[摘要]情勢變更制度本身具有操作的靈活性、適用的復(fù)雜性和結(jié)果的不確定性，因而成為司法裁判中的“原則性”條款，賦予了法官極大的自由裁量空間，極有可能損害合同法律規(guī)范本身的安定性。本文旨在論述情勢變更制度中必須給法官的自由裁量予以限制，這種限制應(yīng)當(dāng)適當(dāng)，既要合理的發(fā)揮情勢變更制度的規(guī)范作用，又能充分發(fā)揮司法的能動性。

[關(guān)鍵詞]情勢變更；自由裁量權(quán)；限制；司法能動性

[中圖分類號]D926.7 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A [文章編號]1009—0274（2018）02—0086—005

[作者簡介]張航，男，中共中央黨校研究生院在讀碩士研究生，研究方向：民商法、憲法學(xué)。

一、情勢變更制度概述

情勢變更又叫情事變更，是指合同成立后至其被履行完畢前，而非因雙方當(dāng)事人的原因及其過錯而發(fā)生情勢變更，致使繼續(xù)維持該合同原有效力對受其影響的一方當(dāng)事人“顯失公平”，因此應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人單方面變更或解除合同的一種制度。①早在1999年3月《中華人民共和國合同法（草案）》中就對情勢變更制度進(jìn)行了設(shè)計，但是最終立法并沒有采納。而是在2009年2月9日最高人民法院出臺的《合同法解釋（二）》第26條作出了明確規(guī)定。②情勢變更制度在于通過司法程序事后的矯正，變更合同已經(jīng)確定的條款或撤銷合同，在合同雙方當(dāng)事人意思自治的范圍之外，重新分配交易雙方在交易中應(yīng)當(dāng)獲得的風(fēng)險和利益。合同本身保護(hù)著雙方當(dāng)事人的意思自由，而情勢變更制度則是為了追求交易的公平而矯正合同內(nèi)容或廢止合同效力。

二、情勢變更制度在適用中的風(fēng)險

德國民法學(xué)家拉倫茨認(rèn)為，適用情勢變更原則是為了應(yīng)對一方當(dāng)事人面臨喪失最低限度實質(zhì)性合同正義的情況。③公平正義是我們永遠(yuǎn)追求的目標(biāo)，但世界本身是不確定的，并且充滿各種風(fēng)險侵?jǐn)_著人們對公平正義的追求。合同法以穩(wěn)定的規(guī)范預(yù)先設(shè)定機(jī)制，分配各種風(fēng)險，特別是存在于買賣合同中的商業(yè)風(fēng)險。但法律永遠(yuǎn)無法窮盡可能出現(xiàn)的“風(fēng)險”，例如現(xiàn)實生活中仍然存在著超出人們可能預(yù)見的商業(yè)風(fēng)險以外的劇烈變化即“情勢變更”。情勢變更制度在合同法中的使命就在于應(yīng)對人們無法預(yù)見的潛在風(fēng)險。例如現(xiàn)實的嚴(yán)重通貨膨脹，原材料大幅上漲，貨幣大幅貶值等等無法窮盡的風(fēng)險導(dǎo)致合同締約雙方等價關(guān)系嚴(yán)重失衡，履約后果顯失誠實信用和公平原則。因此，情勢變更制度必須賦予法官充分的自由裁量的權(quán)限才能應(yīng)對各種風(fēng)險。但眾所周知，法官作為一名“法律專家”，如何在復(fù)雜多變的商業(yè)和社會生活中正確并適當(dāng)處理好這些不可預(yù)見的風(fēng)險是極為困難的。然而，情勢變更制度設(shè)定其適用的自由裁量權(quán)之后，如何規(guī)范自由裁量權(quán)的運用則是情勢變更制度的另一重大課題。賦予司法較大的能動性一方面是必要的，另一方面又是危險的。

在我國情勢變更制度的案例的處理似乎缺乏一種標(biāo)準(zhǔn)和尺度，在部分案例中法官的處理缺乏依據(jù)，過于隨意。1993年湖北液化氣供應(yīng)商以每瓶液化氣20元的價格與其用戶簽訂了燃?xì)夤?yīng)合同，但由于市場變化，液化氣成本急劇增加，湖北液化氣供應(yīng)商單方面將液化氣單價提高到39.8元。此后，液化氣用戶就此訴至法院時，法院適用情勢變更的原則將液化氣的單價調(diào)整為28元。①在本案中，法院判決最終在價格上采取了折衷的做法，表面上似乎調(diào)和了當(dāng)事人雙方的矛盾，但在確定情勢變更適用條件以及調(diào)整合同履行價格的標(biāo)準(zhǔn)時，顯得隨意而毫無依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)。再如許多建設(shè)工程施工合同案件中，由于建設(shè)工期漫長，建筑材料價格異常波動或天氣、地質(zhì)狀況的特殊變化，最終造成工程實際建設(shè)的成本過分高于預(yù)算成本，此時法院適用情勢變更原則判定發(fā)包方按照一定的比例多補(bǔ)償一定的工程價款。②這些案件的處理法院總是折中處理，雖然表面上調(diào)和了因不可預(yù)見的重大情勢變化引發(fā)的合同履行危機(jī)，但本質(zhì)上仍然卻是對契約精神、意思自治的否定，從某種角度上來看也屬于利用國家司法權(quán)干預(yù)市場經(jīng)濟(jì)的運行規(guī)律。特別讓人疑惑的是，法官如此折中處理的依據(jù)何在？如此處理是否有越權(quán)的嫌疑，程序是否合法，手段是否合理，結(jié)果是否總是公平并且取得較好的效果？

通過以上分析可以發(fā)現(xiàn)，情勢變更制度就是在某些極端情形下，為了恢復(fù)合同正義而不得不采取的非常手段，是一種特別的補(bǔ)救措施。然而民商事法律規(guī)范必須以尊重市場經(jīng)濟(jì)的基本規(guī)律為前提，情勢變更原則作為超越當(dāng)事人意思自治之外的調(diào)控干預(yù)手段，應(yīng)當(dāng)盡可能保持謙抑克制，盡可能減少對市場自由行為的干預(yù)。③所以為了防范和降低情勢變更制度的適用風(fēng)險，對法官適用情勢變更的自由裁量權(quán)必須加以限制。

三、對法官自由裁量限制的思考

如前所述，情勢變更制度由于本身不可避免的模糊性、不確定性，在司法實踐中復(fù)雜多變，法官作為遠(yuǎn)離市場經(jīng)濟(jì)的司法裁判員可能會在判斷和技術(shù)上難以把握。為了降低和防范情勢變更制度在適用上的風(fēng)險，發(fā)揮其應(yīng)有的功能，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)從如下方面著手。

（一）情勢變更制度在立法上的規(guī)則化

情勢變更制度的法律淵源在《合同法解釋（二）》第26條予以籠統(tǒng)規(guī)定，這與其他國家對情勢變更的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)一樣只是原則性的指引，這樣使情勢變更制度與民法的基本原則諸如誠實信用原則、公平原則一樣抽象模糊，操作性不強(qiáng)且使用彈性過大。因此，筆者認(rèn)為首先應(yīng)當(dāng)對情勢變更原則“規(guī)則化”，即通過立法或司法解釋使其具備更為實在具體的內(nèi)涵。首先要解決的問題就是：構(gòu)成合同基礎(chǔ)的客觀情勢變動究竟要達(dá)到何種程度才能判定屬于“情勢變更”，從而能夠?qū)贤枰宰兏蚪獬窟@是情勢變更制度適用的前提。此外，法律或司法解釋必須具體設(shè)定其適用條件、適用標(biāo)準(zhǔn)、變更方法以及例外情形等等，唯有如此才能真正規(guī)范情勢變更的適用，避免法官濫用自由裁量權(quán)。

“顯失公平”學(xué)理上通常解釋為“對一方明顯有利而對另一方當(dāng)事人明顯有重大不利”，而《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第72條將“顯失公平”解釋為“雙方權(quán)利義務(wù)明顯違反公平、等價有償原則”。這些認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)非常抽象難以操作，但一些國家則通過立法或判例使得“顯失公平”的標(biāo)準(zhǔn)量化具體：例如在美國某些州的判例表明，在買賣合同中當(dāng)價格為商品通常零售價格的2.5倍以上時才認(rèn)定為“顯失公平”；而根據(jù)法國《民法典》1674條規(guī)定，在買賣合同中出賣人因低價所遭受的損失超過了不動產(chǎn)價金的7/12時，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“顯失公平”。而在我國由于缺乏此類標(biāo)準(zhǔn)，故而將判定和量化標(biāo)準(zhǔn)的工作全部交由法官完成，難免造成失誤和濫用。因此“顯失公平”的標(biāo)準(zhǔn)還需要進(jìn)一步明確。當(dāng)然，除買賣合同外情勢變更還有廣闊的適用空間。例如在《合同法》第195條規(guī)定了贈與人的窮困抗辯權(quán)，即贈與合同成立后，若贈與人的經(jīng)濟(jì)狀況顯著惡化，嚴(yán)重影響其生產(chǎn)經(jīng)營或家庭生活，贈與人有權(quán)不再履行尚未履行的贈與義務(wù)，這也表現(xiàn)為情勢變更在贈與合同法律制度的具體再規(guī)定。再如《合同法》第231條規(guī)定，因不可歸責(zé)于承租人的事由，致使租賃物部分或者全部毀損滅失，承租人可以要求減少或者不付租金。這些特別交易領(lǐng)域的具體法律規(guī)定無一例外體現(xiàn)了情勢變更的精神，在其規(guī)定的特殊情形下則無需再引用情勢變更的原則處理。①因此，在合同法具體的法律制度中考慮到重大情勢變化，并在其中設(shè)計情勢變更制度的具體適用方法，不僅是對該合同制度本身的完善，也是將情勢變更制度“規(guī)則化”的實踐方法。

（二）情勢變更在適用范圍上的限制

情勢變更制度的啟動從“情勢”的變動開始，因而合理界定“情勢”的內(nèi)涵與外延是規(guī)范該制度的邏輯起點。一般認(rèn)為合同法中的“情勢”是指合同成立的客觀基礎(chǔ)事實，通常包括政策環(huán)境、經(jīng)濟(jì)運行、匯率變化、價格消長等交易基礎(chǔ)條件。②一方面，在法律上的“情勢”決不能按照一般生活中理解的“情勢”來解釋，否則其囊括過多的內(nèi)容，情勢變更制度就會侵占其他合同法律規(guī)范的適用空間。并且，情勢變更制度涵蓋范圍過大，反而會危及制度本身適用的穩(wěn)定性，導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的濫用。另一方面，對“情勢”這一內(nèi)涵的過分的限縮，就會削弱情勢變更制度應(yīng)有的調(diào)整功能，不能完成其在合同法中的使命。

“情勢”必須首先區(qū)別于正常的商業(yè)風(fēng)險?！扒閯荨弊兏c商業(yè)風(fēng)險的區(qū)別就在于，根據(jù)一般的理性程度在市場交易活動中是否可以預(yù)見。可以預(yù)見的就應(yīng)當(dāng)歸屬為商業(yè)風(fēng)險的范疇，不能預(yù)見才可以認(rèn)定為“情勢”變更。然而，不同的交易領(lǐng)域，不同的交易標(biāo)的在不同的歷史時期、不同的經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段和國家政策調(diào)控頻率下其風(fēng)險表現(xiàn)的樣態(tài)、大小和對交易的影響都是存在差異的，所以判斷“是否可以預(yù)見”要根據(jù)不同的行業(yè)特點進(jìn)行判斷，同時也要根據(jù)經(jīng)濟(jì)運行的階段性特征考量。例如近年來國家對房地產(chǎn)交易頻繁的調(diào)控政策就使得房價以較大幅度的漲跌顯得正常，例如前兩年中國股市的持續(xù)跌宕起伏就使股票交易市場較大幅度盈虧成為常態(tài)。所以，某一生活中的情勢變更并不能被法律評價為情勢變更。某些風(fēng)險屬于正常的、應(yīng)有的風(fēng)險，或是當(dāng)事人已經(jīng)預(yù)見到或者作為一個謹(jǐn)慎者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的風(fēng)險，就決不能評價為“情勢”，更不可能評價為情勢變更。

德國民法理論認(rèn)為“情勢”還包括主觀的法律行為基礎(chǔ)即合同雙方當(dāng)事人的某種計劃和期待。合同雙方當(dāng)事人在簽訂合同時都以自己主觀上的這種計劃和期待為出發(fā)點擬定合同，若任何一方當(dāng)事人知道這種計劃或期待無法實現(xiàn)，他們就絕對不會訂立此合同或不會以該內(nèi)容訂立合同。③主觀的法律行為基礎(chǔ)是與合同訂立、履行行為相聯(lián)系的事實，那么倘若這種在合同之外的動機(jī)發(fā)生錯誤能否認(rèn)定為情勢變更？例如2011年日本地震的核泄漏事件引發(fā)中國民眾恐慌，甲乙雙方都認(rèn)為碘鹽能防止核輻射，于是甲向乙訂購1000包碘鹽，約定的價格高于當(dāng)時市場價格。合同簽訂后經(jīng)官方宣傳普及聲明碘鹽沒有防輻射功效，中國大陸也不會受到核泄漏事件的影響而平息搶鹽浪潮。在此情形下，甲乙雙方均不構(gòu)成重大誤解，但甲能否援引情勢變更原則變更或解除合同呢？因此，討論德國民法理論所說的“主觀情勢變更”的意義在于：對于那些不屬于重大誤解范疇內(nèi)卻又對合同的締結(jié)有重大影響的動機(jī)錯誤，是否可以納入情勢變更的范圍之內(nèi)？筆者認(rèn)為，這種情形仍然應(yīng)當(dāng)具體分析?？梢砸哉\實信用原則的標(biāo)準(zhǔn)予以衡量，考慮當(dāng)事人對于合同履行的信賴是否值得保護(hù)，以及動機(jī)錯誤是否使得合同的履行具有合理期待等，一方面要堅持“契約嚴(yán)守”的精神，一方面也要維護(hù)合同交易公平。此外，“情勢”的內(nèi)涵應(yīng)當(dāng)輻射至不可抗力，但由于《合同法》第94條以及第117條已經(jīng)對“不可抗力”作出了特別規(guī)定，使合同當(dāng)事人獲得法定解除合同的權(quán)利和全部或部分免除違約責(zé)任，因此應(yīng)當(dāng)優(yōu)先適用特別規(guī)定，也沒有必要啟動情勢變更制度。①因此，由于法律的特別規(guī)定也應(yīng)當(dāng)將“不可抗力”排除在“情勢”內(nèi)涵之外。

（三）情勢變更在適用程序上的限制

關(guān)于情勢變更的適用，最高人民法院2009年發(fā)布《關(guān)于正確適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（二）服務(wù)黨和國家的工作大局的通知》，要求各級法院在適用“情勢變更”時必須慎重，在運用到個案中必須經(jīng)過高級人民法院審核，必要時還需要報最高人民法院進(jìn)行審核。②這一文件從服務(wù)黨和國家工作大局出發(fā)，為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)形勢的發(fā)展變化，對適用《合同法解釋（二）》第26條，向各級人民法院提出了嚴(yán)格的要求，即務(wù)必正確理解、慎重適用，實行一般由高級法院審核，必要時由最高法院審核的方式。情勢變更制度的適用要求層報高級人民法院審核，這確實促使法官慎重適用情勢變更制度，有利于防止司法判決對市場經(jīng)濟(jì)秩序造成沖擊。同時，這也將倒逼基層法院在相關(guān)合同糾紛案件中盡可能調(diào)解解決爭議糾紛。

關(guān)于這一“通知”，既未涉及對《合同法解釋（二）》第26條的效力問題，也未申明發(fā)文的原因及必要性，更未提出具體要求。何謂“正確理解”，怎么“慎重適用”，什么叫“特殊情況”令人捉摸不透。其中僅規(guī)定“由高級人民法院審核”，沒有規(guī)定具體審核的程序，缺乏適用的可操作性。關(guān)于由高級人民法院審核“情勢變更”的程序問題，司法實務(wù)中由于認(rèn)識不同，因而程序操作上也不夠統(tǒng)一，確有必要具體分析。有觀點認(rèn)為，通知中明確規(guī)定“應(yīng)當(dāng)由高級人民法院審核”，那么基層人民法院無須經(jīng)過中級人民法院這一“中轉(zhuǎn)”過程，徑直呈報高級人民法院即可。但筆者認(rèn)為案件涉及實體審理的內(nèi)容需要接受上級法院指導(dǎo)和監(jiān)督，就應(yīng)當(dāng)按照司法慣例逐級層報，即基層法院層報中院，中院首先審核通過再層報高院審核。情勢變更應(yīng)當(dāng)在調(diào)解、審委會集體把關(guān)、上級法院監(jiān)督管理三個環(huán)節(jié)上作出程序性的限制。司法實務(wù)中做法不統(tǒng)一，爭議較大，建議就高級人民法院審核的典型程序問題由最高法院作出解釋或者說明，以便于各級人民法院的操作統(tǒng)一。借此充分發(fā)揮多級法院對情勢變更制度適用的審判指導(dǎo)和監(jiān)督，以此達(dá)到“正確理解、審慎適用”情勢變更制度、限制法官自由裁量權(quán)的目的。

（四）情勢變更在適用手段上的限制

情勢變更制度是在發(fā)生情勢變化的極端的情形下為了恢復(fù)合同公平正義而采取的一項非常手段。民法特別是合同法以尊重當(dāng)事人的意思自治為基本準(zhǔn)則，情勢變更作為一種突破當(dāng)事人雙方“契約自由”的事后調(diào)控手段，要謹(jǐn)慎地采取特別的方法和手段，以確保盡量減少其對自由市場的額外干預(yù)。所謂適用方法上的限制，是要討論法官在適用情勢變更的過程中有計劃、有目的、有針對地運用哪些手段和方法對合同進(jìn)行矯正。

首先，在處理存在情勢變更的案件中，法官首先應(yīng)當(dāng)進(jìn)行有效的調(diào)解。對此，日本民法規(guī)定可以將糾紛問題先交由當(dāng)事人自行磋商解決，即確認(rèn)合同的履行存在情勢變更后，雙方當(dāng)事人負(fù)有針對合同內(nèi)容、履行等問題的再磋商的義務(wù)，由此再次尋求保護(hù)雙方當(dāng)事人契約自由、尊重其意思自治的可能，減少司法權(quán)的干預(yù)，可資借鑒。這里所講的“再磋商義務(wù)”是在適用情勢變更制度后所產(chǎn)生的第一層次的法律效果，它不在于賦予雙方當(dāng)事人權(quán)利，而是為其設(shè)定義務(wù)，要求合同雙方在根據(jù)情勢已經(jīng)發(fā)生重大變化的客觀事實上對原合同內(nèi)容或履行方式進(jìn)行調(diào)整，設(shè)定這一義務(wù)不僅是對“意思自治”的尊重也是對“意思自治”的限制。并且，“再磋商義務(wù)”僅僅只是“行為義務(wù)”③，即合同雙方當(dāng)事人只需要在形式上實施“遵從誠實信用的原則進(jìn)行了再次磋商交涉”的行為。

其次，合同雙方當(dāng)事人再度磋商宣告失敗后，司法矯正才正式介入。法官在“審慎適用”時，首先應(yīng)當(dāng)從合同雙方當(dāng)事人締約的目的出發(fā)，通過修正、變更合同的內(nèi)容盡可能維持合同效力。只有當(dāng)通過修正、變更合同仍然無法實現(xiàn)公平，才能考慮解除合同或終止履行。事實上，法官對合同內(nèi)容的修正或變更，再到對合同的解除或終止，是處理風(fēng)險責(zé)任承擔(dān)分配的司法技術(shù)問題。對于這一處理的程式，在民法學(xué)理論上可以將適用情勢變更處理合同糾紛所發(fā)生的合同效力分解為“第一次效力”和“第二次效力”。第一次效力即合同業(yè)已成立的法律行為之效力，合同成立后仍然處在“有效”的狀態(tài)但不“生效”，因情勢變更的客觀現(xiàn)實原因故而不按照合同內(nèi)容產(chǎn)生出不公平的法律效果，所以“第一次效力”主要包括諸如延期履行、替代給付、增減給付或拒絕先履行等?！暗谝淮涡ЯΑ钡哪康脑谟诒M可能維持當(dāng)事人雙方債權(quán)債務(wù)關(guān)系的前提下適當(dāng)排除或矯正因情勢變更所帶來的不公平的結(jié)果。當(dāng)“第一次效力”無法發(fā)揮作用，仍然無法矯正不公平的“情勢”時，才可以啟動“第二次效力”即包括解除合同、終止履行或拒絕給付等，由此徹底清除因情勢變更所帶來的不公平結(jié)果。

綜上所述，關(guān)于情勢變更在適用手段上的限制是一種層次關(guān)系：首先，情勢變更制度為合同雙方當(dāng)事人設(shè)定“再磋商義務(wù)”，要求雙方當(dāng)事人以誠實信用的原則進(jìn)行再度磋商，再次達(dá)成“合意”從而解決糾紛。其次，“再度磋商”后仍然沒有實質(zhì)性結(jié)果，再由司法介入，由法官根據(jù)變更后的客觀“情勢”進(jìn)行考量，變更合同內(nèi)容或履行方式等以適當(dāng)排除情勢變更因素。最后，在經(jīng)過當(dāng)事人努力以及法官裁量仍然無法矯正因情勢變更所帶來的不公平結(jié)果，不得以才解除或終止合同。這一思路從糾紛處理的開始，司法權(quán)就保持適度的克制，并由柔性手段遞增到剛性手段的順序步驟，根據(jù)糾紛處理的進(jìn)程逐步增加對合同的矯正強(qiáng)度。

四、結(jié)語

情勢變更制度產(chǎn)生于20世紀(jì)初的德國，但在當(dāng)今復(fù)雜多變的社會變化中，卻承載著更多的使命和任務(wù)。在發(fā)生重大情勢變化后，對處于合同困境中的雙方當(dāng)事人來說，情勢變更制度固然有除危解難之功效，然而如果司法對其適用不當(dāng)又會產(chǎn)生諸多不良后果。所以當(dāng)今各國關(guān)于情勢變更制度的立法無不心存戒慮而慎之又慎。從我國立法和司法的實踐來看，是嚴(yán)格控制情勢變更制度的適用的。為了“正確理解、審慎適用”情勢變更制度，必須要對法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行合理適當(dāng)?shù)南拗啤?/p>

責(zé)任編輯：楊偉民