陳文聰，謝川豫

(1.中央民族大學(xué) 法學(xué)院，北京 100081； 2.中國人民公安大學(xué) 治安學(xué)院，北京 100038)

一、 問題的提出

通常所說的“非法證據(jù)排除規(guī)則”,是刑事訴訟法所確立的一項訴訟制度。根據(jù)這一制度，司法機關(guān)將偵查人員非法取得的證據(jù)(也就是通常所說的“非法證據(jù)”)排除于法庭之外，不將其作為定案的根據(jù)。從權(quán)利救濟的角度來看，非法證據(jù)排除規(guī)則其實是對作為偵查機關(guān)非法取證行為受害者的嫌疑人、被告人，進(jìn)行權(quán)利救濟的一種方式。從法律實施的角度來看，非法證據(jù)排除規(guī)則屬于一種針對偵查機關(guān)違反法律程序的行為所實施的一種程序性制裁方式，這一規(guī)則的適用即意味著司法機關(guān)對偵查機關(guān)取證行為違法的宣告，也意味著對偵查行為及其結(jié)果作出了宣告無效的法律后果。而從證據(jù)法的角度來看，非法證據(jù)排除規(guī)則也是一種旨在宣告?zhèn)刹闄C關(guān)非法取得的證據(jù)“不具有證據(jù)能力”的制度，其適用的后果通常是宣告有關(guān)證據(jù)不具有法庭準(zhǔn)入資格，或者不具備定案根據(jù)的條件[1]。

1998年，我國最高法院首次在刑事訴訟法的司法解釋中以宣示性規(guī)則的方式確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。2010年，最高法院會同其他四個部門頒布了兩個證據(jù)規(guī)定，*“兩個證據(jù)規(guī)定”是指2010年最高人民法院，最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部聯(lián)合頒布《關(guān)于辦理死刑案件審查判斷證據(jù)若干問題的規(guī)定》以及《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》。正式在司法解釋中確立了非法證據(jù)排除規(guī)則[2]。2012年，隨著一部新的《刑事訴訟法》的頒布實施，非法證據(jù)排除規(guī)則第一次被確立在國家基本法律之中，成為我國刑事訴訟制度的重要組成部分。同年，最高法院在刑事訴訟法的司法解釋中吸收了有關(guān)非法證據(jù)排除規(guī)則的內(nèi)容[3]。至此，我國法律和司法解釋初步從實體和程序兩個方面確立了非法證據(jù)排除規(guī)則的框架。

但是，書本法律與實效法律之間總是存在著一些差距。非法證據(jù)排除規(guī)則的實施狀況表明，法院無論是在非法證據(jù)排除程序的啟動還是在對偵查行為的合法性審查方面都是差強人意的。而被告人及其辯護(hù)人在申請排除非法證據(jù)時也遭遇到了重重的障礙。這一問題固然可以歸結(jié)為我國司法體制改革的嚴(yán)重滯后，審判中心主義的訴訟制度尚未完全建立起來，但非法證據(jù)排除規(guī)則本身在邏輯結(jié)構(gòu)上存在固有的缺陷，這也是一個不容忽視的問題。例如，在非法證據(jù)排除規(guī)則的適用對象上，我國法律對于“刑訊逼供等非法取證行為”并沒有給出清晰的界定，對于威脅、引誘、欺騙等非法取證行為并沒有確立明確的排除后果，對于司法實踐中屢見不鮮的重復(fù)性供述則缺乏可操作性的排除規(guī)則。而在非法證據(jù)排除程序上，我國法律對于審判前程序中的排除程序缺乏規(guī)范，對于庭前會議的功能沒有做出合理的界定，對于先行調(diào)查原則沒有真正加以貫徹，對于相關(guān)審判程序也沒有做出細(xì)致的規(guī)范……[4]可以說，在經(jīng)過六、七年的制度實踐后，對非法證據(jù)排除規(guī)則做出重新調(diào)整已經(jīng)是勢在必行了。

2017年6月，最高人民法院會同其他四個部門通過了《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《規(guī)定》)。該《規(guī)定》從適用對象和適用程序兩個方面完善了非法證據(jù)排除規(guī)則，并確立了一系列新的規(guī)則，例如，對非法證據(jù)排除規(guī)則的適用對象做出了擴大解釋，對被告人的辯護(hù)權(quán)做出了一些新的保障，對審判前階段的非法證據(jù)排除程序進(jìn)行了細(xì)化，對審判階段的非法證據(jù)排除程序則確立了新的規(guī)則，本文將對這些新的規(guī)則作出簡要的分析和評價。

二、 非法證據(jù)排除規(guī)則的實體內(nèi)容

自2010年以來，我國刑事證據(jù)法基本確立了強制性排除、裁量性排除與瑕疵證據(jù)補正相并立的排除規(guī)則體系[5]。其中，強制性排除規(guī)則既適用于偵查人員非法取得的被告人供述，也適用于非法取得的被害人陳述和證人證言。而對于非法供述，法律只是解釋為偵查人員采用“刑訊逼供等非法手段所獲取的被告人供述”。對于上述排除規(guī)則體系，《規(guī)定》并沒有作出實質(zhì)性的改變，而是對被告人非法供述的范圍作出了全新的解釋，并適度擴大了這種非法證據(jù)的內(nèi)涵和外延。

(一) 對“非法取證行為”的細(xì)化

2012年刑事訴訟法只是籠統(tǒng)地將“刑訊逼供等非法取證行為”列為強制性排除的適用對象，但對于何謂“刑訊逼供”、其他“非法取證行為”究竟是指哪些行為，并沒有給出明確的解釋。同時，該法盡管將威脅、引誘、欺騙等行為列為非法取證的行為，卻沒有將其所獲得的證據(jù)納入非法排除規(guī)則的適用對象。為了解決這一問題，最高法院的司法解釋一度對“刑訊逼供”的內(nèi)涵作出了初步的解釋，后來的一些規(guī)范性文件甚至還將所謂的“凍、烤、餓、曬”以及“疲勞審訊”等行為列入刑訊逼供的范圍。但是，這些司法解釋和規(guī)范性文件仍然沒有解決其他非法取證行為的范圍問題[6]。

《規(guī)定》對“刑訊逼供”的內(nèi)涵和外延作出了重新解釋。按照這一解釋，“刑訊逼供”的構(gòu)成要素有以下三個：一是采取毆打、違法使用戒具等暴力方法，或者變相使用肉刑的惡劣手段；二是使嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦；三是嫌疑人、被告人違背意愿做出了供述。其中，采取暴力方法或者肉刑手段，被界定為“刑訊逼供”的具體表現(xiàn)。但此類刑訊逼供行為必須達(dá)到較為嚴(yán)重的程度，也就是使嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦，才構(gòu)成非法證據(jù)排除規(guī)則的適用對象。至于嫌疑人、被告人違背意愿作出有罪供述，則屬于他們遭受難以忍受的痛苦的直接后果。這顯然說明，《規(guī)定》對偵查人員采取的暴力或肉刑方法，做出了程度上的界定，假如達(dá)不到令人“難以忍受的痛苦”并且“違背意愿”的程度，偵查人員所獲得的非法供述也不一定成為強制性排除的對象。

在對刑訊逼供作出解釋的同時，《規(guī)定》將“威脅”和“非法拘禁”行為列為非法證據(jù)排除規(guī)則的適用對象，這具有重大的制度創(chuàng)新意義[7]?！兑?guī)定》將“威脅”和“非法拘禁”列為與刑訊逼供并列的非法取證行為，并對由此獲取的非法供述采取了強制性排除的制裁方式。

首先，《規(guī)定》將三種“威脅”手段作為排除對象：一是偵查人員以采取暴力手段使其遭受痛苦相威脅；二是偵查人員以嚴(yán)重?fù)p害嫌疑人本人合法權(quán)益相威脅；三是偵查人員以嚴(yán)重?fù)p害嫌疑人近親屬合法權(quán)益相威脅。

其次，《規(guī)定》將“非法拘禁”作為排除對象，偵查人員只要是沒有履行合法手續(xù)或者超出法定期限剝奪嫌疑人人身自由的，就都屬于非法拘禁的范圍。

當(dāng)然，《規(guī)定》對威脅和非法拘禁也采取了區(qū)別對待的態(tài)度。偵查人員的威脅行為需要達(dá)到較為嚴(yán)重的程度，也就是使被訊問人遭受難以忍受的痛苦，并違背其真實意愿。這一程度，與偵查人員所采取的刑訊逼供手段較為相似。而對于“非法拘禁”，則并不要求達(dá)到如此嚴(yán)重的程度，只要偵查人員存在沒有法律手續(xù)就剝奪人身自由的行為情形，其由此所獲取的有罪供述筆錄，就可以被排除于定案根據(jù)之外。

(二) 重復(fù)性供述的認(rèn)定與排除

在長期的司法實踐中，偵查人員通過刑訊逼供的手段獲取有罪供述后，被訊問人在前述非法取證行為的影響下做出新的有罪供述的，法院始終沒有將其納入排除對象。對于這一問題，法學(xué)界和司法界一直存在不同的認(rèn)識[8]。但一個不爭的事實是，只要法院繼續(xù)采納這種受到刑訊逼供影響的重復(fù)性供述，那么，非法證據(jù)排除規(guī)則就將難以得到有效的實施。

為解決這一問題，《規(guī)定》確立了重復(fù)性供述的排除規(guī)則。所謂“重復(fù)性供述”，是指嫌疑人、被告人在接受偵查人員以非法方法訊問做出有罪供述之后，在隨后由偵查人員、檢察人員、審判人員的訊問過程中，再次做出了與前述供述相同的有罪供述。《規(guī)定》首先確立了重復(fù)性供述排除的條件：一是偵查人員采取刑訊逼供方法獲取了有罪供述；二是嫌疑人、被告人受到上述刑訊逼供行為的影響而做出相同的有罪供述。*關(guān)于重復(fù)性供述排除適用的條件，可參見戴長林：《非法證據(jù)排除規(guī)則司法適用疑難問題研究》，載《人民司法》2013年第9期。

但是，排除重復(fù)性供述的前提應(yīng)當(dāng)是被訊問人受到了前述刑訊逼供行為的直接影響，或者所獲取的重復(fù)性供述受到偵查人員刑訊逼供行為的直接“污染”，否則，嫌疑人所做的重復(fù)性供述也可以不被納入排除對象。據(jù)此，《規(guī)定》確立了重復(fù)性供述排除的例外規(guī)則[9]。換言之，在偵查人員已經(jīng)采取刑訊逼供等非法方法獲取有罪供述的情況下，對重復(fù)性供述不予排除的前提條件是，再次訊問的主體必須是原來實施非法訊問的偵查人員以外的其他人員，如其他偵查人員或者檢察人員、審判人員。與此同時，其他偵查人員、檢察人員或?qū)徟腥藛T必須向嫌疑人、被告人進(jìn)行了訴訟權(quán)利和認(rèn)罪后果的告知。在上述條件都得到滿足的情況下，嫌疑人、被告人仍然供述其犯罪行為的，該重復(fù)性供述的證據(jù)能力也就不存在問題。

三、 程序性辯護(hù)制度的完善

在開展程序性辯護(hù)的過程中，辯護(hù)律師經(jīng)常在查閱同步錄像、調(diào)查取證、申請偵查人員出庭作證等方面遇到重重困難，以至于無法及時有效地獲取證據(jù)材料，難以啟動非法證據(jù)排除程序[10]。為解決律師在申請排除非法證據(jù)方面的困難，《規(guī)定》從多個方面加強了辯護(hù)律師的權(quán)利保障，做出了一些頗具新意的制度安排。例如，《規(guī)定》引入了法律援助值班律師制度，確立了辯護(hù)律師查閱、摘抄、復(fù)制相關(guān)證據(jù)材料的規(guī)則，規(guī)定了律師申請調(diào)取相關(guān)證據(jù)材料的制度。

(一) 值班律師適用范圍的擴大

目前，法律援助值班律師制度已經(jīng)在全國范圍內(nèi)建立起來。法院和看守所都設(shè)置了法律援助值班律師辦公室，可以為嫌疑人、被告人提供包括法律咨詢、代為申請取保候?qū)?、代為書寫訴訟文書等各種法律服務(wù)。2014年以來，在那些試點刑事速裁程序的地方，嫌疑人、被告人在做出自愿認(rèn)罪、選擇適用刑事速裁程序時，都已經(jīng)普遍得到法律援助值班律師的幫助。但是，在申請排除非法證據(jù)時，除了那些符合指定辯護(hù)條件的嫌疑人、被告人以外，其他沒有委托辯護(hù)人的嫌疑人、被告人都很難獲得法律援助律師的幫助。

為確保嫌疑人、被告人及時獲得律師的有效幫助，《規(guī)定》將法律援助值班律師制度引入申請排除非法證據(jù)領(lǐng)域。按照這一制度，嫌疑人、被告人申請法律援助的，偵查機關(guān)、檢察機關(guān)和法院都應(yīng)指派法律援助值班律師為其提供法律幫助。在申請排除非法證據(jù)方面，法律援助值班律師可以對偵查人員可能存在刑訊逼供等非法取證的情況代理申訴和控告，并向檢察機關(guān)或法院提出排除非法證據(jù)的申請，提供涉嫌取證的人員、時間、地點、方式等相關(guān)證據(jù)材料或線索。

當(dāng)然，這些接受指派為嫌疑人、被告人提供法律幫助的法律援助值班律師，究竟是否具備“辯護(hù)人”的身份，能否行使辯護(hù)人的訴訟權(quán)利，這些問題在《規(guī)定》中并沒有得到明確的規(guī)定。不過，申請非法證據(jù)排除是一種專業(yè)性較強的程序性辯護(hù)活動，涉及極為復(fù)雜的程序法律適用問題，有了法律援助律師的幫助，嫌疑人、被告人就有望獲得有效的法律幫助。這些法律援助律師的介入，也為未來指定辯護(hù)制度擴展適用到程序性辯護(hù)領(lǐng)域，開創(chuàng)了改革先例。

(二) 閱卷權(quán)的保障

自2012年以來，辯護(hù)律師自案件進(jìn)入審查起訴之日起，就可以行使查閱、摘抄、復(fù)制案卷材料的權(quán)利。但是，在申請排除非法證據(jù)方面，辯護(hù)律師所需要查閱的證據(jù)材料經(jīng)常沒有被載入偵查案卷之中，單靠通常的閱卷也無法獲取那些與偵查行為合法性有關(guān)的證據(jù)材料。為解決這一問題，《規(guī)定》適度擴大了辯護(hù)律師的閱卷范圍，除了允許辯護(hù)律師查閱偵查機關(guān)已經(jīng)移送的訊問筆錄以外，還確保其查閱諸如“提訊登記”“采取強制措施、偵查措施的法律文書”等證據(jù)材料。當(dāng)然，既然辯護(hù)律師有權(quán)查閱、摘抄、復(fù)制上述證據(jù)材料，那么，偵查機關(guān)就有義務(wù)將這些記錄偵查過程的證據(jù)材料載入案卷，并隨案移送檢察機關(guān)。

(三) 調(diào)查權(quán)的保障

在申請排除非法證據(jù)的過程中，由于大量相關(guān)證據(jù)材料都被掌握在偵查機關(guān)或看守所手里，辯護(hù)律師在調(diào)查取證方面假如得不到強有力的法律保障，就很難獲取這些證據(jù)材料。為解決這一問題，《規(guī)定》明確要求，對于偵查機關(guān)收集但沒有載入案卷之中的證據(jù)材料，嫌疑人、被告人及其辯護(hù)律師可以向法院、檢察機關(guān)申請調(diào)取。這些證據(jù)材料可以包括偵查機關(guān)制作的同步錄音錄像、體檢記錄、看守所醫(yī)療資料等。法院、檢察機關(guān)經(jīng)過審查認(rèn)為所申請調(diào)取的證據(jù)材料與偵查行為的合法性問題有關(guān)聯(lián)性的，就應(yīng)當(dāng)予以調(diào)取，以保證申請方及時獲取上述材料，從而為申請排除非法證據(jù)提供程序上的便利。

四、 檢察機關(guān)對非法證據(jù)的排除

我國刑事訴訟法確立了審判前階段的非法證據(jù)排除規(guī)則，允許檢察機關(guān)在偵查、審查批捕、審查起訴環(huán)節(jié)對偵查行為的合法性進(jìn)行主動審查，也可以接受嫌疑人、辯護(hù)人的申請，對偵查人員收集的證據(jù)應(yīng)否排除的問題進(jìn)行被動審查。但是，對這一頗具中國特色的非法證據(jù)排除規(guī)則，刑事訴訟法并沒有確立較為具體的適用程序，造成檢察機關(guān)在是否啟動排除程序以及是否排除非法證據(jù)等方面享有較大的自由裁量權(quán)，以至于影響了審判前階段非法證據(jù)排除規(guī)則的有效實施[11]。有鑒于此，《規(guī)定》專門對審判前階段的非法證據(jù)排除程序做出了明確規(guī)定，確立了檢察機關(guān)在偵查階段、審查批捕環(huán)節(jié)以及審查起訴程序中對偵查行為合法性加以審查的具體方式。

(一) 檢察機關(guān)的核查程序

為避免偵查人員違法取證行為的發(fā)生，我國刑事訴訟法和司法解釋已經(jīng)確立了一些預(yù)防性的程序規(guī)則。對于這些程序規(guī)則，《規(guī)定》進(jìn)行了重申和強調(diào)。例如，在強調(diào)偵查機關(guān)依法收集證據(jù)材料的同時，《規(guī)定》要求偵查人員在逮捕、拘留后應(yīng)在看守所訊問室訊問嫌疑人，對訊問過程進(jìn)行不間斷地錄音錄像，同時要依法制作訊問筆錄；對于偵查人員提訊嫌疑人的，看守所要進(jìn)行提訊登記，并在收押嫌疑人時進(jìn)行身體檢查，發(fā)現(xiàn)身體有異常情況時，還要進(jìn)行證據(jù)收集和固定活動。當(dāng)然，在看守所進(jìn)行身體檢查過程中，檢察機關(guān)駐看守所檢察官可以全程參與。

《決定》明確授予檢察機關(guān)在整個偵查期間審查偵查行為合法性的權(quán)利。嫌疑人、辯護(hù)人在整個偵查階段都可以向檢察機關(guān)提出排除非法證據(jù)的申請。根據(jù)司法實踐的情況，嫌疑人、辯護(hù)人既可以向從事執(zhí)行檢察工作的檢察官提出這類申請，也可以向負(fù)責(zé)偵查監(jiān)督的檢察官提出排除非法證據(jù)的請求。

《決定》建立了檢察機關(guān)在偵查終結(jié)前對訊問程序合法性進(jìn)行核查的制度。所謂“核查”，是指檢察機關(guān)駐看守所檢察官在偵查終結(jié)之前，應(yīng)當(dāng)對偵查人員是否存在刑訊逼供等違法取證的問題進(jìn)行專項調(diào)查核實。對于所有刑事案件，偵查終結(jié)前的“核查”都是必經(jīng)程序。在核查過程中，檢察官可以對嫌疑人進(jìn)行訊問，了解偵查人員是否存在違法取證情況，并對訊問過程進(jìn)行同步錄音錄像。這種核查程序的建立，是我國刑事訴訟制度的重大發(fā)展，也是強化檢察機關(guān)對偵查活動合法性進(jìn)行訴訟監(jiān)督的重要舉措。為保障核查制度的有效實施，《決定》將非法證據(jù)排除規(guī)則適用于那些非法核查行為。

(二) 審查批捕和審查起訴階段的非法證據(jù)排除

審查批捕和審查起訴是檢察機關(guān)排除非法證據(jù)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)[12]。通常說來，要求檢察機關(guān)在審判前階段啟動排除非法證據(jù)程序，盡量將非法證據(jù)排除于批捕根據(jù)和起訴根據(jù)之外，這是我國非法證據(jù)排除規(guī)則的鮮明特色。*關(guān)于檢察機關(guān)排除非法證據(jù)的問題，可參見楊宇冠、藍(lán)向東：《確立檢察機關(guān)排除非法證據(jù)的主體地位》，載《檢察日報》2017年6月14日。為確保檢察機關(guān)有效地適用非法證據(jù)排除規(guī)則，《決定》允許嫌疑人、辯護(hù)人在上述兩個階段提出排除非法證據(jù)的申請，并要求檢察機關(guān)進(jìn)行調(diào)查核實，發(fā)現(xiàn)確實存在偵查人員非法取證行為的，依法不得將有關(guān)非法證據(jù)作為批準(zhǔn)逮捕或者提起公訴的依據(jù)。同時，在排除非法證據(jù)后，檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)剩余的證據(jù)不足以證明被告人有罪，案件不符合批準(zhǔn)逮捕和提起公訴條件的，還可以做出不批準(zhǔn)逮捕或者不起訴的決定。

五、 法院主導(dǎo)的非法證據(jù)排除程序

相對于審判前程序而言，審判程序具有最為完整的訴訟形態(tài)，可以為被告人及其辯護(hù)人提供更為充分的辯護(hù)機會，因此，這一程序在任何國家都屬于適用非法證據(jù)排除規(guī)則的最重要階段。但是，我國刑事訴訟法并沒有確立較為完善的非法證據(jù)排除程序，這使得被告人及其辯護(hù)人在審判階段排除非法證據(jù)遇到一系列困難，也使得法院在是否啟動排除程序、啟動后是否排除非法證據(jù)等問題上享有過大的自由裁量權(quán)[13]。為解決上述問題，《規(guī)定》明確限定了被告方申請排除非法證據(jù)的訴訟階段，確立了新的庭前會議規(guī)則，規(guī)定了公訴方承擔(dān)證明責(zé)任的主要方式，對初審法院和二審法院就排除非法證據(jù)問題的裁決方式做出了新的規(guī)范。

(一) 非法證據(jù)排除的申請

為保障被告人及其辯護(hù)人較為充分地行使辯護(hù)權(quán)，同時又避免被告方濫用訴權(quán)，《規(guī)定》要求法院承擔(dān)向被告人及其辯護(hù)人進(jìn)行權(quán)利告知的義務(wù)，但是，被告方提出這類申請的，應(yīng)當(dāng)向法院提出相關(guān)線索或者證據(jù)材料，這是被告方提出有效申請的前提條件。與此同時，被告方在開庭審理前提出排除非法證據(jù)的申請，并提供了相關(guān)線索或者證據(jù)材料的，法院應(yīng)當(dāng)召開庭前會議。

既然非法證據(jù)排除申請應(yīng)以開庭審理前提出為原則，那么，被告方在法庭審理過程中提出申請的，就應(yīng)受到程序上的限制。在這一方面，《規(guī)定》要求那些沒有在開庭審理前提出申請的被告方，在庭審過程中提出申請的，應(yīng)負(fù)有說明理由的義務(wù)。被告人及其辯護(hù)人在沒有新的線索或材料的情況下，再次以相同理由提出排除非法證據(jù)申請的，法庭一律不再進(jìn)行受理。

考慮到有些被告人在一審程序中沒有委托辯護(hù)人，或者所委托的辯護(hù)人沒有提供盡職盡責(zé)的法律服務(wù)，因此，為有效地維護(hù)被告人的訴訟權(quán)利，《規(guī)定》授權(quán)被告人及其辯護(hù)人在具有正當(dāng)理由的情況下，可以向二審法院提出排除非法證據(jù)的申請。當(dāng)然，被告方需要向二審法院提供相應(yīng)的理由說明。被告方提供法定理由的，二審法院應(yīng)當(dāng)對偵查行為的合法性進(jìn)行審查。

(二) 庭前會議的重新定位

2012年刑事訴訟法確立了庭前會議制度，要求法官對控辯雙方存有爭議的程序問題，進(jìn)行調(diào)查并作出處理。但是，對于法庭究竟如何解決非法證據(jù)排除問題，法律卻沒有給出明確的答案，結(jié)果造成庭前會議在解決偵查行為合法性爭議問題上沒有發(fā)揮積極的作用[14]。有鑒于此，《規(guī)定》從四個方面對庭前會議進(jìn)行了重新定位，以激活這一審前準(zhǔn)備程序在解決程序爭議方面的訴訟功能。

首先，在庭前會議上，檢察機關(guān)有義務(wù)承擔(dān)對偵查人員取證的合法性進(jìn)行說明的義務(wù)。這種規(guī)定可以有效地發(fā)揮庭前會議解決程序爭議的功能，避免庭前會議流于形式，同時也有助于控辯雙方達(dá)成訴訟合意，避免不必要的程序爭議。

其次，通過庭前會議上的出示證據(jù)、協(xié)商和交流，控辯雙方可以就是否啟動正式調(diào)查程序達(dá)成訴訟合意。檢察機關(guān)發(fā)現(xiàn)偵查人員確實存在非法取證情形的，可以決定撤回有關(guān)證據(jù)，不再將其作為支持公訴的根據(jù)；被告人及其辯護(hù)人發(fā)現(xiàn)所提出的排除非法證據(jù)申請沒有證據(jù)材料加以支持的，也可以撤回這一申請。這種制度安排既符合訴訟經(jīng)濟原則，避免將那些較為清晰的程序爭議帶入法庭審判程序之中，也可以確保法庭集中有限的資源解決那些重大的爭議事項。

再次，庭前會議作為庭前準(zhǔn)備程序，發(fā)揮著對排除非法證據(jù)申請進(jìn)行初步審查的功能。經(jīng)過庭前會議程序，法庭對偵查人員收集證據(jù)的合法性存有疑問的，應(yīng)當(dāng)啟動正式調(diào)查程序。相反，法庭對偵查行為合法性不存在疑問的，則應(yīng)作出不啟動非法證據(jù)排除程序的決定。由此，在偵查行為合法性的審查方面，庭前會議與法庭審理就發(fā)生了程序功能的區(qū)分：前者負(fù)責(zé)初步審查，后者則負(fù)責(zé)正式調(diào)查，唯有在庭前會議上確認(rèn)被告方的申請符合法定條件，法庭才會啟動正式調(diào)查程序。

最后，為保證正式調(diào)查程序的順利進(jìn)行，有效保證被告人充分行使辯護(hù)權(quán)，《規(guī)定》要求法庭在決定啟動正式調(diào)查程序之后，可以及時通知偵查人員及其他證人出庭作證。由此，庭前會議就可以發(fā)揮庭前準(zhǔn)備的功能，以保障法庭審理的順利流暢，避免因反復(fù)休庭所帶來的訴訟拖延。

(三)先行調(diào)查原則的重申

2010年，最高法院曾會同其他四個部門頒行了一部有關(guān)排除非法證據(jù)的規(guī)范性文件，首次確立了先行調(diào)查原則。根據(jù)這一原則，被告方申請排除非法證據(jù)的，法庭應(yīng)當(dāng)遵循程序?qū)彶閮?yōu)先原則，對偵查行為的合法性問題進(jìn)行先行調(diào)查。這種先行調(diào)查原則的確立，被視為非法證據(jù)排除規(guī)則得到有效實施的重要制度保障。然而，時隔兩年，最高法院在2012年頒行的有關(guān)適用刑事訴訟法的司法解釋中，就不再將先行調(diào)查奉為必須遵循的原則。根據(jù)這一司法解釋，在被告人及其辯護(hù)人提出排除非法證據(jù)的申請后，法庭對證據(jù)合法性的調(diào)查既可以在這一申請?zhí)岢龊筮M(jìn)行，也可以在法庭調(diào)查結(jié)束前一并進(jìn)行。*有關(guān)先行調(diào)查原則的提出以及后來的演變，可參見陳瑞華：《刑事證據(jù)法的理論問題》，法律出版社2015年版，第94-99頁。

最高法院2012年司法解釋對非法證據(jù)排除程序開展階段所做的這一靈活性規(guī)定，客觀上使法院在何時啟動這一程序方面擁有較大的自由裁量權(quán)。在司法實踐中，被告人及其辯護(hù)人提出排除非法證據(jù)申請的，法庭經(jīng)常不予理會，照常舉行法庭調(diào)查活動，對所有證據(jù)(包括有爭議的證據(jù))進(jìn)行舉證、質(zhì)證結(jié)束后，再來安排所謂“非法證據(jù)排除的聽證程序”。這不可避免地導(dǎo)致法庭在帶著預(yù)斷和偏見的情形下，開展非法證據(jù)排除程序，即便發(fā)現(xiàn)偵查人員存在非法取證情形，也很難再做出排除非法證據(jù)的決定[15]。

為解決上述問題，《規(guī)定》對先行調(diào)查原則做出了重申，要求法庭對被告人及其辯護(hù)人所提出的排除非法證據(jù)的申請應(yīng)當(dāng)進(jìn)行先行的當(dāng)庭調(diào)查，也就是在原來的法庭調(diào)查暫時中止的情況下，優(yōu)先審查偵查人員收集證據(jù)的合法性問題。當(dāng)然，這一先行調(diào)查原則可以有適用上的例外?！兑?guī)定》要求，法庭在“為防止庭審過分遲延”時，也可以在法庭調(diào)查結(jié)束前審查證據(jù)收集程序的合法性問題。至于何謂“為防止庭審過分遲延”，《規(guī)定》并沒有給出明確的解釋。不過，有了這一條文，法院至少應(yīng)將先行調(diào)查作為一項普遍適用的原則，而將法庭調(diào)查結(jié)束前進(jìn)行調(diào)查視為一種例外，并且要符合法定的適用條件。這一立法方式對于有效規(guī)范法院啟動非法證據(jù)排除程序，或許是一種積極有效的嘗試。

(四) 證明責(zé)任的分擔(dān)

根據(jù)2012年刑事訴訟法，在法院啟動正式調(diào)查程序之后，公訴方應(yīng)當(dāng)對偵查行為合法性承擔(dān)證明責(zé)任，但是，公訴方究竟如何承擔(dān)證明責(zé)任呢？公訴方如何當(dāng)庭進(jìn)行舉證呢？這些問題在司法實踐中并沒有統(tǒng)一的答案，這造成控辯雙方舉證、質(zhì)證的混亂無序[16]。為解決這一問題，《規(guī)定》確立了公訴方承擔(dān)舉證責(zé)任的三種方式：一是當(dāng)庭出示各種證據(jù)材料，如訊問筆錄、提訊登記、體檢記錄、采取強制措施或偵查措施的法律文書以及檢察官在偵查終結(jié)前對訊問合法性的核查材料；二是當(dāng)庭播放偵查人員制作的訊問錄音錄像；三是申請法庭傳召偵查人員或其他證人出庭作證。

為保障被告方有效地行使程序辯護(hù)權(quán)、論證偵查程序的非法性，《決定》允許被告人及其辯護(hù)人提交本方的證據(jù)材料，或者出示相關(guān)的證據(jù)線索，尤其是可以申請法庭播放特定時段的訊問錄音錄像。

《規(guī)定》對法庭組織控辯雙方交叉詢問的方式做出了一些新的規(guī)范。具體要求是，偵查人員或其他證人應(yīng)當(dāng)向法庭說明證據(jù)收集的過程；發(fā)問應(yīng)圍繞著與證據(jù)收集合法性有關(guān)的內(nèi)容來展開。當(dāng)然，當(dāng)控辯雙方以不當(dāng)方式進(jìn)行詢問，或者提出一些與本案無關(guān)的問題時，法庭應(yīng)加以制止。

(五) 當(dāng)庭裁決原則的確立

過去，法庭對偵查行為合法性進(jìn)行調(diào)查后，并不當(dāng)庭宣布裁決結(jié)果，而是在一審程序結(jié)束后，在裁判文書中就非法證據(jù)排除問題公布裁決結(jié)果。這一做法一方面導(dǎo)致非法證據(jù)排除程序流于形式，無法發(fā)揮當(dāng)庭解決程序爭議的功能，另一方面也剝奪了被告人及其辯護(hù)人的知情權(quán)，影響其有效地尋求司法救濟。為解決這一問題，《規(guī)定》確立了當(dāng)庭裁決的原則。

所謂“當(dāng)庭裁決”，是指法庭通過聽取控辯雙方的舉證、質(zhì)證和辯論，應(yīng)當(dāng)對偵查程序是否合法作出當(dāng)庭決定。只有在對被告方有關(guān)排除非法證據(jù)的申請作出當(dāng)庭裁決后，法庭才能恢復(fù)對本案實體問題的審判程序。

(六) 二審中的非法證據(jù)排除程序

對于一審法院作出的排除或者不排除有關(guān)證據(jù)的決定，我國法律并沒有確立專門的司法救濟機制，而是允許控辯雙方就程序與實體問題一并向二審法院提出抗訴或者上訴，二審法院對偵查行為合法性進(jìn)行重新審查。但是，受兩審終審制的限制，二審法院即便對偵查行為合法性作出裁決，控辯雙方一般也無法再對這種裁決結(jié)果啟動進(jìn)一步的救濟程序。二審法院對非法證據(jù)排除問題的裁決也不具有相對的獨立性，而只能根據(jù)該項決定對案件實體問題的影響，對實體問題作出統(tǒng)一的裁判。

為確保二審法院對偵查行為合法性作出公正適當(dāng)?shù)牟脹Q，《決定》確定了兩種二審裁決方式。首先，對于一審法院拒絕審查被告人及其辯護(hù)人的申請，并將有關(guān)證據(jù)作為定案根據(jù)的，二審法院經(jīng)過審查，認(rèn)定這種審判行為“可能影響公正審判的”，可以作出撤銷原判，發(fā)回重審的裁定。這就等于將一審法院拒絕啟動非法證據(jù)排除程序的行為視為“違反法定訴訟程序”的行為，并將其宣告為無效。

其次，二審法院認(rèn)為一審法院應(yīng)當(dāng)排除非法證據(jù)而未予排除的，應(yīng)當(dāng)推翻一審法院的裁決，依法予以排除。但是，二審法院對于這種排除非法證據(jù)的決定，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其對案件實體問題的影響，來確定最終的裁決結(jié)果：假如對非法證據(jù)的排除不影響案件的事實認(rèn)定或法律適用的，二審法院就可以做出維持原判的裁決；假如對非法證據(jù)的排除導(dǎo)致原判事實不清、證據(jù)不足的，二審法院就可以裁定撤銷原判，發(fā)回重審。很顯然，這種根據(jù)排除非法證據(jù)的決定是否影響案件實體結(jié)論的裁決方式，區(qū)分了“無害錯誤”和“有害錯誤”，將偵查行為合法性的爭議問題納入案件實體爭議問題之中，一并做出考量，符合兩審終審制下司法裁判的實際情況。*有關(guān)非法證據(jù)排除程序中“有害錯誤”與“無害錯誤”的問題，可參見陳瑞華：《刑事證據(jù)法的理論問題》，法律出版社2015年版，第119-121頁。

六、 對非法證據(jù)排除規(guī)則的反思

通過對《規(guī)定》的制度創(chuàng)新之處作出分析，可以發(fā)現(xiàn)我國的非法證據(jù)排除規(guī)則取得了顯著發(fā)展。假如這一《規(guī)定》能夠得以順利實施，司法機關(guān)就可以對偵查行為的合法性進(jìn)行實質(zhì)審查，對于那些受到非法偵查行為侵害的受害者提供有效的司法救濟，對于那些違反法律程序的偵查行為也可以做出無效之宣告。但是，由于受體制所限，最高法院在這一司法解釋的出臺過程中沒有發(fā)揮主導(dǎo)性作用，而不得不受制于檢察機關(guān)和公安機關(guān)的嚴(yán)重牽制，導(dǎo)致大量富有新意的制度設(shè)計“胎死腹中”。同時，也同樣是在司法體制的困擾下，在一個既缺乏獨立性也不具有權(quán)威性的法庭審判中，偵查行為的合法性究竟能否受到實質(zhì)性的司法審查，這的確是令人不無疑問的。而這直接涉及《規(guī)定》所做的制度創(chuàng)新能否得以順利實施的問題。*有關(guān)這一問題的具體討論，可參見陳瑞華：《新非法證據(jù)排除規(guī)則的八大亮點》，中國法院網(wǎng)2017年6月27日。對于這些問題，筆者將依次作出相應(yīng)的反思和評論。

(一) 實體上的反思

這部《規(guī)定》主要是以偵查人員非法獲取的被告人供述作為排除對象，而沒有從根本上解決我國非法證據(jù)排除規(guī)則的結(jié)構(gòu)性問題。所謂結(jié)構(gòu)性問題，主要是指那種由強制性排除、裁量性排除與可補正的排除所構(gòu)成的非法證據(jù)排除規(guī)范體系中所存在的框架性難題。這些難題主要表現(xiàn)為強制性排除局限于對非法供述的排除；裁量性排除賦予法官過大的自由裁量權(quán)，使得法官在決定是否排除非法物證或者書證時，要考慮是否“嚴(yán)重影響司法公正”以及是否“可以得到程序補救”；而可補正的排除使得大量“程序瑕疵”基本上無法得到排除。這樣，所謂的“非法證據(jù)排除規(guī)則”在實踐中就變成“非法供述排除規(guī)則”的代名詞。對于這一結(jié)構(gòu)性問題，《決定》基本上沒有提供任何解決方案。這部司法解釋無非是對“非法供述”作出了一定的外延擴大，而對于非法物證、書證以及瑕疵證據(jù)的排除，卻沒有確立任何新的證據(jù)規(guī)則。例如，對于偵查人員非法獲取的其他言詞證據(jù)，《規(guī)定》就只是簡單地重申刑事訴訟法的原則性規(guī)定，而沒有確立新的可操作規(guī)則。又如，對于偵查人員非法獲取的物證、書證，《規(guī)定》也只是再次強調(diào)一種裁量性排除規(guī)則，沒有確立具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。

即便在非法供述的排除問題上，《規(guī)定》也沒有真正直面司法實踐中存在的重大問題。例如，我國刑事訴訟法所禁止的非法取證手段并不限于“威脅”的行為，還有“引誘”“欺騙”等方法。對于偵查人員通過“引誘”“欺騙”等方法所獲取的被告人供述，《規(guī)定》顯然并沒有否定其證據(jù)能力。而司法實踐中屢屢發(fā)生偵查人員通過嚴(yán)重誘惑或重大欺騙方法獲取有罪供述的情況，假如法律不對此確立排除規(guī)則，那么，這些危害極大的非法取證行為將很難得到遏制。又如，無論是法學(xué)界還是司法界，都呼吁對偵查人員通過非法取證行為所獲取的“毒樹之果”，也就是通過非法證據(jù)所獲取的派生證據(jù)，也應(yīng)將其排除于法庭之外。換言之，對于偵查人員根據(jù)刑訊逼供所得的供述所獲取的其他證據(jù)材料，法律對其中受到非法偵查行為嚴(yán)重影響的派生證據(jù)，應(yīng)否定其證據(jù)能力。這類“毒樹之果規(guī)則”一旦確立，至少可以對偵查人員的取證行為構(gòu)成一種威懾。但令人遺憾的是，《規(guī)定》對這一問題沒有做出任何回應(yīng)，完全放任了司法實踐中屢禁不止的問題[17]。再如，對于“刑訊逼供”行為本身的界定，《規(guī)定》只是大致重申了2012年司法解釋的表述，而沒有更為具體的規(guī)定。尤其是對2012年以后已經(jīng)出現(xiàn)的“凍、烤、餓、曬”和“疲勞審訊”等酷刑方式，更沒有確定具體的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)[18]。坊間一直傳言要對“疲勞審訊”進(jìn)行準(zhǔn)確界定，例如，將超過八小時的連續(xù)訊問，或者在凌晨特定時段所進(jìn)行的訊問，都視為“疲勞審訊”等，但最終這些都并沒有被確立在《規(guī)定》的條文之中。這就使得所謂的“疲勞審訊”，在司法實踐中更難以得到認(rèn)定。

(二) 程序上的反思

在非法證據(jù)排除程序方面，《規(guī)定》的制度突破主要體現(xiàn)為對辯護(hù)權(quán)進(jìn)行保障、對檢察機關(guān)審判前排除程序的主導(dǎo)地位進(jìn)行明確以及對審判階段排除程序進(jìn)行完善等。但是，這些程序保障機制也存在一些值得反思的問題，例如，律師在程序性辯護(hù)中所面臨的一些制度性障礙，并沒有得到真正解決；檢察機關(guān)在審判前階段主導(dǎo)排除程序，將使得嫌疑人及其辯護(hù)人無法獲得充分參與的機會；審判階段的排除程序仍然存在一些固有的缺憾。

在申請排除非法證據(jù)方面，辯護(hù)律師普遍面臨著調(diào)查取證方面的困難。由于偵查人員所進(jìn)行的訊問活動帶有秘密性和單方面性，因此，有關(guān)偵查行為合法性的證據(jù)材料幾乎都被偵查機關(guān)、看守所或者駐監(jiān)所檢察官所掌握。而辯護(hù)律師在調(diào)查取證方面本來就缺乏強有力的制度保障，他們要到看守所、偵查機關(guān)或駐監(jiān)所檢察部門進(jìn)行調(diào)查取證，就會面臨更為普遍的拒絕和刁難。在保障辯護(hù)律師的調(diào)查權(quán)方面，《規(guī)定》確立了一些原則性的規(guī)定，但這些規(guī)定的可操作性是成問題的。例如，在沒有建立偵查機關(guān)隨案移送同步錄音錄像制度的情況下，辯護(hù)律師如何才能查閱到偵查人員對訊問過程的錄音錄像呢？又如，辯護(hù)律師申請調(diào)取偵查機關(guān)、看守所或駐監(jiān)所檢察官掌握的證據(jù)材料時，這些機關(guān)無理拒絕的，法院可否進(jìn)行強制調(diào)取證據(jù)呢？再如，辯護(hù)律師申請法庭通知偵查人員或其他證人出庭作證，遭到這些人員拒絕的，究竟有什么救濟途徑呢……對于這些問題，《規(guī)定》都沒有給出明確的答案。這就使得辯護(hù)律師的權(quán)利保障又重新回到了“無法救濟”的老路上來了。當(dāng)然，權(quán)利救濟問題本來在2012年刑事訴訟法中就沒有得到有效的解決，我們要指望最高法院通過一部司法解釋來解決這一問題，這確實不太現(xiàn)實。

檢察機關(guān)審查偵查程序的合法性并排除非法證據(jù)，被視為我國非法證據(jù)排除規(guī)則的重要特色。部分檢察機關(guān)也確實在一些案件中有過排除非法證據(jù)的實踐。但是，檢察機關(guān)畢竟是一個負(fù)責(zé)刑事追訴的部門，它在維護(hù)刑事訴訟法的實施方面并不具有基本的中立性和超然性。更何況，檢察機關(guān)無論是進(jìn)行偵查終結(jié)前的核查活動，還是在審查批捕和審查起訴環(huán)節(jié)對偵查行為合法性的審查活動，都帶有行政審查的色彩，而不具有基本的訴訟形態(tài)。檢察機關(guān)既不同時聽取偵查人員和嫌疑人、辯護(hù)人的意見，也不組織帶有兩造對抗性質(zhì)的聽證活動，它如何能對偵查行為的合法性進(jìn)行實質(zhì)性審查，并將非法證據(jù)排除于法庭之外呢？更值得反思的是，檢察機關(guān)即便將偵查人員非法取得的有罪供述予以排除，也難以徹底做出無效之宣告。對于部分有罪供述予以排除的，檢察機關(guān)還會將剩余的有罪供述作為批準(zhǔn)逮捕、提起公訴的根據(jù)；對于全部有罪供述予以排除的，檢察機關(guān)也會在審查起訴環(huán)節(jié)對嫌疑人進(jìn)行重新訊問，并制作一份新的訊問筆錄。由此原來的非法證據(jù)就得到徹底的“補正”，而經(jīng)過這種程序補救所形成的有罪供述，仍然可以成為法院定罪的根據(jù)。正因為檢察機關(guān)隨時可以對偵查人員的非法取證行為加以“補正”，嫌疑人及其辯護(hù)人才對檢察機關(guān)啟動排除程序持有不信任的態(tài)度，擔(dān)心檢察機關(guān)會借此機會進(jìn)行程序補救，反而導(dǎo)致被告方在法庭審理中難以提出有效的程序申請。這從一個方面也顯示出檢察機關(guān)主導(dǎo)排除程序的局限性。

在審判階段非法證據(jù)排除程序的完善方面，《規(guī)定》確實具有不少可圈可點之處。但是，辯護(hù)律師調(diào)查取證能力的弱化，決定了被告方難以提出富有說服力的證據(jù)材料，這必然導(dǎo)致控辯雙方難以保持舉證、質(zhì)證方面的均衡?？梢韵胂螅诜ㄍド系教幊涑庵T如偵查人員的“情況說明”、公訴方單方面取得的管教人員或醫(yī)務(wù)人員的證言筆錄、公訴方單方面截取的錄音錄像等證據(jù)材料的情況下，辯護(hù)律師縱然具有高深的專業(yè)水平和抗辯能力，也無法與公訴方抗衡，難以說服法庭接受其“偵查人員存在違法取證行為”的觀點。這種無法保持勢均力敵的“非法證據(jù)排除程序”，充其量只是一種形式化的庭審過程，而無法對偵查行為合法性進(jìn)行實質(zhì)審查。

然而，在解決非法證據(jù)排除程序的形式化方面，《規(guī)定》所作的立法嘗試還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，根本不足以改變多年來的司法慣例。例如，對排除非法證據(jù)的申請限定在開庭審理前提出，這固然可以防止被告方濫用訴權(quán)，但在我國律師辯護(hù)率并不高的情況下，也很可能會對被告方的申請權(quán)產(chǎn)生不合理的限制，導(dǎo)致不少這類申請被阻擋在法院大門之外，而無法被納入審判程序之中。又如，法院召開庭前會議要以被告人及其辯護(hù)人提交相關(guān)證據(jù)線索或者證據(jù)材料為前提條件。這就違背了2012年刑事訴訟法的立法原意。因為根據(jù)那部法律，被告方提出排除非法證據(jù)的申請，是法院啟動庭前會議的一項必要條件。被告方提交證據(jù)線索或者證據(jù)材料，是法院啟動正式調(diào)查程序的前提條件，而根本不是法院召開庭前會議的條件。《規(guī)定》將提交證據(jù)線索或證據(jù)材料作為召開庭前會議的條件，顯然為法院召開庭前會議設(shè)置了更高的要求。再如，在先行調(diào)查原則的貫徹上，《規(guī)定》設(shè)置了“為防止庭審過分遲延”時的例外規(guī)則，但對何謂“防止庭審過分遲延”卻不做任何明確的解釋，這顯然賦予法院太大的自由裁量權(quán)，導(dǎo)致不少案件因為先組織法庭調(diào)查而使得非法證據(jù)排除程序流于形式。為什么不像2010年的非法證據(jù)排除規(guī)定那樣，確立普遍適用的先行調(diào)查原則呢？為什么還要設(shè)置這種不具有任何可操作性的例外情形呢？要知道，一項模糊性的例外規(guī)則，一旦賦予法院任何解釋的權(quán)力，就可能導(dǎo)致原則的消失，例外情形變成通行的原則，這在我國司法制度中是不乏教訓(xùn)的。

(三) 非法證據(jù)排除規(guī)則的有效實施

法律的生命在于實施。迄今為止，在非法證據(jù)排除問題上，我國刑事訴訟法已經(jīng)作出了原則性規(guī)定，最高人民法院也已會同其他部門出臺了多部司法解釋或者規(guī)范性文件。為解決刑訊逼供以及其他偵查程序違法問題，立法機關(guān)和司法機關(guān)可謂苦心孤詣，三令五申，提出了一系列越來越復(fù)雜的要求。但是，司法實踐的經(jīng)驗表明，非法證據(jù)排除規(guī)則的實施效果并不盡如人意。在很多案件中，被告人及其辯護(hù)人對偵查程序的合法性提出異議的，法院要么不啟動庭前會議，要么不啟動正式調(diào)查程序，要么在不提供理由的情況下直接加以拒絕。這樣，在刑事辯護(hù)實踐中就出現(xiàn)了一定程度的“程序性辯護(hù)難以取得實效”的問題。

最高人民法院試圖通過擴大適用對象和完善排除程序來推動這一制度的貫徹實施，這種嘗試無疑是值得肯定的。但是，這種立法方式究竟能否從根本上解決“非法證據(jù)排除難”的問題，卻是令人不無疑問的。從根本上說，非法證據(jù)排除規(guī)則的實施困難還在于法院的獨立性、權(quán)威性以及公正性[19]。而要解決這些問題，就需要引入相應(yīng)的司法體制改革，增強法院審判的獨立性，強化法院在刑事司法體制中的權(quán)威性，促使法院保持對訴權(quán)的尊重，對自身裁判權(quán)的有節(jié)制行使。

首先，維護(hù)法院獨立行使審判權(quán)，是確保非法證據(jù)排除規(guī)則得到實施的制度前提。很難想象，一個不敢作無罪判決的法院，會動輒將公訴方的關(guān)鍵證據(jù)排除于法庭之外。因為法院一旦排除公訴方的證據(jù)，即意味著對公訴方的指控證據(jù)體系進(jìn)行了削弱，而這種削弱一旦達(dá)到一定程度，就有可能造成公訴方證據(jù)體系的崩潰，并最終導(dǎo)致法院難以認(rèn)定被告人有罪的結(jié)論。要為法院排除非法證據(jù)創(chuàng)造良好的制度環(huán)境，我們就要維護(hù)法院審判的獨立性，尤其是在宣告無罪方面的獨立性。這是非法證據(jù)排除規(guī)則賴以實施的前提條件。

其次，強化法院在刑事司法體制中的權(quán)威性，是非法證據(jù)排除規(guī)則賴以實施的另一個前提條件。當(dāng)前，在推進(jìn)“以審判為中心的訴訟制度改革”的過程中，法院庭審實質(zhì)化改革得到全面展開。面對被告人及其辯護(hù)人所提出的排除非法證據(jù)申請，法院能否保持足夠的權(quán)威性，這是解決問題的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。例如，面對偵查人員動輒提交有關(guān)偵查行為合法性的“情況說明”材料，法院是否敢于否定其證據(jù)能力，強令偵查人員出庭作證；面對偵查機關(guān)或者檢察機關(guān)掌握的重要證據(jù)材料，法院是否敢于要求其提交；面對偵查機關(guān)或檢察機關(guān)掌握的記錄偵查訊問過程的錄音錄像資料，法院是否敢于當(dāng)庭加以調(diào)取，并在該錄音錄像資料不完整或者存在剪輯或刪改的情況時，當(dāng)庭作出有利于被告人的推論；面對偵查人員可能存在非法取證，而偵查人員又無法作出合理解釋和說明的情況時，法院是否敢于以公訴方“無法從根本上排除非法取證的可能性”為由，作出排除非法證據(jù)的決定……這些顯然都考驗著法院的權(quán)威性，檢驗著法院能否通過倒逼偵查機關(guān)和檢察機關(guān)來維護(hù)其在刑事訴訟中的中心地位。

再次，在實施非法證據(jù)排除規(guī)則過程中，法院自身能否保持基本的公正性，也是一個有待解決的問題。很多情況下，法官面對被告方所提出的排除非法證據(jù)申請，都無法作出公正的審判。假如法院拒絕啟動庭前會議，被告方就失去了參與程序性爭議解決的程序機會；假如法院違反先行調(diào)查原則，拒絕就偵查程序合法性問題啟動調(diào)查程序，那么，被告方就無法與公訴方就偵查行為的合法性進(jìn)行平等的對話和對抗，更難以獲得當(dāng)庭說服法官的機會。要維持訴訟程序的公正性，法院需要將偵查行為的合法性問題作為一項獨立的裁判事項，賦予被告方與公訴方平等對話的機會；法院需要將偵查行為合法性的審查置于案件實體裁判程序之前，使其在司法裁判上具有程序上的優(yōu)先性；二審法院需要對一審法院動輒拒絕啟動庭前會議或正式調(diào)查程序的行為，作出撤銷原判、發(fā)回重審的裁決……法院假如在這些方面無所作為，不能維護(hù)基本的程序公正性，那么，非法證據(jù)排除規(guī)則的實施就將是一句空話。

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