臧阿月

(安徽大學(xué)法學(xué)院 安徽合肥 230601)

一、我國目前對市場競爭中不法忠誠折扣行為的規(guī)制現(xiàn)狀及存在問題

（一）規(guī)制現(xiàn)狀分析。

1.立法規(guī)制現(xiàn)狀。忠誠折扣行為從經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域上看屬于企業(yè)在進(jìn)行市場競爭時實施的價格競爭策略，目前我國立法并沒有對其進(jìn)行詳細(xì)明確的規(guī)定，一些相關(guān)的法律也只體現(xiàn)在企業(yè)價格壟斷行為的規(guī)定上和濫用市場支配地位的兜底性描述上，具體主要表現(xiàn)在以下三個方面：第一，在2003年的《制止價格壟斷行為暫行規(guī)定》中首次對經(jīng)營者實施價格折扣行為作出一些規(guī)定，它規(guī)定經(jīng)營者不能通過濫用自身在相關(guān)市場上的支配地位，實施不正當(dāng)?shù)母偁幨侄危M(jìn)行低于商品成本傾銷的“掠奪性定價”。[1]第二，在2008年的《反壟斷法》中有關(guān)企業(yè)忠誠折扣行為的模糊規(guī)定大體有兩處，分別是《反壟斷法》中第十七條第一款第五項的規(guī)定和第七項的規(guī)定，即“沒有正當(dāng)理由搭售商品，或者在交易時附加其他不合理的交易條件”和“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)認(rèn)定的其他濫用市場支配地位的行為”，在“利樂案”中，國家工商總局將利樂集團(tuán)實施折扣行為認(rèn)定為第七項的規(guī)定，這是一條兜底性質(zhì)的條款，由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對具體的案件進(jìn)行適用。[2]第三，在2011年的《反價格壟斷規(guī)定》中首次在法律上明確規(guī)定擁有市場支配地位的經(jīng)營者無正當(dāng)理由，不得作出濫用價格折扣的排他行為，比如價格歧視或差別待遇等。

2.執(zhí)法規(guī)制現(xiàn)狀。我國目前的反壟斷執(zhí)法在規(guī)制企業(yè)不法忠誠折扣行為方面十分缺乏經(jīng)驗。一方面，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對壟斷行為（包括不法忠誠折扣行為在內(nèi)）進(jìn)行處罰的涉案主體都是有著市場支配地位的企業(yè)經(jīng)營者，例如“利樂案”中的利樂集團(tuán)就在多個相關(guān)產(chǎn)品市場上擁有支配地位；另一方面，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在認(rèn)定企業(yè)的不法忠誠折扣行為時，將與其類似的行為大多認(rèn)定成“商業(yè)賄賂行為”，例如2005年發(fā)生在河南鄭州的一起航空公司“忠誠代理”案件，此時《反壟斷法》（2008年）還沒有頒布實施，該市工商局最終認(rèn)定公司的行為是商業(yè)賄賂行為，違法了《反不正當(dāng)競爭法》，并對該企業(yè)予以處罰。[3]

3.司法規(guī)制現(xiàn)狀。目前我國法院審理的反壟斷案件中，涉及忠誠折扣行為的案件非常少。一方面，法院對這類案件采取的態(tài)度大多都是支持或者回避，都不太愿意受理這樣的案件，以致多數(shù)情況下還是由行政執(zhí)法機(jī)關(guān)直接對反壟斷案件予以處理，對涉案企業(yè)予以處罰；另一方面，在激烈的市場競爭中，企業(yè)反壟斷案件的訴訟成本非常高，耗時也非常長，以致于發(fā)生這類案件時，企業(yè)更多的是去求助行政執(zhí)法機(jī)關(guān)直接對處于市場支配地位的企業(yè)實施的不法忠誠折扣協(xié)議行為予以處罰，而不采取向法院起訴的方式。

（二）存在問題分析。

1.立法存在方面存在的問題。一方面，運(yùn)用我國的相關(guān)法律法規(guī)對忠誠折扣行為進(jìn)行具體適用時存在沖突。在上述立法規(guī)制現(xiàn)狀中提到，目前我國《反壟斷法》是將不法忠誠折扣行為納入到“搭售”，附加不合理交易條件，以及兜底性條款中進(jìn)行適用。但是在2010年公布的《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》中卻將“利用數(shù)量折扣對處于同一層次的交易相對人進(jìn)行不同程度的優(yōu)惠”這一差別待遇行為與“價格歧視”相類比，這和忠誠折扣行為是兩個不同的概念，從而使得二者在適用法律上產(chǎn)生混淆；另一方面，《反壟斷法》《工商行政管理機(jī)關(guān)禁止濫用市場支配地位行為的規(guī)定》等法律法規(guī)對具體的不法忠誠折扣行為沒有進(jìn)行明確性規(guī)定，在相關(guān)規(guī)定中只是解釋了幾種企業(yè)濫用市場支配地位行為的概念，并沒有對不法忠誠折扣行為的具體構(gòu)成要件和分析方法進(jìn)行詳細(xì)說明。[4]

2.執(zhí)法方面存在的問題。在執(zhí)法上，由于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)分工不明，再加上法律適用方面存在沖突和矛盾，以致執(zhí)法力度過于薄弱。在《反壟斷法》頒布之前，我國相關(guān)執(zhí)法機(jī)構(gòu)對于忠誠折扣行為乃至濫用市場支配地位的其他行為都采用較為寬容的態(tài)度。如今，《反壟斷法》雖已經(jīng)實行多年，但對于市場中的大多數(shù)不法忠誠折扣行為，反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)還是會將其作為商業(yè)賄賂行為來處理，或者與掠奪性定價、價格歧視和搭售等不正當(dāng)競爭行為類比進(jìn)行立案調(diào)查，但是這些行為所包含的要件并不能完全反映忠誠折扣的特征。

3.司法方面存在的問題。在司法上，一方面由于立法和執(zhí)法的缺陷，使得法院在審理企業(yè)忠誠折扣的行為時沒有確定的法律法規(guī)來依據(jù)，給司法審查帶來了一定的難度；另一方面因為一般實施不法忠誠折扣的經(jīng)營者都是在市場上具有支配地位的“大企業(yè)”，其相對方通常情況下都是弱勢方，而訴訟成本又較高、敗訴風(fēng)險又過大，弱勢方根本沒有足夠大的財力、物力和精力去與“大企業(yè)”進(jìn)行訴訟戰(zhàn)爭，尤其是在證據(jù)主張這塊，根據(jù)“誰主張，誰舉證”的原則，相對方很難找到證據(jù)證明“大企業(yè)”濫用市場支配地位。因此，司法對不法忠誠折扣行為的反壟斷民事訴訟救濟(jì)力度還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。

二、歐美國家關(guān)于忠誠折扣的規(guī)制實踐經(jīng)驗

（一）規(guī)制原則的轉(zhuǎn)變。

1.歐盟：從嚴(yán)苛的“本身違法原則”到審慎的“效果原則”的轉(zhuǎn)變。歐盟反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)早期對忠誠折扣行為的認(rèn)定采“形式主義標(biāo)準(zhǔn)”，[5]即只根據(jù)折扣的類型形式進(jìn)行認(rèn)定，查處力度非常大，態(tài)度極為嚴(yán)苛。這種嚴(yán)格的做法從一定程度上是對企業(yè)實施的價格折扣行為確立了“本身違法原則”，會不利于企業(yè)在市場競爭中實施價格競爭策略，不利于消費(fèi)者利益的保護(hù)，最終不僅達(dá)不到有效查處不法忠誠折扣行為的效果，而且還會對歐盟競爭政策未來在這一領(lǐng)域的發(fā)展產(chǎn)生影響。如“英航案”，英航是英國最大的航空公司，在英國航空服務(wù)市場占有非常大的份額，其競爭對手維珍航空公司因英航實施的一系列折扣方案在市場競爭中遭受到了利益損害，并于1993年向歐盟委員會提出訴訟，經(jīng)調(diào)查，歐盟委員會僅僅根據(jù)“形式主義標(biāo)準(zhǔn)”就對英航公司實施的忠誠折扣行為判處了680萬歐元的罰款。

后來，歐盟反壟斷思想受到了“后芝加哥學(xué)派”的影響，反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)對認(rèn)定忠誠折扣行為變得審慎，認(rèn)為不能僅僅只根據(jù)“數(shù)量折扣”這樣的表面形式，而更應(yīng)該全面地對忠誠折扣行為進(jìn)行評估，由此逐步轉(zhuǎn)變成采“同等效率競爭對手”標(biāo)準(zhǔn)對忠誠折扣行為進(jìn)行認(rèn)定，規(guī)制原則也隨之轉(zhuǎn)變成“效果原則”。

“同等效率競爭對手”標(biāo)準(zhǔn)，它指的是首先要虛擬一個在經(jīng)濟(jì)效率上與擁有市場支配地位的企業(yè)具有同等或相當(dāng)水平的競爭對手，然后估算這個競爭對手為了能夠參與到競爭中而不得已作出的產(chǎn)品定價（稱為“有效價格”），再進(jìn)一步衡量該“有效價格”與一定的成本基準(zhǔn)之間的關(guān)系，最后評估其實施的忠誠折扣行為是否可能達(dá)到將該與其具有同等經(jīng)濟(jì)效率水平的競爭對手排擠出有效競爭市場的效果。具體來說，若該“有效價格”在一定的成本基準(zhǔn)之上，則該“同等效率競爭對手”就不會被排擠出有效競爭的市場，其忠誠折扣行為就是合法的。[6]

2.美國：從寬松的“本身合法原則”到收緊的“掠奪性定價分析規(guī)則”的轉(zhuǎn)變。與歐盟恰恰相反，美國早期對忠誠折扣行為在適用法律方面極為謹(jǐn)慎，基本上沒有查處過此類案件，曾在法律上一度被認(rèn)為是確立了“本身合法原則”，如此寬松的態(tài)度使得許多“大企業(yè)”濫用市場支配地位實施不法忠誠折扣的行為得不到有效規(guī)制，損害了公平的市場競爭秩序。例如在上述的“英航案”中，維珍公司也向美國的聯(lián)邦地方法院提起了反壟斷訴訟，但該地方法院認(rèn)為維珍公司提供的證據(jù)不僅不能證明英航公司的忠誠折扣行為對競爭造成了損害，更不能證明其對消費(fèi)者的利益造成了損害，因此判定英航公司并沒有違反美國的反壟斷法。

后來，隨著美國民主黨的上臺，其傳統(tǒng)的反壟斷執(zhí)法理念發(fā)生轉(zhuǎn)變，逐步將忠誠折扣行為類比界定為“掠奪性定價”，美國反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)也隨之采“掠奪性定價分析規(guī)則”，利用“平均可變成本”這一成本基準(zhǔn)，以及上述的“價格-成本測試”經(jīng)濟(jì)分析法來認(rèn)定企業(yè)實施的忠誠折扣行為，[7]干預(yù)查處力度變得越來越大，這有利于遏制企業(yè)濫用市場支配地位實施不法忠誠折扣行為，有利于促進(jìn)消費(fèi)者福利。不過，與歐盟對于忠誠折扣行為的相關(guān)研究和實踐案例相比，美國此種類型的司法判例并不多，以致法院很少運(yùn)用到“掠奪性定價分析規(guī)則”來認(rèn)定忠誠折扣行為。

（二）抗辯理由的提出。根據(jù)歐美國家對忠誠折扣行為規(guī)制的實踐，我們可以發(fā)現(xiàn)，當(dāng)經(jīng)營者的忠誠折扣行為面臨查處時，它們自身也可以通過舉證的方式來證明其行為的合法性與合理性，可以通過證明其實施的忠誠折扣行為不僅會對市場競爭產(chǎn)生積極影響，而且該積極影響還超過了對市場競爭和消費(fèi)者利益產(chǎn)生的消極影響來免責(zé)。一般來說，企業(yè)實施忠誠折扣行為的抗辯理由可以總結(jié)為以下兩點。

第一，經(jīng)濟(jì)效率抗辯。一方面，如果企業(yè)實施的忠誠折扣行為有利于鼓勵多銷多產(chǎn)出，提高規(guī)模經(jīng)濟(jì)效率，促進(jìn)規(guī)模經(jīng)濟(jì)發(fā)展，使得產(chǎn)品價格降低，與其交易的相對人或客戶能夠直接獲益，則這樣的忠誠折扣行為就是合法的；另一方面，若其還能夠促使競爭對手實施降價行為，從而使得經(jīng)銷商能夠獲得更多利潤，消費(fèi)者能夠獲得更多物美價廉的產(chǎn)品，使他們能夠分享企業(yè)實施忠誠折扣行為帶來的經(jīng)濟(jì)效益，則這樣的忠誠折扣行為當(dāng)然是合法又合理的。

第二，競爭效率抗辯。歐美國家的競爭行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)還提出另一種抗辯理由——競爭效率，即企業(yè)經(jīng)營者是為了促進(jìn)競爭、滿足競爭的需要而實施價格折扣行為。要注意，只有當(dāng)占有市場支配地位的企業(yè)實施忠誠折扣行為的目的是為了維持自身的交易相對人或客戶時才可以適用競爭效率的抗辯理由，若其目的是為了與競爭對手搶奪客戶，那么就不可以適用這一抗辯理由。

對于反壟斷執(zhí)法機(jī)構(gòu)初步認(rèn)定的企業(yè)不法忠誠折扣行為，理應(yīng)給予機(jī)會讓企業(yè)進(jìn)行抗辯，這對于提高經(jīng)濟(jì)上的競爭效率、促進(jìn)法律上的程序公平具有重大意義。

（三）“安全港”制度的建立。合法又合理的企業(yè)忠誠折扣行為能夠促進(jìn)經(jīng)濟(jì)效率和競爭效率，行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)對此種忠誠折扣行為進(jìn)行認(rèn)定和查處時應(yīng)保持審慎、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)膽B(tài)度，因為這樣的行為是反壟斷法應(yīng)該給予鼓勵和保護(hù)的?！鞍踩邸敝贫染褪菫榉磯艛嘈姓?zhí)法機(jī)構(gòu)辨別忠誠折扣行為所設(shè)立的一種明確的豁免標(biāo)準(zhǔn)，在“安全港”內(nèi)的忠誠折扣行為一般被認(rèn)定為是合法、合理的，反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)審查的是“安全港”之外的不法忠誠折扣行為。

在歐盟的長期實踐中，它為忠實折扣行為在法律上設(shè)立了“軟性安全港”的標(biāo)準(zhǔn)，即當(dāng)長期平均增量成本保持處于實施忠誠折扣行為后的“有效價格”之下時，反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)一般不會對企業(yè)的忠誠折扣行為進(jìn)行查處干預(yù)；[8]美國在“掠奪性定價分析規(guī)則”下也為忠實折扣設(shè)立了一個“安全港”，它主要是借用“價格-成本測試”的經(jīng)濟(jì)分析方法，即如果企業(yè)產(chǎn)品的平均可變成本保持低于實施忠誠折扣行為后的價格，則此折扣行為就是可以豁免的。

一種合理高效的“安全港”制度是法律規(guī)則確定性的保證書和企業(yè)經(jīng)濟(jì)行為的指示器，它一方面有利于企業(yè)進(jìn)行自我評估和預(yù)測，另一方面也有利于避免出現(xiàn)執(zhí)法過寬或過嚴(yán)的情況，同時節(jié)約司法資源。

綜上所述，由于歐美發(fā)達(dá)國家的經(jīng)濟(jì)較我國發(fā)展迅速，大企業(yè)之間會出現(xiàn)更多的有關(guān)忠誠折扣行為的壟斷糾紛，以至于其能夠根據(jù)具體案例來總結(jié)實踐經(jīng)驗，進(jìn)而在法律上予以規(guī)定。

三、不法忠誠折扣行為的反壟斷規(guī)制建議

（一）立法規(guī)制層面。在立法規(guī)制層面上，我國《反壟斷法》應(yīng)對企業(yè)實施的不法忠誠折扣行為予以明確具體的規(guī)定，但不應(yīng)操之過急。一方面，在我國現(xiàn)行的《反壟斷》法中，對于企業(yè)忠誠折扣行為的規(guī)定只見于第十七條第一款第五項的模糊規(guī)定和第七項的兜底性條款，這樣的法律條文規(guī)定設(shè)置明顯是不合理的，因此我國應(yīng)在《反壟斷法》中就企業(yè)忠誠折扣行為這一問題作出詳細(xì)地規(guī)定；另一方面，因為目前我國反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)查處的企業(yè)忠誠折扣行為案件很少，以致立法缺乏經(jīng)驗，若在此時直接在《反壟斷法》中對忠誠折扣行為進(jìn)行規(guī)定，會面臨非常大的立法困難和耗費(fèi)巨大的立法成本，因此，對忠誠折扣行為的具體規(guī)定應(yīng)先由反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)制定行政性法規(guī)、部門規(guī)章或者實施細(xì)則等，在日后具體案件的不斷適用中，積累出經(jīng)驗，為將其上升到用《反壟斷法》進(jìn)行條文規(guī)定的立法高度奠定實踐基礎(chǔ)。此外，反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)在制定具體的法規(guī)、規(guī)章或細(xì)則時，需借鑒上述歐美發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗，例如，在其中應(yīng)明確用條文規(guī)定忠誠折扣行為的涉案主體（具有市場支配地位的企業(yè)）、抗辯理由以及豁免制度等。

（二）執(zhí)法規(guī)制層面。第一，反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)在查處忠誠折扣行為時應(yīng)對涉案主體（企業(yè)是否具有市場支配地位）進(jìn)行嚴(yán)格區(qū)分。不同的企業(yè)實施的忠誠折扣行為的性質(zhì)是不同的，借鑒歐美發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗，反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)只對具有市場支配地位的企業(yè)實施的忠誠折扣行為進(jìn)行查處與規(guī)制，因為只有擁有實質(zhì)性市場支配力量的企業(yè)實施的忠誠折扣行為才可能會損害競爭和消費(fèi)者利益。第二，反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)在進(jìn)行忠誠折扣行為的個案審查過程中，應(yīng)確立“合理原則”。歐盟“效果原則”中的“同等效率競爭對手”標(biāo)準(zhǔn)和美國“掠奪性定價分析規(guī)則”中的“價格—成本測試”經(jīng)濟(jì)分析法值得學(xué)習(xí)，我國反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)在認(rèn)定忠誠折扣行為時同樣要適用“合理原則”，采用“同等效率競爭對手”標(biāo)準(zhǔn)和“價格—成本測試”的方法進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析，從而對企業(yè)實施的忠誠折扣行為加以全面多方位地評估、認(rèn)定和查處。第三，反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)應(yīng)嚴(yán)格實施“安全港”豁免制度，這可以進(jìn)一步明確忠誠折扣行為的審查范圍，防止審查范圍過大而產(chǎn)生錯誤執(zhí)法的風(fēng)險。我國應(yīng)借鑒歐盟的“軟性安全港”或者美國通過“價格-成本測試法”設(shè)置“安全港”的經(jīng)驗，制定合適地“安全港”標(biāo)準(zhǔn)，將不涉及反壟斷性質(zhì)的合法忠誠折扣行為納入安全港范圍，具體可以包括純數(shù)量的忠誠折扣行為和要求經(jīng)銷商實施某種特定行為（如廣告宣傳）為條件的忠誠折扣行為等。[9]

（三）司法規(guī)制層面。第一，司法機(jī)關(guān)應(yīng)積極地受理企業(yè)之間就忠誠折扣行為引發(fā)的反壟斷民事訴訟案件。目前我國法院受理的一般都是與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的反壟斷訴訟案件（如“奇虎訴騰訊案”），且表現(xiàn)出成本高、周期長、效果不明顯的特點，而包括忠誠折扣在內(nèi)的其他的濫用市場支配地位的行為大多都由反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)直接進(jìn)行認(rèn)定和查處。面對此種情形，一方面，我國司法機(jī)關(guān)應(yīng)將企業(yè)實施的不法忠誠折扣行為納入到反壟斷民事訴訟的適用范圍；另一方面，應(yīng)完善不法忠誠折扣行為反壟斷訴訟救濟(jì)的方式，例如停止不法忠誠折扣行為和賠償不法忠誠折扣行為帶來的損失等。第二，司法機(jī)關(guān)應(yīng)通過司法審查的方式監(jiān)督反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)對忠誠折扣行為的規(guī)制情況。在我國目前的反壟斷案件處理中，處于市場支配地位的企業(yè)若對反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)的決定或裁定不服，可以通過向法院提起行政訴訟的方式來維護(hù)自己的合法權(quán)益，[10]這一點理所應(yīng)當(dāng)運(yùn)用到不法忠誠折扣行為案件中，即法院應(yīng)加強(qiáng)對反壟斷行政執(zhí)法機(jī)構(gòu)規(guī)制忠誠折扣行為案件的司法審查力度。

結(jié)語

隨著我國市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，市場競爭將變得愈加激烈，忠誠折扣行為作為企業(yè)與客戶之間較為隱蔽的交易競爭工具或手段也將變得更加普遍化、常態(tài)化，當(dāng)在市場上擁有支配地位的企業(yè)不擇手段地濫用這種行為時，將對市場競爭和消費(fèi)者的利益產(chǎn)生巨大的危害?？v觀我國目前市場競爭中忠誠折扣行為的規(guī)制現(xiàn)狀及存在問題，借鑒歐美等發(fā)達(dá)國家規(guī)制不法忠誠折扣行為的經(jīng)驗，從立法、執(zhí)法和司法層面加強(qiáng)對我國不法忠誠折扣案件的審查力度，將更有利于促進(jìn)我國市場經(jīng)濟(jì)健康持續(xù)地發(fā)展。