聶嫄芳 李 娟

（山西大同大學(xué) 山西大同 037009）

一、旅游合同基本理論研究

（一）旅游合同的概念。各國關(guān)于旅游合同內(nèi)涵的闡述并不一致。德國學(xué)者認(rèn)為，旅游合同的當(dāng)事人應(yīng)包括旅游者和旅游舉辦人，他們之間的交易內(nèi)容就是旅游合同。日本的法律規(guī)定，旅游合同只要明確旅游者和旅行社的權(quán)利義務(wù)即可，而對其他的內(nèi)容沒有硬性要求。布魯塞爾則認(rèn)為，旅游合同除了旅游者和旅行社的交易內(nèi)容之外，還應(yīng)包括其中的乘車、游覽項(xiàng)目等內(nèi)容。我國學(xué)者對于旅游合同的概念，也一直存在爭議。

筆者認(rèn)為，探究其本質(zhì)和目的，所謂旅游合同，是指旅游者為獲得精神享受而參加旅游活動并且支付相應(yīng)費(fèi)用，旅行社在絕對的時間內(nèi)持續(xù)提供旅游服務(wù)為內(nèi)容的合同。合同當(dāng)事人僅包括旅游者和旅行社，排除了其他的旅游經(jīng)營者，采用狹義的概念。

（二）旅游合同的法律特征。

1.旅游合同是無名合同、持續(xù)性合同，且屬于一種綜合服務(wù)合同。旅游合同是無名合同，合同法尚未確定其名稱與適用規(guī)則，適用時需參照最相類似的其他有名合同的立法規(guī)定；旅游合同是繼續(xù)性合同，合同目的的實(shí)現(xiàn)有賴于當(dāng)事人持續(xù)履行合同義務(wù)。例如，旅行社在定期旅游活動中不斷地提供旅游服務(wù)；旅游合同是綜合服務(wù)合同，旅游服務(wù)的內(nèi)容較多，法律關(guān)系復(fù)雜，涵括了運(yùn)輸合同、委托合同等多項(xiàng)有名合同的內(nèi)容。

2.旅游合同的標(biāo)的具有特殊性。[1](P8)旅游合同中，權(quán)利義務(wù)指向的對象是旅游給付行為，其特殊性主要體現(xiàn)在旅行社的旅游給付——旅游服務(wù)上。旅游服務(wù)具有無形性，旅行社提供的是無形的旅游服務(wù)。而且，該服務(wù)的評價標(biāo)準(zhǔn)主觀化。旅游者對旅行社的服務(wù)是否滿意，在旅游過程中是否達(dá)到旅游目的即旅游享受等，部分評價標(biāo)準(zhǔn)雖然可以被量化，但仍然是以旅游者的主觀感受為準(zhǔn)。

3.旅游合同的履行具有團(tuán)體性的特征。一般在旅行社選擇包價旅游時才會涉及旅游合同的簽訂。旅游者在旅行社報(bào)名參團(tuán)旅游，可以享受到諸如價格比單獨(dú)出行便宜、認(rèn)識很多志同道合的朋友、有導(dǎo)游提供相應(yīng)服務(wù)等很多好處。但是在團(tuán)體活動中，每一個旅游消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)，勢必涉及其他參團(tuán)的旅游者。更多情況是，旅行社通常同時侵犯了一群旅游者的合法權(quán)益。

4.旅游合同的條款大部分屬于格式條款。實(shí)踐中，旅游者簽訂的基本是由旅行社提前準(zhǔn)備好的旅游合同，其中包含了眾多的格式條款，甚至完全由格式條款組成。格式條款的優(yōu)勢和弊端都非常鮮明，大量適用格式條款極易對旅游消費(fèi)者的合法權(quán)益造成侵害，尤其是旅行社的自律意識不夠或者行政部門監(jiān)管力度稍弱時更為明顯。

5.旅游合同是絕對的定期行為的合同。絕對的定期行為要求在絕對的時間內(nèi)履行合同義務(wù)。生活中大多數(shù)人的閑暇時間是有限的、定時的，比如清明、五一或十一小長假時期。旅游活動基本在其閑暇時間，錯過這個時間則不能進(jìn)行；旅行社組織的大多都是團(tuán)體旅游，如果不能按規(guī)定時間進(jìn)行，影響的是整個團(tuán)隊(duì)的計(jì)劃。旅行社必須按期履行，否則實(shí)現(xiàn)不了旅游者的旅游目的。因此，這是一個絕對定期行為的合同，要求雙方當(dāng)事人都必須按期履行自己的義務(wù)。

二、旅游合同的效力研究

（一）旅行社的權(quán)利和義務(wù)。

1.旅行社的權(quán)利。旅行社最主要的權(quán)利就是獲得旅游服務(wù)的報(bào)酬。所謂報(bào)酬，是指旅行社為了達(dá)成雙方目的而形成的合理支出，不包括旅游者的個人支出或者與旅游合同無關(guān)的其他費(fèi)用。旅行社按照約定履行了合同義務(wù)，就有權(quán)利獲得報(bào)酬。

2.旅行社的義務(wù)。首先，基于誠實(shí)信用原則，旅行社有告知義務(wù)，其中包括安全說明和警示義務(wù)。旅行社在簽訂旅游合同時須誠信告知旅游者關(guān)于旅游地、各項(xiàng)旅游服務(wù)等信息，并如實(shí)解釋合同條款和有關(guān)附件，回答旅游者提出的各種問題。尤其是“對可能危及旅游者人身、財(cái)產(chǎn)安全的事項(xiàng)和須注意的問題，向旅游者做出真實(shí)的說明和明確的警示?！盵2]

其次，旅行社有按照合同約定的內(nèi)容和標(biāo)準(zhǔn)如實(shí)提供各項(xiàng)旅游服務(wù)的義務(wù)。旅行社提供的服務(wù)應(yīng)以旅游合同為準(zhǔn)，旅游行程單是旅游合同的組成部分，公開發(fā)布的旅游廣告和宣傳品在構(gòu)成要約的情況下也應(yīng)視為合同的一部分。如果旅行社不作為或故意違約，旅游消費(fèi)者可以要求旅行社賠償其損失。需要著重強(qiáng)調(diào)的是，旅行社應(yīng)當(dāng)依照合同的原定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行服務(wù)。若降低服務(wù)標(biāo)準(zhǔn)，如四星級酒店住宿改為三星級酒店住宿，觀賞游覽時間由兩個小時減少為一個小時，沒有安排持證導(dǎo)游人員而由司機(jī)兼任時需減少相應(yīng)的費(fèi)用，或由旅游者主張違約損害賠償。

再次，旅行社負(fù)有履行的瑕疵擔(dān)保義務(wù)。瑕疵擔(dān)保指的是在旅游合同生效后，旅行社有義務(wù)去達(dá)到一般意義上的履行效果。如果差距過大或者沒有達(dá)到合同約定的效果，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。比如導(dǎo)游安排過多購物期間導(dǎo)致景點(diǎn)游覽時間大大縮短；以游覽錢塘江漲潮為目的的旅游，卻在落潮時間去參觀等均屬旅游瑕疵。旅游者在發(fā)現(xiàn)旅行社給付具有瑕疵時，可要求相應(yīng)賠償。

最后，旅行社負(fù)有協(xié)助義務(wù)。在旅游過程中，有不可抗力或者不可歸責(zé)于雙方當(dāng)事人的事由導(dǎo)致旅游者人身和財(cái)產(chǎn)遭受損害時，旅行社負(fù)有協(xié)助義務(wù)，并予以墊付必要的費(fèi)用，之后按照歸責(zé)原則再行確定墊付費(fèi)用及相關(guān)利息的實(shí)際承擔(dān)者。

（二）旅游者的權(quán)利和義務(wù)。

1.旅游者的權(quán)利。旅游合同是雙務(wù)合同，與旅行社的義務(wù)相對應(yīng)，旅游者的權(quán)利主要有知情權(quán)、自主選擇權(quán)、安全權(quán)、公平交易權(quán)等權(quán)利。除此之外，旅游者還有一個最重要的權(quán)利是合同解除權(quán)。按照《合同法》94條法定解除之規(guī)定，旅游者在以下情形中享有合同解除權(quán)：第一，旅游合同是一個絕對定期行為的合同，旅行社遲延履行會造成合同目的不能實(shí)現(xiàn)，旅游者可享有合同解除權(quán)。第二，旅游者簽訂旅游合同的目的，大多是體驗(yàn)旅游帶來的情感愉悅，即旅游享受。如果發(fā)現(xiàn)旅行社瑕疵履行，導(dǎo)致旅游體驗(yàn)感降低已經(jīng)嚴(yán)重不達(dá)合同目的時，有權(quán)利解除合同。

2.旅游者的義務(wù)。首先是支付旅游費(fèi)用。旅游合同生效后，旅游者應(yīng)支付相應(yīng)費(fèi)用，這是旅行社履行合同義務(wù)的對價。其次是基于誠信原則產(chǎn)生的協(xié)作義務(wù)。旅行社提供旅游服務(wù)的同時，旅游者必須予以配合。比如提供旅游所需的個人信息和證件，比如配合導(dǎo)游的統(tǒng)一管理，不影響整個旅游團(tuán)隊(duì)的旅游行程。在旅游合同的履行中，旅游者應(yīng)聽從旅行社的安排，否則合同目的無法實(shí)現(xiàn)。

除此之外，雙方還負(fù)有一些其他的義務(wù)，如不真正義務(wù)，以及其他依據(jù)誠實(shí)信用原則產(chǎn)生的附隨義務(wù)。

三、旅游合同中的格式條款研究

（一）旅游合同中應(yīng)用格式條款的合理性分析。格式條款的產(chǎn)生和發(fā)展有其必然性，適應(yīng)了現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)展的要求，在重復(fù)交易時可降低交易成本、節(jié)約時間。在旅游活動中，格式條款的優(yōu)勢也同樣明顯：其一，簡化程序、降低成本。面對社會上極為分散的、廣大的旅游消費(fèi)者，旅行社只需重復(fù)使用預(yù)先制定好的格式化的旅游合同，無需針對每個旅游者都費(fèi)時費(fèi)力去重新擬定合同。旅游合同的適用具有普遍性。其二，旅游合同的重復(fù)使用決定了它的穩(wěn)定性。旅行社多將旅游合同印制成書面的、固定的形式以便使用和當(dāng)事人了解，合同條款既不會隨意修改，當(dāng)事人也不能就合同條款進(jìn)行協(xié)商，使得訂約基礎(chǔ)明確、穩(wěn)定。

（二）旅游合同中格式條款的適用現(xiàn)狀。實(shí)踐中，旅游合同的內(nèi)容一般包括預(yù)先擬定好的旅游合同條款、雙方增加的協(xié)商內(nèi)容、旅游服務(wù)項(xiàng)目、保險單等內(nèi)容。旅游合同往往是一方單獨(dú)擬定的，弊端也非常明顯。其一，對于旅游合同的格式條款，旅游者因無法協(xié)商導(dǎo)致在交易時別無選擇，只有接受或拒絕的權(quán)利，對合同自由原則形成了挑戰(zhàn)。其二，旅游合同格式條款是旅行社一方提供的，部分條款可能是其基于自己的意志所制定的，以致合同的權(quán)利義務(wù)設(shè)置不合理，明顯對制定一方有利。例如，旅行社在擬定合同的時候，減免自己的責(zé)任，排除旅游者的主要權(quán)利。尤其是雙方當(dāng)事人地位不平等，旅游消費(fèi)者通常處于弱勢，其權(quán)益更容易遭受侵害。

為了解決這種情況，國家旅游局和國家工商行政管理總局聯(lián)合制定了團(tuán)隊(duì)旅游合同的范本。但其畢竟屬于示范文本，意即“在全國范圍內(nèi)推行使用”而非“強(qiáng)制使用”。國家旅游局只能提倡旅行社盡可能使用該示范合同，示范旅游合同也只是旅行社擬定旅游合同時的參考文件，對其無強(qiáng)制約束力，旅行社可任意修改其中的具體條款。因此，旅游活動中雖然大部分旅行社會參照適用示范文本，但具體內(nèi)容仍會有所差異?！按嬖谝恍┖贤瑑r值上的瑕疵。”[3]

（三）對旅游合同格式條款的規(guī)制

1.立法規(guī)制。首先，建議旅游合同有名化。作為一個綜合服務(wù)合同，在具體適用法律需要參照多種類型的有名合同的相關(guān)規(guī)定，十分繁瑣，且相關(guān)規(guī)則并不完全貼合旅游實(shí)際，不能有效調(diào)整旅游合同所涉及的法律關(guān)系。隨著旅游產(chǎn)業(yè)的蓬勃發(fā)展，因旅游合同而生的糾紛也越來越多，旅游合同的有名化十分必要。尤其是在中國編撰《民法典》的偉大時刻，在合同法分則中增加一些急需法律明確規(guī)定的合同類型，已為廣大民法學(xué)者所接受，應(yīng)將其“作為一種兼具委托、行紀(jì)、居間、承攬和服務(wù)性質(zhì)的混合合同”[4]。其次，在旅游合同有名化之后，《合同法》應(yīng)明確、詳細(xì)規(guī)定旅游合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，這樣簽訂旅游合同時雙方當(dāng)事人“只須以法定的權(quán)利義務(wù)分配為基礎(chǔ)，作加減的約定即可”[5]。不僅可以減少格式條款的運(yùn)用，同時也方便旅游者理解合同各項(xiàng)條款，避免旅行社利用格式條款侵犯自己的權(quán)益。應(yīng)對告知義務(wù)、警示義務(wù)、保密義務(wù)等旅行社的義務(wù)進(jìn)行嚴(yán)格的規(guī)定。尤其是旅游合同中的免責(zé)條款，應(yīng)采取合理方式提醒旅游者注意。最后，由于《民法》和《合同法》仍然是規(guī)制旅游合同格式條款的主要依據(jù)，《旅游法》及旅游相關(guān)方面的行政法律法規(guī)應(yīng)與其保持一致。在《民法總則》頒布實(shí)施后，在制定民法典各編的立法時刻，旅游法律法規(guī)應(yīng)作出相應(yīng)變動，與即將出臺的《民法典》保持協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

2.司法規(guī)制。司法機(jī)關(guān)應(yīng)通過法律程序適用相關(guān)法律規(guī)定對格式條款進(jìn)行規(guī)制。具體而言，一是在司法審判中嚴(yán)格執(zhí)行《合同法》41條的規(guī)定，進(jìn)行合同解釋的時候應(yīng)注重保護(hù)旅游者利益。由于旅游者缺乏相應(yīng)的法律常識，對旅游合同中的部分條款理解不到位，且旅游者在旅游合同簽訂時處于弱勢地位。因此，旅游合同的條款解釋有爭議時，司法部門應(yīng)對條款制作人——旅行社作不利的解釋，以維護(hù)旅游消費(fèi)者的權(quán)益。二是對格式條款進(jìn)行效力上的審查。司法機(jī)關(guān)尤其應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)對旅行社單方擬定的免責(zé)條款的效力審查。如果不符合《合同法》第40條的規(guī)定，與民法基本原則相抵觸，司法機(jī)關(guān)應(yīng)認(rèn)定此類格式條款無效。

3.行政規(guī)制。行政主管機(jī)關(guān)即旅游局和旅游質(zhì)監(jiān)所應(yīng)主動行使監(jiān)督權(quán)，對旅游合同中的格式條款的內(nèi)容進(jìn)行規(guī)范，對格式條款的使用進(jìn)行監(jiān)督，從而遏制侵犯旅游消費(fèi)者權(quán)益行為的發(fā)生。行政規(guī)制包括兩個方面：事前審查，即對旅行社提供的格式條款在使用前進(jìn)行審查。所有旅行社擬將使用的格式條款須經(jīng)相關(guān)行政部門審查通過后，才能用于旅游合同中。事前審查可以從源頭上減少無效格式條款的出現(xiàn)；“事后監(jiān)督，即由相關(guān)行政主管部門對旅游合同格式條款的使用情況進(jìn)行監(jiān)督檢查，排除有爭議的格式條款”[3](P11)。尤其是對法院判決無效的條款予以排除，在旅游行業(yè)進(jìn)行通報(bào)并禁止所有旅行社再次使用，對相關(guān)責(zé)任人予以行政處罰，以此來規(guī)范旅行社的行為。