李夢蝶

(中國人民解放軍國防大學(xué)政治學(xué)院，江蘇 南京 210000)

罪刑法定原則，是解決刑事理論和實(shí)踐中最根本問題的原則[1]。該原則與法律面前人人平等原則以及罪刑相順應(yīng)原則并稱為現(xiàn)代刑法的三大基本原則。自罪刑法定原則產(chǎn)生以來，刑法古典學(xué)派就將此原則奉為刑律立法與刑事司法的傳統(tǒng)原則，從而成為刑法的鐵則；而刑法實(shí)證學(xué)派的學(xué)者曾嚴(yán)格地批判甚至主張撤銷這一原則。 按照目前大陸法系國家的通常做法，都將罪刑法定原則在刑法中明確加以規(guī)定，我國刑法學(xué)界也就此原則該不該寫入刑法展開過討論。最終在 1997 年修訂的《刑法》第三條中，明文規(guī)定罪刑法定。然而，對于罪刑法定原則，無論是我國的刑法理論界還是我國的司法實(shí)務(wù)界，都存在著或多或少的誤解， 說有些對于罪刑法定原則的解讀失之偏頗，并不為過。

一、罪刑法定原則的理論基礎(chǔ)

(一)罪刑法定原則的含義及理論依據(jù)

罪刑法定原則的基本含義是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”[2]63。這句話看起來稀松平常，但其理論內(nèi)容卻很豐富。從刑律價(jià)值論來說，罪刑法定原則是以個(gè)人作風(fēng)為價(jià)值取向的，反映的是刑律的人權(quán)保護(hù)功能[2]58。罪刑法定原則的確立目的，在于對立法權(quán)與司法權(quán)加以限定，從而保護(hù)人權(quán)。

我們認(rèn)為，我國刑法將罪刑法定原則確立為刑法基本原則，是由我國社會(huì)主義法律性質(zhì)所決定的。我國仍處于社會(huì)主義初級階段，在這樣的社會(huì)背景下，大力發(fā)展生產(chǎn)力仍然是工作重心，實(shí)行罪刑法定是必要的，有利于形成良好的社會(huì)風(fēng)氣，穩(wěn)定社會(huì)秩序。

(二)罪刑法定原則的基本內(nèi)容

罪刑法定原則的發(fā)展經(jīng)歷了從絕對到相對的過程，絕對的罪刑法定在一定意義上便是對罪刑法定原則的一種誤解，這一變化過程體現(xiàn)了刑事立法已由絕對的嚴(yán)格的立法形式轉(zhuǎn)變成為自由靈活的形式。

1.絕對罪刑法定原則及其內(nèi)容

絕對罪刑法定原則要求犯罪和刑罰的法律規(guī)定絕對確定，將罪刑法定作為一種絕對嚴(yán)格、不容變通的原則，此原則認(rèn)為法官只能嚴(yán)格依據(jù)既定的法律被動(dòng)地執(zhí)行，完全否認(rèn)了司法機(jī)關(guān)工作人員的自由裁量權(quán)，法官?zèng)]有酌情處理的權(quán)利[3]。

2.相對罪刑法定原則及其內(nèi)容

相對罪刑法定原則可以從兩個(gè)層次進(jìn)行理解：第一個(gè)層次，犯罪的行為和對此犯罪行為應(yīng)處的刑罰都由法律明文規(guī)定，簡單說來就是“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。 此意義上的罪刑法定原則與絕對主義罪刑法定原則的內(nèi)容基本一致，凡是實(shí)行現(xiàn)代法制、有成文法典的國家都有所規(guī)定，我國也是如此。第二個(gè)層次，罪刑法定原則的內(nèi)容，又稱作罪刑合法派生原則。 此原則并未成為各國普遍遵行的原則。按照德日學(xué)者的說法，一般認(rèn)為可以派生出以下原則：法律主義原則、禁止絕對不定期刑、禁止事后法、禁止類推解釋等。

二、罪刑法定原則的誤解

(一)對于罪刑法定原則的誤解

各國學(xué)者對于罪刑法定原則的解讀有所不同，在各國司法理論與實(shí)踐中，對罪刑法定原則產(chǎn)生的誤解主要是認(rèn)為罪刑法定是絕對的罪刑法定，具體體現(xiàn)在：

第一，在刑法根源上，絕對禁止實(shí)用習(xí)慣法。在成文法國家，一般不能將習(xí)慣法作為刑法淵源，對于刑法上沒有規(guī)定的行為，也禁止適用習(xí)慣法。

第二，在治罪根據(jù)上，絕對抑制實(shí)用類比和擴(kuò)大解釋。把刑法條則對犯罪種類、犯罪組成要件的明文規(guī)定作為對現(xiàn)行案件定罪的絕無僅有的根據(jù)。

第三，刑罰種類上，絕對抑制法外施刑和不定期刑，務(wù)求刑罰的名稱、種類、幅度，都必需由法律加以確定，并且刑期必需是確定的。

第四，在刑律溯及力上，應(yīng)當(dāng)絕對抑制刑律溯及既往，把從舊原則作為唯一原則。

第五，在對于“明文”的理解上，認(rèn)為所有的罪刑都必須以法律的明文加以規(guī)定，否則不認(rèn)為是犯罪。而這些誤解產(chǎn)生的原因，歸根結(jié)底是因?yàn)樽镄谭ǘㄔ瓌t本身存在問題。

(二)罪刑法定原則存在的問題

絕對罪刑法定原則在以上方面的要求過于嚴(yán)格，從而導(dǎo)致在實(shí)踐中產(chǎn)生了很多不可調(diào)和的矛盾，而產(chǎn)生這些誤解是因?yàn)榉烧Z言與平常使用的語言有很大區(qū)別，為追求簡潔性，不能將所有的罪與刑一一列出，況且社會(huì)生活豐富多彩，沒有一部法律可以將罪刑一一羅列。隨著時(shí)間的推移，又會(huì)不斷地產(chǎn)生出新的社會(huì)問題，而法律的修訂則是需要時(shí)間的，因此罪刑法定原則本身是存在問題的。主要包括：

1．罪刑設(shè)置模式不完整

(1)有罪不能罰。 犯罪分子可以利用法律中的邏輯漏洞規(guī)避法律的制裁，這就與刑法的立法目的與宗旨背道而馳。 例如，對于侵占罪，1997 年修訂的《刑法》將侵占罪規(guī)定為告知才處罰的犯法①。 我國刑法學(xué)界一致認(rèn)為這里的“被害人” 是指自然人，而本案的犯罪對象是公私財(cái)物，這就產(chǎn)生了一個(gè)問題：當(dāng)被害人是單位(法人)時(shí)，誰來行使告訴的權(quán)利？倘若由檢察機(jī)關(guān)來行使處罰，則侵占罪就轉(zhuǎn)化成了公訴罪。 這全是由于立法機(jī)關(guān)的疏忽所造成的。 這樣的疏忽將使得司法機(jī)關(guān)面臨兩難選擇： 如果將侵占看作告訴才處理的犯罪，那么無論侵占公共財(cái)物達(dá)到何等巨大的數(shù)額都不能追究其法律責(zé)任； 如果為了追究犯罪而將公共財(cái)物作為私人財(cái)物處理，又會(huì)在形式上違反了“罪刑法定原則”。

(2)違法不能究。由于刑法的若干條文只存在命令性規(guī)范而未設(shè)置懲罰性規(guī)范②，從而導(dǎo)致了很多條文淪為一紙空文，使人對刑法的權(quán)威性提出了質(zhì)疑。

但對于隱瞞不報(bào)所承擔(dān)的法律責(zé)任卻沒有規(guī)定懲罰措施，這就是很多學(xué)者所說的“無盾立法”，使罪刑法定原則陷入尷尬境地。為了維護(hù)刑法典的權(quán)威性，在修改刑法典時(shí)應(yīng)當(dāng)予以刪除，以避免浪費(fèi)立法容量。

2．確定性原則在刑法典中的實(shí)現(xiàn)存在問題

確定性原則，是指某一行為是否形成犯罪以及應(yīng)處以何種處罰，都應(yīng)有刑法的明文規(guī)定，即通常所說的成文法主義[4]。盡管經(jīng)歷了多次修訂，但我國現(xiàn)行刑法在確定性上，仍然存在問題。

(1)關(guān)于罪之確定性

通常，通說四要件構(gòu)成了具體犯罪。現(xiàn)行《刑法》在這些方面存在不少缺陷。例如，《刑法》第二百四十條規(guī)定拐賣婦女、兒童罪的犯罪對象局限于婦女、兒童，這就導(dǎo)致了立法的不嚴(yán)密。 這充分體現(xiàn)立法者對于危害社會(huì)的事件的發(fā)生并不能詳盡列舉。如果按照嚴(yán)格的罪刑法定，搶掠成年男子的情形只可依第23條非法拘禁罪處治，即只可判處3年以下有期徒刑，遠(yuǎn)不及第二百四十條拐賣婦女、兒童罪刑罰之重(該條情形最輕者為五年以上十年之下的有期徒刑)。這就造成了重罪而輕刑的現(xiàn)象，顯然，這不是立法者希望看見的。

(2)關(guān)于刑之確定性

西方有法諺曰： 無刑罰即無犯罪。因而刑法分則規(guī)定：每一種具體犯罪都應(yīng)有一定種類的法定刑與之相對應(yīng)[5]。但是在司法實(shí)踐中，不可能要求立法者將所有的刑罰一一列舉， 比如《刑法》第二百六十四條規(guī)定的盜竊罪，立法者不可能預(yù)估到每一起案件中的犯罪數(shù)額并制定相應(yīng)刑罰， 而隨著時(shí)間推移，生活水平在不斷提高，曾經(jīng)的數(shù)額也無法適用于現(xiàn)在的環(huán)境；甚至在不同地區(qū)，由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的不同， 實(shí)行同樣的量刑標(biāo)準(zhǔn)也是不科學(xué)的。

三、罪刑法定原則的正讀

罪刑法定原則的確定，在我國刑法立法史上具有里程碑式的意義。 但理論與實(shí)踐畢竟有所差距，這一原則尚需司法實(shí)踐的檢驗(yàn)。 紙面上的法律畢竟只停留在“應(yīng)然”的層面，唯有在實(shí)踐中得到有效的遵守和施行，才能達(dá)到立法目的，保證法律的嚴(yán)肅性。因此全面正確地解讀罪刑法定原則勢在必行。罪刑法定的實(shí)質(zhì)是應(yīng)該推行處刑的規(guī)范化[6]。

(一)量刑公正的相對性

法律所追求的“公平”在任何情況下都應(yīng)該指的是一種相對的公平，絕對的公正是沒有的。 在社會(huì)生活中，公平是一種必要的價(jià)值追求，是人類追求的理想狀態(tài)，然而，只有相對的公平才是實(shí)現(xiàn)正義的基礎(chǔ)。 解讀“量刑”二字不難發(fā)現(xiàn)，重點(diǎn)在“量”，即裁量過程。 社會(huì)現(xiàn)象包羅萬象，并不是立法可以窮盡的。行使司法審判權(quán)的法官對于法律內(nèi)涵的理解，是罪刑法定原則實(shí)現(xiàn)的前提；在裁量的時(shí)候選擇正確公正的方法，這是實(shí)現(xiàn)量刑規(guī)范化的重要保證。在諸如《法蘭西刑法典》這樣的新刑法典中，對量刑有特別規(guī)定： 只規(guī)定刑罰的上限，其他部分交由法官自由裁量。 法官們憑借著自身的智慧與判斷對案件進(jìn)行審理，而不是苛求立法者對法典進(jìn)行嚴(yán)格設(shè)計(jì)。 然而這就對法官的水平提出了很高要求，法官的專業(yè)水平以及良知都成為了案件結(jié)果的重要決定因素， 現(xiàn)實(shí)中的法官往往很難全部具有這么高的水平。 法官們依照內(nèi)心良知進(jìn)行判斷，往往會(huì)與法律的規(guī)范性產(chǎn)生沖突。 罪刑法定的一個(gè)重要作用就是有效地避免“同案不同判”，保證司法公正的實(shí)現(xiàn)。然而，一味追求同案同判并不能保證真正社會(huì)公平正義的實(shí)現(xiàn)。同樣一個(gè)犯罪行為在不同的情況下產(chǎn)生的社會(huì)危害性是不同的，對于社會(huì)公眾所產(chǎn)生的影響也有所差異。如果僅用單一因素來衡量犯罪的危害性，如只用“數(shù)額較大”、“數(shù)額巨大”、“數(shù)額特別巨大”來決定盜竊罪的危害性，并單獨(dú)憑借這樣的數(shù)額因素來衡量社會(huì)危害性的大小，就過于片面。 正是由于這些因素，雖然量刑規(guī)范化追求的價(jià)值目標(biāo)是合理的，但只從限制法官自由裁量權(quán)入手，因此與其所追求的公平正義目標(biāo)仍有差距[7]。

(二)量刑不是刑罰的簡單量化

我國目前對于量刑規(guī)范化試點(diǎn)工作的開展，主要是以自由刑為中心，而沒有將附加刑、無期徒刑等納入量刑規(guī)范。對自由刑的量刑規(guī)范也是以中期自由刑為主而很少考慮到其他類型。比如對故意傷害罪的量刑基準(zhǔn)是3年有期徒刑，根據(jù)行為人造成的傷害程度，試點(diǎn)法院以10%、20%、30%的比例來確定相應(yīng)的量刑幅度。這種純粹以數(shù)字來量刑的做法能不能實(shí)現(xiàn)真正的公平正義？這引起了人們深思，刑量上浮如果超過法定最高刑又怎么辦？這種制定刑量浮動(dòng)比例的做法，在涉及數(shù)額的案件中更為多見。這就會(huì)出現(xiàn)在有些案件中由于行為人盜竊數(shù)額巨大，所應(yīng)受刑罰大大超過法定最高刑。反之，倘若行為人具有法定減輕、酌定減輕情節(jié)，其刑罰便有可能大幅降低直至低于法定最低刑甚至為負(fù)。種種現(xiàn)象表明，量刑并不是一味追求精確的刑量，也不是對刑罰進(jìn)行簡單量化。對于刑罰可以進(jìn)行較為科學(xué)的定量分析，但卻不可能像對自然科學(xué)一樣精確到每點(diǎn)[8]。就像刑法理論上對于“既遂”的定義，司法實(shí)踐中必須借助于法官的主觀判斷。刑罰，不僅是要實(shí)現(xiàn)同罪的均衡，更要發(fā)揮法官的主觀能動(dòng)性。而現(xiàn)有的量刑規(guī)范就并沒有考慮到單處附加刑的情況。

(三)量刑情節(jié)體系完善需要酌定情節(jié)法定化

現(xiàn)行刑法規(guī)定了有關(guān)從輕、減輕的情節(jié)，也規(guī)定了很多酌定情節(jié)，綜合考慮犯罪動(dòng)機(jī)等因素。這就意味著將要從事法律工作的各大法學(xué)院校學(xué)生應(yīng)當(dāng)系統(tǒng)學(xué)習(xí)量刑規(guī)范化的理論。因?yàn)榇罅堪咐嬖V我們，法官對酌定情節(jié)有著較大自由裁量權(quán)，對酌定情節(jié)的量化與規(guī)范就成為了很大考驗(yàn)?？梢酝ㄟ^逐步建立起完善的量刑情節(jié)體系來解決這一問題。

對酌定情節(jié)進(jìn)行規(guī)范化、法定化，在一定程度上可以解決法官自由裁量權(quán)和司法公正難以實(shí)現(xiàn)的矛盾。這種做法不僅可以在一定層面解決刑法總論規(guī)定過于籠統(tǒng)、法官很難進(jìn)行把握的局面，還可以避免在量刑過程中進(jìn)入過分追求數(shù)字化、機(jī)械化的誤區(qū)。法律規(guī)范的日趨精細(xì)，將會(huì)導(dǎo)致實(shí)踐中對犯罪情節(jié)認(rèn)定的日趨困難。酌定情節(jié)的法定化也是量刑規(guī)范化的一個(gè)方面。這并不是說量刑不應(yīng)該規(guī)范化，而是應(yīng)當(dāng)走正確的道路，不應(yīng)走入另一個(gè)誤區(qū)。

(四)量刑規(guī)范化的方式與方法

應(yīng)當(dāng)看到的是，法律具有滯后性，不可能有一成不變的法律制度，再好的制度設(shè)計(jì)都會(huì)具有一定缺陷。 到目前為止，我們還沒有建立起完美的法律機(jī)制。 倘若任由法官在審理案件中“任性”，將會(huì)導(dǎo)致兩種情況的出現(xiàn)： 一種是審判結(jié)果極其合理；另一種是法律運(yùn)行無法達(dá)到預(yù)期效果，法的標(biāo)準(zhǔn)性失去作用。 我們不能將國家與社會(huì)的安定置于考驗(yàn)之中。 在實(shí)現(xiàn)罪刑法定、保證司法公正的道路上，應(yīng)當(dāng)選用正確的規(guī)范量刑的方式，司法改革也應(yīng)當(dāng)穩(wěn)中求進(jìn)。 對于制度的設(shè)計(jì)既要在一定程度上確保法官具有自由裁量的權(quán)利，又要滿足民眾對公正的價(jià)值追求。實(shí)現(xiàn)量刑規(guī)范化，應(yīng)當(dāng)立足于現(xiàn)有的法律制度，對現(xiàn)有的法定與酌定情節(jié)的相關(guān)因素加以規(guī)范，使法官在處理案件時(shí)有據(jù)可依[9]。因而，應(yīng)當(dāng)正視在理論與實(shí)務(wù)中產(chǎn)生的諸多問題。 當(dāng)前大多學(xué)者都是從實(shí)體法內(nèi)部考慮良性規(guī)范的問題，卻忽略了實(shí)體規(guī)范與程序規(guī)范是不可分割的。程序法存在的價(jià)值之一就是保障實(shí)體法的貫徹。 法官是裁判者，通過對原被告、控辯雙方的觀點(diǎn)加以分析，在事實(shí)的基礎(chǔ)之上根據(jù)一定的法定程式與自身思維做出最終判決。正是因?yàn)橛谐绦蚍ǖ谋Ｕ?，法官在行使自由裁量?quán)的基礎(chǔ)之上又受到了一定限制，從而保障司法公正的實(shí)現(xiàn)。

然而，我國關(guān)于量刑規(guī)范化的司法改革，卻僅僅停留在限制法官權(quán)力這樣的實(shí)體法內(nèi)部，而沒有從外部的程序規(guī)則角度去考慮制度設(shè)計(jì)的合理性[10]。

從最高人民法院出臺(tái)的量刑規(guī)范化文件的背景看來，試點(diǎn)因?yàn)檫x在不同的地區(qū)、由不同的法院進(jìn)行審理， 導(dǎo)致了不同的結(jié)果，產(chǎn)生了新的社會(huì)問題。 量刑規(guī)范化歸根結(jié)底來說，同有些地方審理案件引入民俗風(fēng)情的出發(fā)點(diǎn)是一樣的，都是為了解決社會(huì)問題、追求公平正義。 量刑規(guī)范應(yīng)當(dāng)考慮到一種做法是否可以成為全國 所有法院通行的做法。 如果沒有共性，那這樣的做法就可能是不合理的。 正如霍爾姆斯大法官所說： 法律的生命不在于邏輯，而在于經(jīng)驗(yàn)。 我國已經(jīng)通過實(shí)行司法考試等制度來嚴(yán)格規(guī)范法官的執(zhí)業(yè)資格，法官的整體素質(zhì)已經(jīng)有了很大提升[11]。然而不可忽視的是，基層法院中也存在一批函授學(xué)歷、專業(yè)軍人出身的刑事法官，他們的審判資格來源于考核任命。 這并不是質(zhì)疑他們的專業(yè)素養(yǎng)，相反，他們往往比專業(yè)的法學(xué)院校畢業(yè)的學(xué)生更具有常識(shí)、常理、常情，往往能通過多年的經(jīng)驗(yàn)做出公正的審判。 他們的經(jīng)驗(yàn)往往比書本更加起作用。 這些經(jīng)驗(yàn)是我們在追求司法公正道路上的寶貴財(cái)富。 而除了他們之外，更多的法官是通過專業(yè)培訓(xùn)之后走上工作崗位的。 國家應(yīng)當(dāng)通過立法與司法解釋來引導(dǎo)法官正確用權(quán)，而不是一味地限制其權(quán)力。 法官的職責(zé)、裁判方式、工作任務(wù)都應(yīng)成為立法者參考的因素。 法官需要在這種指導(dǎo)之下依照內(nèi)心良知對公平正義的追求進(jìn)行工作。 法律追求的最終價(jià)值在于實(shí)現(xiàn)社會(huì)的公平正義，而不僅是在機(jī)械化規(guī)范模式下的司法的整齊劃一。 如果法官在審理案件的過程中，結(jié)合自身經(jīng)驗(yàn)，不違背公序良俗，那么其刑事裁判工作的結(jié)果將會(huì)更加接近法律對公平正義的訴求。

注釋：

①《刑法》第九十八條規(guī)定：“本法所稱告訴才處理，是指被害人告訴才處理。如果被害人因受強(qiáng)制、威嚇無法告訴的，人民檢察院和被害人的近親屬也可以告訴?！?/p>

②例如，《刑法》第 一百條規(guī)定：“依法受過刑事處罰的人，在入伍、就業(yè)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)如實(shí)向有關(guān)單位報(bào)告自己曾受過刑事處罰，不得隱瞞。”