趙 青

（韓國首爾國立大學(xué) 法學(xué)院，韓國 首爾 08826）

電子商務(wù)平臺給消費者和經(jīng)營者帶來的巨大便利有目共睹，同時，平臺上一些與公平、自由的交易秩序背道而馳的亂象也是層出不窮。大型平臺強制入駐商家“二選一”，強制入駐商家參與促銷活動等不公平交易行為由來已久，已經(jīng)成為具有持續(xù)性、反復(fù)性的社會問題。對這些行為既要規(guī)制，又要規(guī)制有度，才可以真正達(dá)到保障電子商務(wù)各方主體的合法權(quán)益，規(guī)范電子商務(wù)行為，維護市場秩序，促進電子商務(wù)持續(xù)健康發(fā)展的目的。鑒于此，有必要考慮對《電子商務(wù)法》第35條制定更加具有可操作性的實施規(guī)范，完善第35條的審查要件，提高執(zhí)法的可預(yù)測性，從而保障法律規(guī)定的實效性。

一、問題提出

大型電子商務(wù)平臺要求入駐商家進行“二選一”，從而實際上逼迫平臺內(nèi)經(jīng)營者只與自己獨家合作的行為由來已久。國家工商行政管理總局也曾在2015年10月1日起施行的《網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)集中促銷活動管理暫行規(guī)定（以下簡稱“暫行規(guī)定”）》第11條中明確規(guī)定平臺經(jīng)營者不得違反《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭法》等法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定，限制平臺內(nèi)經(jīng)營者參加其他平臺組織的促銷活動。但是，該規(guī)定是以平臺經(jīng)營者的行為違反《反壟斷法》、《反不正當(dāng)競爭法》等法律、法規(guī)、規(guī)章為前提的，而且，依據(jù)“暫行規(guī)定”第22條的規(guī)定平臺經(jīng)營者的行為構(gòu)成違反相關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的行為的時候，也僅是依照相關(guān)的法律、法規(guī)、規(guī)章來進行查處。這也就意味著，暫行規(guī)定上對“二選一”的禁止性規(guī)定僅具有宣示性的意義，并沒有獨立的行為構(gòu)成要件與處罰措施。

然而，《反壟斷法》中能夠規(guī)制大型平臺的單方行為的措施無外乎對濫用市場支配地位的規(guī)定，要適用該規(guī)定的話，需要認(rèn)定行為人的市場支配地位，以及行為具有限制競爭的效果，從目前的司法實務(wù)來看，司法機關(guān)對在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的市場支配地位的認(rèn)定和限制競爭效果的認(rèn)定方面是采取了比較審慎的態(tài)度，這一點從最高人民法院對3Q大戰(zhàn)的判決書①中也可見一斑，事實上適用《反壟斷法》來規(guī)制“二選一”行為是存在困難的。

在2016年反不正當(dāng)競爭法的修訂草案送審稿當(dāng)中，曾明確寫入了禁止濫用相對優(yōu)勢地位的條款②，但是，對該條款的設(shè)置在學(xué)術(shù)上存在很大的分歧。從贊成將濫用相對優(yōu)勢地位規(guī)制條款寫入反不正當(dāng)競爭法的觀點來看，有學(xué)者指出規(guī)制濫用相對優(yōu)勢地位的保護法益為經(jīng)營者的公平交易和公平競爭權(quán)[1]。也即是說，對濫用相對優(yōu)勢地位的規(guī)制是國家機關(guān)介入存在依賴關(guān)系的交易關(guān)系當(dāng)中，通過規(guī)制不公平交易行為，來保護處于劣勢地位的經(jīng)營者的公平交易權(quán)和公平競爭權(quán)。而對照反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法第1條的立法目的來看，兩法立法目的的差異點在于是否保護經(jīng)營者的合法權(quán)益。這一差異表明反壟斷法的保護對象不是競爭者而是競爭，反不正當(dāng)競爭法則把經(jīng)營者的權(quán)益也包含在保護對象之內(nèi)，而經(jīng)營者的合法權(quán)益當(dāng)中當(dāng)然應(yīng)當(dāng)包括公平交易權(quán)和公平競爭權(quán)，從而反不正當(dāng)競爭法也就具有了公平交易法的屬性。從本質(zhì)上來看，濫用相對優(yōu)勢地位還是屬于不公平的交易行為，因此，用反不正當(dāng)競爭法來對其進行規(guī)制是更加恰當(dāng)?shù)腫2]。

相反，有見解認(rèn)為市場支配地位和相對優(yōu)勢地位沒有本質(zhì)上的區(qū)別，市場支配地位和相對優(yōu)勢地位都是支配地位的表現(xiàn)形式[3]，也有見解認(rèn)為，在反壟斷法當(dāng)中，交易相對方的依賴程度已經(jīng)被規(guī)定為認(rèn)定市場支配地位的要素之一，在現(xiàn)有的規(guī)制濫用市場支配地位的框架下，可以通過適當(dāng)?shù)慕缍ㄏ嚓P(guān)市場在相當(dāng)大的程度上解決濫用相對優(yōu)勢地位的問題，而對于那些通過反壟斷法不能解決的問題則需要借助于民法、商法或者特別法的制定來加以規(guī)制[4]。最終在2017年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》中并沒有包含規(guī)制濫用相對支配地位條款。

從現(xiàn)實情況來看，從2008年8月1日起開始施行的《反壟斷法》以及從2015年10月1日起開始施行的《網(wǎng)絡(luò)商品和服務(wù)集中促銷活動管理暫行規(guī)定》并沒有對“二選一”等不公平交易行為起到威懾作用，大型平臺逼迫平臺內(nèi)經(jīng)營者進行“二選一”，或者強制平臺內(nèi)經(jīng)營者參與促銷活動等行為甚至呈現(xiàn)出愈演愈烈之勢。據(jù)報道，2015年11月3日京東曾向國家工商總局實名舉報阿里巴巴集團擾亂電子商務(wù)市場秩序，稱不斷接到商家信息，反映阿里巴巴集團在“雙11”促銷活動中脅迫商家“二選一”，導(dǎo)致商家無法正常參與京東的“雙11”促銷活動[5]。2017年“6.18”淘寶再次被爆出強迫商家“二選一”，已有女裝品牌因不堪重壓關(guān)閉其在京東的旗艦店，作為應(yīng)對措施，京東則鎖定部分商家后臺，導(dǎo)致部分商家無法進行庫存操作，此外，也有電視品牌公開指責(zé)平臺強行通過優(yōu)惠券、滿額返現(xiàn)的方式進行補貼，造成巨大損失[6]。2018年10月10日前后有媒體爆出拼多多平臺三年慶主會場幾乎所有品牌商家遭遇“強制二選一”，該行為導(dǎo)致拼多多“3周年活動”中的大批品牌商家被迫提出退出活動、下架商品，甚至要求關(guān)閉旗艦店[7]。

在這樣一種大型平臺經(jīng)營者強制“二選一”，強制參與促銷活動等行為日趨白熱化的背景下，2019年《電子商務(wù)法》的實施無疑是恰逢其時的。其中的第35條規(guī)定平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議與交易規(guī)則，不當(dāng)限制平臺內(nèi)經(jīng)營者的經(jīng)營自主權(quán)，特別是不得不正當(dāng)?shù)叵拗破脚_內(nèi)經(jīng)營者與其他經(jīng)營者進行交易，這一條就是針對現(xiàn)實中屢禁不止的大型平臺搞“二選一”，逼迫平臺內(nèi)經(jīng)營者只與自己獨家合作的行為而制定的[8]。但是，為了應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中經(jīng)營者行為的多變性，法律條文難免具有抽象性和概況性的特點，而法律條文的抽象性則會直接影響執(zhí)法的預(yù)測可能性，這既可能引發(fā)執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法尺度的擴大化，也不利于作為受規(guī)制者的平臺經(jīng)營者采取自我合規(guī)的規(guī)范措施，因此有必要考慮制定更加細(xì)化的實施規(guī)范，并列舉目前亟待解決的平臺亂象，來明確現(xiàn)階段的執(zhí)法重點。

目前對《電子商務(wù)法》第35條所帶來的執(zhí)法困境的擔(dān)憂主要是基于該條文中既沒有明確相對優(yōu)勢地位這樣一個有關(guān)行為人主體要件的門檻，也沒有對所謂的不合理性判斷基準(zhǔn)做出任何解釋[9]。因此，有學(xué)者提出作為完善第35條的舉措，首先，為了解決“不合理性”的認(rèn)定問題，應(yīng)當(dāng)規(guī)定電子商務(wù)平臺經(jīng)營者從事的相關(guān)限制行為只有達(dá)到了“擾亂正常的市場競爭和交易秩序”，才可以成為行政權(quán)力干預(yù)的理由。其次，為了解決濫用優(yōu)勢地位規(guī)制過度適用的問題，可以通過增設(shè)“交易雙方之間存在依賴關(guān)系”起到一個規(guī)制門檻的作用[10]。本文在現(xiàn)有的學(xué)術(shù)建議的基礎(chǔ)上，進一步介紹韓國有關(guān)相對優(yōu)勢地位的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，妨礙公平交易秩序的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以及相關(guān)的典型行為，以期為更好的落實《電子商務(wù)法》第35條提供一些參考性建議。

二、韓國相關(guān)立法、實踐及理論的啟示

（一）認(rèn)定相對優(yōu)勢地位的標(biāo)準(zhǔn)

相對優(yōu)勢地位是指在與交易相對方的交易關(guān)系中，至少能夠?qū)灰谆顒邮┘酉喈?dāng)大程度影響的地位③。在認(rèn)定經(jīng)營者是否具備相對優(yōu)勢地位時，應(yīng)當(dāng)綜合考慮當(dāng)事人所處的市場情況，當(dāng)事人間經(jīng)營能力的差距，作為交易對象的商品的特性等④。對濫用相對優(yōu)勢地位行為的規(guī)制是在特殊的情況下對經(jīng)營者之間的交易關(guān)系適用比民法上顯失公平的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)更加寬松的不公平性認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，因此，在認(rèn)定相對優(yōu)勢地位的時候，對交易雙方談判能力差距的要求要嚴(yán)格于一般民法上所理解的談判能力的差異（不公平交易行為審查指南，以下簡稱“審查指南”⑤，第5章，第6條，第1款）。

認(rèn)定相對優(yōu)勢地位的存在有兩個必要條件，一是存在持續(xù)性的交易關(guān)系，再有一個就是要存在相當(dāng)大的交易上的依賴程度。判斷是否存在持續(xù)性的交易關(guān)系通常主要考慮是否存在為了維持交易關(guān)系而專門投入的資本設(shè)備、人力資源、技術(shù)等。判斷交易上的依賴程度通常主要考慮交易一方對另一方的銷售額在其全部銷售額中所占的比重（審查指南，第5章，第6條，第3款，第1項，第2項）。比如說，在總部和代理商之間的交易關(guān)系中；在大型零售商場和入駐商之間的交易關(guān)系中；在壟斷性的公共設(shè)施的管理者和交易相對方之間的交易關(guān)系中；當(dāng)具備一定的名牌商品對銷售商至關(guān)重要的時候，在該名牌商品的供給者和銷售商之間的交易關(guān)系中；當(dāng)生產(chǎn)者或者銷售者的生產(chǎn)、經(jīng)營所必備的原材料、設(shè)備必須從特定經(jīng)營者處取得的時候，在該特定經(jīng)營者與生產(chǎn)者或者銷售者的交易關(guān)系中；當(dāng)為了與特定經(jīng)營者維持交易關(guān)系，交易相對方已經(jīng)進行了大規(guī)模投資，轉(zhuǎn)換交易人的話會產(chǎn)生巨大損失的時候，則在該特定經(jīng)營者與交易相對方的交易關(guān)系中可以認(rèn)定存在相對優(yōu)勢地位（審查指南，第5章，第6條，第3款，第4項）。

因此，在存在相對優(yōu)勢地位的交易關(guān)系中，處于弱勢地位的交易相對方一般來說也應(yīng)當(dāng)是經(jīng)營者而不能是一般的消費者。但是，當(dāng)具有相對優(yōu)勢地位的經(jīng)營者的行為可能給不特定的多數(shù)消費者造成損害，或者類似的行為可能持續(xù)的、反復(fù)的發(fā)生，即，該行為可能危害到交易秩序的話，可以被認(rèn)定為濫用相對優(yōu)勢地位的行為。舉例來說，某高爾夫球場單方面的變更自己的會員規(guī)則，造成了工作日會員的損失，該高爾夫球場因此取得了大約13億韓元的純利潤，對該行為韓國大法院認(rèn)為，首先工作日會員不屬于不特定的多數(shù)消費者，另外沒有證據(jù)能夠證明行為人或者其他高爾夫球場會反復(fù)、持續(xù)性的實施類似行為，最后，本案中工作日會員因高爾夫球場的單方面會員規(guī)則變更行為受到了損失，可以依據(jù)有關(guān)設(shè)置、使用體育設(shè)施的法律來申請退會，并申請返還入會費用，也就是說對高爾夫球場會員的權(quán)益已經(jīng)存在充分的法律保障，綜上，本案的行為雖然從外形上來看可以說是屬于濫用相對優(yōu)勢地位的行為，但還不足以認(rèn)定該行為與交易秩序的關(guān)聯(lián)性，因此，不能認(rèn)定該行為具備妨礙公平交易的風(fēng)險⑥。

（二）認(rèn)定是否妨礙公平交易秩序的標(biāo)準(zhǔn)

韓國《反壟斷及公平交易法》（以下簡稱“公平交易法”）⑦第23條第1款規(guī)定經(jīng)營者不得從事，也不得指使其關(guān)聯(lián)公司或者其他經(jīng)營者從事下列妨礙公平交易的行為（簡稱“不公平交易行為”）。該條款中所列舉的第4項“不公平交易行為”為“不正當(dāng)?shù)睦米约旱慕灰钻P(guān)系上的地位與相對方進行交易的行為”。也就是說濫用相對優(yōu)勢地位行為屬于不公平交易行為中的一種。在韓國學(xué)術(shù)界，通常從侵害自由競爭基礎(chǔ)的角度上來說明規(guī)制妨礙公平交易行為的必要性，因為市場上的競爭以經(jīng)濟活動的自由和健全的交易秩序為基礎(chǔ)，所以不公平交易行為雖然與競爭的關(guān)聯(lián)性相對較小，公平交易法還是對其進行規(guī)制。從這個角度上來講，規(guī)制不公平交易行為可以說是起到事前預(yù)防市場支配地位的形成以及壟斷協(xié)議達(dá)成的作用[11]。韓國公平交易委員會制定的審查指南中明確指出，經(jīng)營者利用交易關(guān)系中的優(yōu)勢地位強行要求處于劣勢地位的交易相對方購買商品，或者對其附加其他的各種不利條件，抑或干涉其經(jīng)營的行為屬于剝削經(jīng)濟上弱者的行為，這些行為妨礙交易相對方的自主性生長基礎(chǔ)，并侵害公平交易的基礎(chǔ)，因此予以禁止。

也有批評意見認(rèn)為現(xiàn)行公平交易法上禁止濫用相對優(yōu)勢地位的規(guī)定完全是有關(guān)私人間的交易關(guān)系的，然而這些并不是公平交易委員會應(yīng)該介入的問題[12]。而且，韓國的公平交易法上對濫用相對優(yōu)勢地位行為的處罰措施與濫用市場支配地位行為一樣除了責(zé)令改正以外還有罰款和刑事處罰，對于私人間的交易行為，又并非處于保護競爭的目的，而單純的為了保障交易主體的相互對等關(guān)系，就由競爭監(jiān)督管理部門介入私人關(guān)系甚至追究行為人的刑事責(zé)任是有違反意思自治之嫌的[13]。此外，還有觀點指責(zé)韓國公平交易委員會利用濫用相對優(yōu)勢地位的規(guī)制條款來規(guī)制濫用市場支配地位的行為，從而減輕其自身作為執(zhí)法機構(gòu)的舉證責(zé)任[14]。

相反，從支持規(guī)制濫用相對優(yōu)勢地位行為的立場來看，國家規(guī)制濫用相對優(yōu)勢地位行為的意義在于對私力救濟不充分的領(lǐng)域動用公權(quán)力來宣示行為的違法性，從而取得預(yù)防類似行為再次發(fā)生的效果[15]。即是說，即使部分交易人可以通過民事訴訟來解除合同、取得損害賠償，行為人仍然可以對其他交易人實施類似的行為，那么就有必要運用公平交易法上的措施來杜絕這種具有反復(fù)實施風(fēng)險的行為[16]。因此，一般來說，受到規(guī)制的交易關(guān)系并不是一對一的交易關(guān)系，而是具有相對優(yōu)勢地位的經(jīng)營者和多數(shù)交易相對人之間一對多的交易關(guān)系，受到規(guī)制的交易關(guān)系也不是沒有持續(xù)性的一次性的買賣關(guān)系，而是以經(jīng)營者的經(jīng)營策略為基礎(chǔ)的反復(fù)的長期性的交易關(guān)系[17]。

《不公平交易行為審查指南》中規(guī)定濫用相對優(yōu)勢地位行為違法性的判斷，需要綜合考慮三個方面，第一，是否存在相對優(yōu)勢地位，第二，是否存在交易內(nèi)容的不公平性，第三，是否存在合理性（審查指南，第5章，第6條，第4款，第1項）。相對優(yōu)勢地位的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)前文已經(jīng)提及，這里不再贅述。判斷交易內(nèi)容的不公平性存在與否需要綜合考慮行為的目的、交易相對方的預(yù)測可能性、所屬行業(yè)的交易慣例、相關(guān)的法律規(guī)定等來進行判斷（審查指南，第5章，第6條，第4款，第3項）。而合理性的存在與否則需要綜合考慮該行為是否能夠提高效率、是否能夠提高消費者福利、效率提升效果或者消費者福利提升效果是否明顯超越妨礙公平交易的效果，以及是否存在其他合理事由來進行判斷。但是，基于濫用相對優(yōu)勢地位行為的性質(zhì)考慮，應(yīng)當(dāng)慎重認(rèn)定合理性的存在（審查指南，第5章，第6條，第4款，第4項）。

韓國大法院也曾多次在判決中指出，“公平交易法”上將濫用相對優(yōu)勢地位行為作為不公平交易行為的一種加以規(guī)制，其目的在于使經(jīng)濟實力存在差距的交易主體間也可以在相互對等的地位上進行公平的交易。至于經(jīng)營者是否不當(dāng)?shù)睦昧讼鄬?yōu)勢地位，則需要綜合考慮當(dāng)事人所處的市場情況，交易情況，當(dāng)事人之間整體的經(jīng)營實力差距，所交易商品或服務(wù)的性質(zhì)，問題行為的目的、效果、行為的具體表現(xiàn)，在市場上行為者地位的優(yōu)越程度，以及交易相對方遭受損害的性質(zhì)和程度等，從而認(rèn)定問題行為是否背離正常的交易慣例，妨礙公平交易⑧。

（三）濫用相對優(yōu)勢地位行為的列舉

公平交易法第23條第1款規(guī)定經(jīng)營者不得從事妨礙公平交易的行為，也不得指使關(guān)聯(lián)公司或者其他經(jīng)營者從事妨礙公平交易的行為（簡稱“不公平交易行為”）。濫用相對優(yōu)勢地位的行為便是不公平交易行為當(dāng)中的一種。同法還規(guī)定不公平交易行為的類型或判斷標(biāo)準(zhǔn)由總統(tǒng)令來進行規(guī)定。相關(guān)的總統(tǒng)令，即公平交易法施行令（以下簡稱“施行令”）⑨中列舉了強制購買、強行索取經(jīng)濟利益、強行制定銷售指標(biāo)、施加損害行為，以及干涉經(jīng)營共5種濫用相對優(yōu)勢地位的行為。

1.強制購買是指，強迫交易相對方購買其沒有購買意愿的商品或服務(wù)（施行令附表1之2，第6項，第1目）。審查指南上進一步說明，交易相對方因拒絕購買而遭受了損害，或者交易相對方受環(huán)境所迫而客觀上不得不按要求購買商品或服務(wù)的話，視為存在強制購買行為。為了提高執(zhí)法的可預(yù)見性，審查指南上還列舉了一些典型的強制購買行為，比如說，沒有正當(dāng)理由，在推出新產(chǎn)品的時候強制代理商購買庫存商品的行為；沒有正當(dāng)理由，恣意向與自己存在持續(xù)性交易關(guān)系的銷售者供給其并沒有訂購的商品，并不允許其退貨的行為；沒有正當(dāng)理由，強制與自己存在持續(xù)性交易關(guān)系的經(jīng)營者購買自己指定的經(jīng)營者的商品或服務(wù)的行為；沒有正當(dāng)理由，分配給代理商過多的商品，代理商拒絕接受或者不能完成銷售任務(wù)的話，則按照代理商自行購買商品進行會計結(jié)算的行為可以構(gòu)成強制購買行為。

從實際的案例來看，強制購買行為中對強制性存在與否的判斷至關(guān)重要，需要具體問題具體分析，比如說，在廣播電視公司邀請使用自己電視頻道的電視購物經(jīng)營者購買自己的關(guān)聯(lián)公司尚未建成的高爾夫球場會員券的案件當(dāng)中，行為人在發(fā)出購買邀請的時候，告知了相關(guān)電視購物經(jīng)營者與其處于競爭關(guān)系的其他電視購物公司也都收到了同樣的購買邀請書，但沒有明示或者暗示不購買的話會有任何不利后果，接到邀請的電視購物經(jīng)營者當(dāng)中也有部分經(jīng)營者沒有購買會員券，也沒有受到任何報復(fù)措施，首爾高等法院對此作出了該行為不屬于強制購買的判決⑩。

相反，韓國大法院認(rèn)為首先廣播電視公司實施相關(guān)行為的目的在于支援自己的關(guān)聯(lián)公司，高爾夫會員券的購買與電視頻道的使用之間沒有任何關(guān)系，這種邀請購買高爾夫會員券的行為顯然不符合提供電視頻道服務(wù)的交易慣例，并且，行為人在發(fā)出購買邀請的時候，告知了相關(guān)電視購物經(jīng)營者與其處于競爭關(guān)系的其他電視購物公司也都收到了同樣的購買邀請書，相關(guān)電視購物經(jīng)營者出于擔(dān)心在頻道分配、頻道使用費上受到比其他競爭者不利的待遇，則不得不購買高爾夫會員券，再者說，若沒有行為人的邀請，電視購物公司客觀上并沒有其他的合理理由來購買高爾夫會員券，部分電視購物公司沒有購買高爾夫會員券可能是出于營業(yè)上的其他原因，并不能因此否定行為的強制性的存在，沒有購買高爾夫會員券也沒有受到報復(fù)措施，也可能是存在其他理由，這也并不足以否定強制購買行為的存在，因此，大法院作出了撤銷首爾高等法院判決將案件發(fā)回重審的決定?。

2.強行索取經(jīng)濟利益是指，強行要求交易相對方提供金錢、財物、服務(wù)等其他經(jīng)濟上利益的行為（施行令附表1之2，第6項，第2目）。審查指南上則進一步說明，索取經(jīng)濟利益行為不僅包括積極的索取行為，還包括將應(yīng)當(dāng)由行為人自身承擔(dān)的費用轉(zhuǎn)嫁給交易相對方的消極的取得經(jīng)濟利益的行為。此外，審查指南上還列舉了幾種可能被認(rèn)定為強行索取經(jīng)濟利益的典型行為，例如，具有相對支配地位的購買者在沒有正當(dāng)理由的情況下，要求交易相對方免費提供部分商品或者提供一些與交易無關(guān)的贊助的行為；提供會員制服務(wù)的經(jīng)營者在沒有正當(dāng)理由的情況下收取過多的會員名義轉(zhuǎn)讓費的行為；大型零售商在沒有正當(dāng)理由的情況下向入駐商家收取合同上沒有約定的入駐費、POS機使用費等費用的行為等均可以被認(rèn)定為強行索取經(jīng)濟利益行為。

從實例來看，大型流通企業(yè)在事先沒有明確約定的情況下要求供貨商向自己的賣場派遣促銷員，所謂的促銷活動也不是需要特殊專業(yè)技能的活動，而且行為人還讓被派遣促銷員從事了與供貨商的商品促銷無關(guān)的其他工作，則相關(guān)行為可以被認(rèn)定為強行索取經(jīng)濟利益的行為?。與此相類似，乳品制造企業(yè)要求自己的代理商聘用促銷員并將促銷員派駐大賣場，并要求代理商承擔(dān)促銷員工資的行為也可能被認(rèn)定為強行索取經(jīng)濟利益的行為?。因為，促銷員的派遣可以帶來銷售額的上升、有助于與大賣場保持融洽的關(guān)系、還可以提高商品的品牌形象，這些都可以給乳品制造公司帶來實際的利益，然而，乳品制造公司在享有利益的同時卻將自己應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)的相關(guān)費用轉(zhuǎn)嫁給了代理商。

3.強行制定銷售指標(biāo)是指就自己的商品或者服務(wù)為交易相對方的營業(yè)活動設(shè)定營業(yè)指標(biāo)，并強制其達(dá)成所定指標(biāo)的行為（施行令附表1之2，第6項，第3目）。審查指南上進一步說明，強行制定銷售指標(biāo)不僅可以以明示的方式規(guī)定在代理合同當(dāng)中，還可以在締約后以口頭的方式進行。審查指南還舉例說明，行為人為銷售商或者代理商設(shè)定銷售指標(biāo)，交易相對方?jīng)]能完成指標(biāo)時，行為人對交易相對方實施中斷供貨、解除代理合同、中斷支付代理費等制裁的行為；在允許代理商退還未銷售商品的代理關(guān)系中，不接受代理商的返還商品，將代理商未完成的指標(biāo)算作代理商自行購買商品的行為；代理商未完成銷售指標(biāo)時，總部強行將未完成部分進行傾銷處理，由此發(fā)生的營業(yè)額損失讓代理商負(fù)擔(dān)的行為；區(qū)分達(dá)成銷售指標(biāo)與未達(dá)成銷售指標(biāo)兩種情況，對交易相對方適用不同的報酬支付基準(zhǔn)的行為等可以構(gòu)成強行制定銷售指標(biāo)行為。

從執(zhí)法實務(wù)來看，設(shè)定銷售指標(biāo)的行為本身并不當(dāng)然具有違法性，在違法性的判斷上強制性存在與否起著至關(guān)重要的作用。比如，有線電視公司對承攬自己有線電視的設(shè)置、管理、維修業(yè)務(wù)的施工企業(yè)設(shè)定招攬有線電視和網(wǎng)絡(luò)客戶的指標(biāo)，在施工企業(yè)的銷售業(yè)績未達(dá)指標(biāo)時，有線電視公司則從自己應(yīng)該支付的施工費中扣除一部分作為懲罰金，該種行為可以被認(rèn)定為妨礙公平交易秩序的強行制定銷售指標(biāo)行為?。相反，在汽車制造企業(yè)向自己的代理店發(fā)信督促代理店完成指標(biāo)的行為當(dāng)中，如果該發(fā)信督促行為中并沒有附加強制措施，沒有達(dá)成指標(biāo)也沒有懲罰措施，則該行為不能被認(rèn)定為強行制定銷售指標(biāo)行為?。

4.施加損害行為是指，用除了強制購買、強行索取經(jīng)濟利益、強行制定銷售指標(biāo)以外的其他方法，設(shè)定、變更交易條件或者在交易的過程中給交易相對方施加損害的行為(施行令附表1之2，第6項，第4目)。具有相對優(yōu)勢地位的經(jīng)營者的行為多少有些不利于交易相對方尚不足以構(gòu)成施加損害的行為，因問題行為造成的損害程度要達(dá)到與強制購買、強行索取經(jīng)濟利益、強行制定銷售指標(biāo)行為相同的水平，才可以被認(rèn)定為施加損害的行為。判斷經(jīng)營者是否不當(dāng)?shù)睦孟鄬?yōu)勢地位實施了施加損害的行為，應(yīng)當(dāng)綜合考慮行為的意圖與目的、效果與影響等具體情況，以及商品特性、交易情況、行為人在市場中地位的優(yōu)越程度、交易相對方所遭受損害的內(nèi)容和程度，從而來認(rèn)定該行為是否違背正常的交易慣例、可能妨礙公平的交易?。

審查指南上進一步說明，施加損害行為既可以表現(xiàn)為積極的作為，也可以表現(xiàn)為消極的不作為。比方說，行為人拖延支付工程款的遲延利息，造成交易相對方實際上不得不放棄遲延利息的行為；在工程竣工后，行為人單方面決定將原本約定的工程維修保證金從2%上調(diào)至20%的行為；因物價上漲或者行為人的歸責(zé)事由造成工程費上漲，行為人不支付上漲部分費用的行為以及沒有正當(dāng)理由拒絕交易等行為可以構(gòu)成施加損害行為。

從判例來看，某知名咖啡連鎖店的總部與某大型移動通信運營商簽訂了合作協(xié)議，對使用該運營商服務(wù)的手機用戶提供打折促銷活動，然后讓自己的加盟商來負(fù)擔(dān)相關(guān)費用，此種行為是否能夠被認(rèn)定為施加損害的行為，法院認(rèn)為不能只考慮這一次促銷活動的費用分擔(dān)情況，因為總部和加盟商為了共同的利益會進行多次的廣告、促銷活動，因此需要從整體上考慮總部和加盟商對廣告、促銷費用的分擔(dān)情況來判斷。因這次促銷活動由加盟商負(fù)擔(dān)的費用總計約為銷售額的5%，其中2.5%應(yīng)當(dāng)由總部來承擔(dān)，然而在這次活動之前，總部曾經(jīng)替加盟商負(fù)擔(dān)了顧客積分費用，該項費用總額約為銷售額的2%，2.5%與2%之間的差額并不大，也沒有證據(jù)證明因本次的促銷活動加盟商遭受了營業(yè)利益上的損失，因此綜合來看，本次促銷活動的費用轉(zhuǎn)嫁行為并不屬于濫用相對優(yōu)勢地位的施加損害行為?。

5.干涉經(jīng)營行為是指，具有相對優(yōu)勢地位的經(jīng)營者要求交易相對方遵循其指示來選聘、解雇職員，或者通過限制交易相對方的生產(chǎn)品種、生產(chǎn)設(shè)備規(guī)模、產(chǎn)量、交易內(nèi)容來干涉其經(jīng)營活動的行為（施行令附表1之2，第6項，第5目）。審查指南上舉例說明，行為人沒有正當(dāng)理由調(diào)查代理商的交易單位或者銷售明細(xì)或者要求代理商做廣告之前與自己達(dá)成協(xié)商一致的行為；金融機關(guān)在沒有債權(quán)回收風(fēng)險的情況下，干涉?zhèn)鶆?wù)人公司管理人員的聘用或其他經(jīng)營活動，或者以聘用或解雇特定管理人員為貸款條件的行為；在事先沒有約定的情況下，對商鋪承租人或者代理商的經(jīng)營品種、銷售價格等進行指導(dǎo)，或者要求商鋪承租人或者代理商在經(jīng)營品種、銷售價格等方面請示自己許可的行為；以及沒有正當(dāng)理由要求代理商或者自己的合作企業(yè)增加公務(wù)車輛的行為等可以構(gòu)成干涉經(jīng)營行為。

從實務(wù)來看，僅存在外觀上的干涉經(jīng)營的行為尚不足以認(rèn)定行為的違法性，行為的違法性判斷需要結(jié)合考慮行為的意圖與目的、效果和影響等具體情況以及交易商品的特性、行為人在市場中的地位等諸多要素來進行判斷。比方說，韓國高速公路管理公社在與高速公路加油站的租賃合同當(dāng)中約定加油站的供油公司由高速公路管理公社來統(tǒng)一安排，從外觀上來看，這一行為可以構(gòu)成干涉交易相對方經(jīng)營活動的行為，但是究其行為的目的，高速公路管理公社是考慮到位于高速公路上的加油站的特殊性，為了保障廣大群眾的石油公司選擇權(quán)而采取了上述舉措，而且高速公路管理公社已經(jīng)在合同簽訂前明示了該合同條款，因此，該行為不能被認(rèn)定為妨礙公平交易秩序的行為?。

三、對完善《電子商務(wù)法》第35條的建議

（一）明確相對優(yōu)勢地位要件

從《電子商務(wù)法》第35條的制定背景來看，該條文是為了應(yīng)對現(xiàn)實中平臺經(jīng)營者強制平臺內(nèi)經(jīng)營者進行“二選一”，或者強制平臺內(nèi)經(jīng)營者參與促銷活動等不公平交易行為而制定的。那么，平臺經(jīng)營者在提供優(yōu)惠條件的前提下，與入駐商家協(xié)商一致進行獨家交易或者共同進行促銷活動的時候，自然不能適用第35條對其進行規(guī)制。這也就是說，能夠作為第35條適用對象的平臺經(jīng)營者應(yīng)該是對交易相對方能夠施加足夠的影響力，足以違背交易相對方的意志，強制交易相對方按其要求進行交易活動的經(jīng)營者，即，第35條中所述的平臺經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)具有相對優(yōu)勢地位。

結(jié)合韓國的立法與實踐經(jīng)驗來看，是否存在相對優(yōu)勢地位需要考慮交易關(guān)系是否具有持續(xù)性以及交易相對方的依賴程度。特別是韓國公平交易委員會的審查指南上規(guī)定可以根據(jù)交易相對方的銷售額比重來考量依賴程度，這對目前中國電子商務(wù)平臺經(jīng)營者與平臺內(nèi)經(jīng)營者的依賴關(guān)系的認(rèn)定是具有借鑒意義的。因為，平臺經(jīng)營者敢于對部分平臺內(nèi)經(jīng)營者實施強制“二選一”的原因就在于入駐商家會基于自身在各平臺的銷售額比重來做出選擇，而平臺經(jīng)營者所選擇的強制“二選一”的實施對象必然是更加依賴于自己平臺的入駐商家。簡言之，并非所有電子商務(wù)平臺相對于入駐商家都具有相對優(yōu)勢地位，所有電子商務(wù)平臺都具有相對優(yōu)勢地位的話，強制“二選一”行為發(fā)生的土壤也就不存在了，是否存在相對優(yōu)勢地位需要結(jié)合交易關(guān)系的持續(xù)性與交易相對方的依賴程度來具體分析。

（二）明確認(rèn)定不合理性的考慮要素

正如已經(jīng)有學(xué)者指出的，第35條所要求的“不合理”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)尚有待進一步的明確，目前執(zhí)法機關(guān)尚未出臺詳細(xì)的執(zhí)法規(guī)則或司法解釋。借鑒韓國的相關(guān)立法與實踐來看，不合理的程度應(yīng)當(dāng)達(dá)到妨礙公平交易秩序的標(biāo)準(zhǔn)。在濫用相對優(yōu)勢行為的違法性判斷方面，需要綜合考慮行為的意圖與目的、效果與影響等具體情況，以及商品特性、交易情況、行為人在市場中地位的優(yōu)越程度、交易相對方所遭受損害的內(nèi)容和程度，從而來判斷該行為是否違背正常的交易慣例、可能妨礙公平的交易。比如說，韓國的執(zhí)法過程中已經(jīng)出現(xiàn)過的高速公路管理公社限制位于高速公路上加油站自由選擇供油公司的案件，該行為的外形上具備干涉交易相對方經(jīng)營自主權(quán)的形態(tài)，但是，綜合考慮行為的公益性目的、位于高速公路上的加油站的特殊性、交易相對方對該行為的預(yù)測可能性等來分析的話，該行為并不屬于危害公平交易秩序的行為。

（三）列舉或例示典型的濫用相對優(yōu)勢地位行為

《電子商務(wù)法》第35條禁止電子商務(wù)平臺經(jīng)營者對平臺內(nèi)經(jīng)營者的交易、交易價格以及與其他經(jīng)營者的交易等“進行不合理限制”或者“附加不合理條件”，或者向平臺內(nèi)經(jīng)營者“收取不合理費用”，而進行不合理限制、附加不合理條件、收取不合理費用可以涵蓋非常多的行為形式，為了應(yīng)對電子商務(wù)平臺經(jīng)營者行為的發(fā)展和變化，法律條文的抽象性不可避免，然而，法律條文的抽象性會影響到執(zhí)法的可預(yù)見性。因此，可以考慮在制定第35條的實施規(guī)范的過程中，借鑒韓國公平委員會審查指南的形式，列舉目前亟待規(guī)制的典型性行為，例如強制“二選一”行為，強制參與促銷活動行為等，這樣既可以對平臺經(jīng)營者起到警示作用，督促其進行自發(fā)性的修正、自覺合規(guī)，也可以提高執(zhí)法的實效性。

電子商務(wù)的發(fā)展給消費者和經(jīng)營者都帶來了巨大的便利，同時電子商務(wù)平臺上的不公平交易行為也呈現(xiàn)出了屢禁不止，甚至愈演愈烈之勢。對大型電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的不公平交易行為既要規(guī)制，又要規(guī)制有度。目前《電子商務(wù)法》第35條當(dāng)中僅規(guī)定了電子商務(wù)平臺經(jīng)營者不得利用服務(wù)協(xié)議、交易規(guī)則及技術(shù)等手段，對平臺內(nèi)經(jīng)營者的交易活動進行不合理的限制，或者附加不合理費用和其他不合理條件，而對不合理性的判斷基準(zhǔn)尚沒有一個指引性的說明。在此情況下，該規(guī)定有可能造成執(zhí)法范圍的擴大化，造成平臺經(jīng)營者人人自危，這也就不利于新興中小型平臺的崛起和發(fā)展。因此，為保障第35條的實效性，提高執(zhí)法的可預(yù)測性，可以借鑒韓國的經(jīng)驗，由執(zhí)法機關(guān)制定更具體的實施規(guī)定，列舉目前亟待解決的有代表性的不公平交易行為，并將行為人具有相對優(yōu)勢地位與行為會危害到公平交易秩序明確為第35條的審查要件，同時明示認(rèn)定相對優(yōu)勢地位和公平交易危害性的考慮要素，以期達(dá)到督促平臺經(jīng)營者自覺合規(guī)，執(zhí)法機關(guān)執(zhí)法有度的效果。

注 釋：

①中華人民共和國最高人民法院（2013）民三終字第4號民事判決書。

②國務(wù)院法制辦公室關(guān)于公布《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法（修訂草案送審稿）》公開征求意見的通知[EB/OL].http://www.mofcom.gov.cn/article/b/g/201604/20160401288300.shtml，2016-04-01。第6條：經(jīng)營者不得利用相對優(yōu)勢地位，實施下列不公平交易行為：（一）沒有正當(dāng)理由，限定交易相對方的交易對象；（二）沒有正當(dāng)理由，限定交易相對方購買其指定的商品；（三）沒有正當(dāng)理由，限定交易相對方與其他經(jīng)營者的交易條件；（四）濫收費用或者不合理地要求交易相對方提供其他經(jīng)濟利益；（五）附加其他不合理的交易條件。本法所稱的相對優(yōu)勢地位，是指在具體交易過程中，交易一方在資金、技術(shù)、市場準(zhǔn)入、銷售渠道、原材料采購等方面處于優(yōu)勢地位，交易相對方對該經(jīng)營者具有依賴性，難以轉(zhuǎn)向其他經(jīng)營者。

③韓國大法院2002.1.25.宣告2000Du9359判決書。

④韓國大法院2000.6.9.宣告97Nu19427判決書。

⑤韓國公平交易委員會規(guī)定第241號，2015年12月31日部分修訂，從修訂之日起施行。

⑥韓國大法院2015.9.10.宣告2012Du18325判決書。

⑦韓國：法律第15784號，2018年9月18日修訂，2019年9月19日起施行。

⑧韓國大法院2000.6.9.宣告97Nu19427判決書；韓國大法院2002.1.25.宣告2000Du9359判決書等。

⑨韓國總統(tǒng)令第29618號，2019年3月12日修訂，2019年3月19日起施行。

⑩韓國首爾高等法院2012.12.12.宣告2011Nu42491判決書。

?韓國大法院2013.11.28.宣告2013Du1188判決書。

?韓國大法院2009.7.23.宣告2008Da40526判決書。

?韓國大法院2017.12.5.宣告2017Da252987,252994判決書。

?韓國大法院2011.5.13.宣告2009Du24108判決書。

?韓國大法院2011.6.9.宣告2008Du13811判決書。

?韓國大法院2006.3.10.宣告2002Du332判決書；韓國大法院2006.9.8.宣告2003Du7859判決書；韓國大法院2018.11.9.宣告2015Du59686判決書等。

?韓國首爾高等法院2015.11.12.宣告2014Nu67712判決書；韓國大法院2018.11.9.宣告2015Du59686判決書。

?韓國首爾高等法院1999.5.18.宣告98Na62031,62048判決書；韓國大法院2000.10.6.宣告99Da30817,30824判決書。