租船合同條款對提單持有人的拘束力的時(shí)候，最高人民法院采用了嚴(yán)格的語義解釋:盡管提單并入租船合同的運(yùn)費(fèi)條款，但在該租船合同下負(fù)有支付運(yùn)費(fèi)義務(wù)的是承租人，該條款并入提單后，該條款的文義并不因并入而改變，該運(yùn)費(fèi)條款約定支付運(yùn)費(fèi)的義務(wù)人也并不由此變更為提單持有人。此案中，在一定條件下允許租船合同并入提單的立場是僅針對個(gè)案做出的認(rèn)定，還是代表法院對并入問題新的認(rèn)識(shí)還有待實(shí)踐的進(jìn)一步檢驗(yàn)，但是類似案件的審判經(jīng)驗(yàn)的積累對中國構(gòu)建和完善提單并入租船合同的裁判規(guī)則是很具有參考意義的。

四、《鹿特丹規(guī)則》關(guān)于提單并入租船合同仲裁條款的規(guī)定

《鹿特丹規(guī)則》沒有對提單并入租船合同的條件做出具體規(guī)定，而是將該問題的判斷留給各國國內(nèi)法規(guī)定。但是公約在第76條①《鹿特丹規(guī)則》第76條規(guī)定:“1．非班輪運(yùn)輸?shù)倪\(yùn)輸合同由于下列原因而適用本公約或本公約規(guī)定的，本公約的規(guī)定概不影響該運(yùn)輸合同中仲裁協(xié)議的可執(zhí)行性:(a)適用第7條;或者(b)各方當(dāng)事人自愿在本來不受本公約管轄的運(yùn)輸合同中納入本公約。2．雖有本條第1款規(guī)定，運(yùn)輸單證或電子運(yùn)輸記錄由于適用第7條而適用本公約的，其中的仲裁協(xié)議仍受本章的管轄，除非此種運(yùn)輸單證或電子運(yùn)輸記錄:(a)載明了因適用第6條而被排除在本公約適用范圍之外的租船合同或其他合同的各方當(dāng)事人和日期;并且(b)以具體提及方式納入了租船合同或其他合同中載有仲裁協(xié)議規(guī)定的條款?！钡?款規(guī)定了租船合同中的仲裁條款對提單持有人約束力及仲裁地的問題。仲裁地的規(guī)定是《鹿特丹規(guī)則》為防止仲裁成為承運(yùn)人規(guī)避公約“訴訟管轄權(quán)”規(guī)定的創(chuàng)舉，公約規(guī)定在提單持有人起訴承運(yùn)人的情況下，索賠方除可以在協(xié)議所約定地點(diǎn)提起仲裁外，還可以在下列任一地點(diǎn)所在國家提起仲裁:承運(yùn)人的住所地、運(yùn)輸合同約定的收貨地、運(yùn)輸合同約定的交貨地、貨物的最初裝船港或者貨物的最終卸船港，學(xué)者稱為“法定仲裁地”。［17］在提單并入租船合同仲裁條款的情形下，提單持有人是否仍可以選擇“法定仲裁地”而不是仲裁條款所約定的仲裁地進(jìn)行仲裁的問題，公約第76條分別規(guī)定了兩種情況下租船提單項(xiàng)下的提單持有人與承運(yùn)人之間的仲裁地受公約限制的不同情形。在雙方是根據(jù)明確記載于提單上的仲裁條款進(jìn)行仲裁的情況下，仲裁地受公約第十五章規(guī)定的“法定仲裁地”限制，即提單持有人可以選擇在提單約定的仲裁地仲裁或選擇“法定仲裁地”;在提單是以載明租船合同各方當(dāng)事人和日期及以具體提及的方式納入租船合同中的仲裁協(xié)議的條款的情形下，雙方之間的仲裁地不受“法定仲裁地”限制，應(yīng)執(zhí)行租船合同關(guān)于仲裁地的約定。

提單并入租船合同仲裁條款問題是《鹿特丹規(guī)則》制定過程中各國代表爭議較大的議題，一類代表團(tuán)主張盡最大限度在公約中適用仲裁自由的原則，另一類代表團(tuán)認(rèn)為，盡管當(dāng)事人可以利用仲裁，但不應(yīng)將其用于規(guī)避公約所列的管轄地。《鹿特丹規(guī)則》最終選擇了較為折衷的方案:對于不經(jīng)常使用仲裁的班輪運(yùn)輸提供了有限的仲裁，而對主要是以仲裁作為糾紛解決辦法的非班輪運(yùn)輸業(yè)則允許有廣泛的仲裁自由②參見聯(lián)合國貿(mào)易法律委員會(huì)第三工作組提供的第十六屆會(huì)議文件《A/CN．9/591——第三工作組(運(yùn)輸法)第十六屆會(huì)議工作報(bào)告》，評述意見第96條。。［18］《鹿特丹規(guī)則》最終采用的條款是通過區(qū)分仲裁條款是直接記載于提單及還是通過并入條款并入的方式，取得在保護(hù)提單持有人及仲裁自由上的平衡。筆者認(rèn)為，對比當(dāng)前國際通行的租船合同格式提單，可以看出格式提單上的并入條款措辭與《鹿特丹規(guī)則》規(guī)定的兩項(xiàng)要求的匹配度是較高的，所以在提單并入租船合同的情況下，采用國際通用的格式提單的租船合同中約定的仲裁地具有排他性。

五、結(jié)語

涉外民事案件的管轄權(quán)和準(zhǔn)據(jù)法確定規(guī)則有三重價(jià)值目標(biāo):維護(hù)國家主權(quán)、保護(hù)當(dāng)事人利益、促進(jìn)和保障國際交往。在中國以往的涉外司法實(shí)踐中，存在單純強(qiáng)調(diào)維護(hù)國家司法主權(quán)，對方便當(dāng)事人訴訟、防范平行訴訟等因素考慮不足的問題，沒有充分意識(shí)到一國根據(jù)國家利益自愿決定是否限制行使主權(quán)，并不是對主權(quán)的弱化，而正是行使主權(quán)的方式。［19］司法實(shí)踐應(yīng)當(dāng)確立盡量減少涉外司法管轄權(quán)的國際沖突、妥善解決國際間平行訴訟的新型司法理念，［20］注重處理好當(dāng)事人意思自治和司法主權(quán)的關(guān)系，尊重有效仲裁協(xié)議排除法院管轄原則。并入條款是提單所證明的海上貨物運(yùn)輸合同的合同條款之一，對該條款的法律效力的審查屬于合同解釋的范疇，應(yīng)尊重當(dāng)事人協(xié)議選擇適用法律的權(quán)利，適用提單運(yùn)輸合同的準(zhǔn)據(jù)法判定提單是否并入租船合同，增強(qiáng)此類案件審判中法律適用的統(tǒng)一性、穩(wěn)定性和可預(yù)見性。在提單并入租船合同的案件審理中，找到正確的準(zhǔn)據(jù)法僅是完成了法律適用的內(nèi)部證成，同樣的《鹿特丹規(guī)則》規(guī)定的仲裁制度與中國既有的海事仲裁制度的沖突協(xié)調(diào)也僅是中國是否該加入該公約的內(nèi)部證成因素之一，這兩個(gè)議題均需要通過進(jìn)一步衡量法律適用是否與國家的政治經(jīng)濟(jì)大環(huán)境相符、法律適用和判決結(jié)果是否一致、是否有利于判決的承認(rèn)與執(zhí)行、是否符合本國利益等價(jià)值選擇予以外部證成。［21］