馬 致 遠

(山東科技大學(xué) 文法學(xué)院，山東 青島 266590)

如今的社會是大數(shù)據(jù)時代，龐大的信息量促進社會的進步，但事物總有兩面性，數(shù)據(jù)的存在也給人們帶來了諸多困擾。由于大數(shù)據(jù)技術(shù)的發(fā)展，數(shù)據(jù)以“圖書館”的形式得以永久保存下來，永久保存的數(shù)據(jù)很可能被別有用心的人進行二次利用。數(shù)據(jù)的永久保存使得查詢與記憶成為平常，人們有時在網(wǎng)上發(fā)表的言論甚至分享的生活等信息被記憶下來，隨著上網(wǎng)人數(shù)的增多，越來越多的人希望在網(wǎng)上所發(fā)表的信息可以被刪除。被遺忘權(quán)是大數(shù)據(jù)時代下所孕育而生的全新的權(quán)利，是一種信息對象保護個人信息的積極權(quán)利。一般來說，被遺忘權(quán)指信息對象即信息人有權(quán)利要求網(wǎng)絡(luò)信息掌控者刪除那些失去時效的、過時的關(guān)于自己的網(wǎng)絡(luò)信息。現(xiàn)階段我國在被遺忘權(quán)的研究上較為充分，但是專家學(xué)者在被遺忘權(quán)的屬性、內(nèi)容和本土化移植的問題上一直有不同的見解。本文將對被遺忘權(quán)進行溯本求源，對其背景、概念以及本土化與移植進行充分闡述。

一、研究背景

歐盟法院通過“谷歌訴岡薩雷斯案”確立了被遺忘權(quán)的制度，這項全新的權(quán)利自2012年確立以來，國內(nèi)外專家對其進行了諸多討論。歐盟承認并確立了被遺忘權(quán)制度，與此相反，美國的被遺忘權(quán)研究充滿波折，美國因言論自由沒有確立被遺忘權(quán)制度。我國學(xué)術(shù)界通過對被遺忘權(quán)制度的研究，對被遺忘權(quán)的本土化表達了認可的態(tài)度。

2015年，被業(yè)界稱為我國“被遺忘權(quán)第一案”的任甲玉訴百度公司案件，法院并沒有支持原告方任甲玉的訴訟請求。很多學(xué)者將該案與歐盟判例進行了對比，認為我國沒有保護被遺忘權(quán)的法律基礎(chǔ)。該案與歐盟判例在網(wǎng)絡(luò)信息發(fā)布目的、信息對象的訴訟利益等方面均不同，存在很大的差異，不能用于簡單的比較，與此同時，也反映出了在網(wǎng)絡(luò)技術(shù)發(fā)展的今天，網(wǎng)絡(luò)信息與個人信息的保護刻不容緩，被遺忘權(quán)制度是否能在我國被認可以及被遺忘權(quán)在司法環(huán)境中如何本土化的問題也需要得到解決。

二、國內(nèi)外研究現(xiàn)狀

歐盟建立了被遺忘權(quán)制度，歐洲國家不少學(xué)者對這種制度有充分的討論，對被遺忘權(quán)的研究也比較深入，有許多觀點值得我國學(xué)習(xí)。大數(shù)據(jù)之父維克托·邁爾-舍恩伯格在其著作中詳細闡述了伴隨著信息存儲技術(shù)的高速發(fā)展，許多年幼無知時所犯下的錯誤被曝光，許多沒有保存意義的信息亦不值得被儲存，這些信息的永久記錄與曝光會給人們帶來諸多生活上的困擾[1]217。然而并不是所有的西方學(xué)者都對被遺忘權(quán)的出現(xiàn)持贊同態(tài)度，比如互聯(lián)網(wǎng)之父蒂姆·伯納斯·李就不同意被遺忘權(quán)以法律的形式確定下來，他從保障言論自由的角度論述被遺忘權(quán)的不合理性，認為如果信息可以被隨意刪除，則會影響言論自由的發(fā)展[2]241。可見，被遺忘權(quán)的建立在歐盟與美國展現(xiàn)出了兩種截然相反的選擇，歐盟通過立法確立了被遺忘權(quán)制度，認為被遺忘權(quán)制度的建立在保護個人信息方面有積極的意義；美國認為建立被遺忘權(quán)制度會阻礙言論自由的發(fā)展而沒有確立這一制度。雖然美國沒有通過法律構(gòu)建被遺忘權(quán)制度，但美國通過了一項“橡皮擦法案”來確保未成年人的信息受到保護，雖然信息對象是未成年人而且只能刪除自己的信息，但也說明，對于個人信息的保護已是大勢所趨。我國如果要建立被遺忘權(quán)制度，不可直接引用歐盟國家的制度，可借鑒歐盟與美國對于個人信息的保護來促成被遺忘權(quán)制度的本土化。自2012年歐盟確立了被遺忘權(quán)這一概念，我國學(xué)術(shù)界已經(jīng)對此進行了比較充分的研討，不同領(lǐng)域的專家學(xué)者從不同的角度對被遺忘權(quán)的來源、性質(zhì)以及我國被遺忘權(quán)的法律基礎(chǔ)和能否促成本土化進行了較為深入的研究。我國專家學(xué)者的研究中也分成了兩種聲音，有的學(xué)者對我國建立被遺忘權(quán)制度持肯定意見，并從多方論證了我國建立被遺忘權(quán)制度的可行性；也有學(xué)者否定了這種可能，認為建立被遺忘權(quán)制度會起到阻礙言論自由發(fā)展的作用[3]34-41。例如，邵國松和楊立新兩位學(xué)者對被遺忘權(quán)制度的研究就持正反兩種觀點。邵國松教授認為在我國建立被遺忘權(quán)制度會對言論自由產(chǎn)生影響，會對我國言論自由的發(fā)展產(chǎn)生阻礙[4]104-109；與此相反，楊立新教授在文章當中則是肯定了建立被遺忘權(quán)的積極意義，從被遺忘權(quán)建立的各個角度來論證被遺忘權(quán)制度在我國建立的可行性。楊立新教授認為建立我國的被遺忘權(quán)制度不能單單只參照歐盟的制度，還要將其與美國相關(guān)法案相結(jié)合，并考慮中國的實際情況[5]24-34。楊立新教授還結(jié)合我國被遺忘權(quán)的司法案例對被遺忘權(quán)在我國的司法適用方面進行了詳細分析。我國《民法總則》中對個人信息保護的條款也表明了我國對于被遺忘權(quán)制度的積極態(tài)度。

三、被遺忘權(quán)的移植與本土化

(一)明確被遺忘權(quán)制度構(gòu)建的原則

在研究一項新制度的原則基礎(chǔ)時，不能脫離其上位法的基本價值原則，即在探究被遺忘權(quán)的原則基礎(chǔ)時，不能脫離民法的基本價值原則，應(yīng)在民法的整體架構(gòu)之下，探究被遺忘權(quán)的價值原則。第一，公共利益優(yōu)先原則。被遺忘權(quán)制度的建立首先要考慮到社會整體的利益即社會中大多數(shù)人的利益，要符合保護社會整體利益的目的，保護社會整體利益、滿足社會需要就是在保護民法生活中的我們每一個人的利益。同時，保護公共利益也是防止權(quán)力濫用的手段，社會整體利益的滿足需要個人利益的滿足，但這與個人主義還有很大的區(qū)別，并不意味著以個人利益為根本出發(fā)點。在具體的制度構(gòu)建過程中應(yīng)當把握個人與集體之間的平衡，既維護整體的利益又保證絕大多數(shù)個人的利益。比如，如何在保證言論自由的基礎(chǔ)上維護個人信息的安全，又使得網(wǎng)絡(luò)上個人信息保護的權(quán)利不會被濫用，這就顯示出了堅持公共利益優(yōu)先原則的重要性，在保護私人利益的同時對其權(quán)利的行使作出一定的限制，以保證二者之間的平衡。第二，保護弱勢方權(quán)益的原則。在制度構(gòu)建時應(yīng)注重對弱勢一方利益的保護，以保證其利益訴求得到充分表達[6]127-128。這一原則在《侵權(quán)責任法》中表現(xiàn)的尤為明顯，例如在該法中高空墜物致人損害，在不能證明自己沒有致人損害的證據(jù)時，其所在樓層之人皆承擔責任；又如環(huán)境污染致人損害，環(huán)境致害人承擔無過錯責任。這些都揭示了保護弱者利益的原則。而在被遺忘權(quán)制度中，信息對象一般是處于弱勢地位的，信息對象的網(wǎng)絡(luò)信息一旦被他人掌握，一般很難再會受自己的掌控。而信息掌控者則處于強勢地位，信息的公開或者是傳播一般會受到信息掌控者的控制。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營過程中，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者盡管并不全是信息掌控者，但網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者不但提供了信息公開的渠道和信息交流的平臺，并且在一定程度上可以控制信息的流通，所以在網(wǎng)絡(luò)信息流通過程中，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的地位一般都會比較強勢。所以在這種條件下，應(yīng)當堅持保護弱勢的原則，表現(xiàn)在法律上應(yīng)給弱勢一方設(shè)定相應(yīng)的權(quán)利或者給強勢一方設(shè)定相應(yīng)的義務(wù)。第三，成本與收益平衡原則。該原則最初用于經(jīng)濟活動中，在經(jīng)濟活動中人們追求的目的是收益要大于支出。但在法律層面上說，也要考慮收益與支出的問題，即在從事各種法律活動時，也要盡量減少司法成本，提高司法效率。所以在被遺忘權(quán)設(shè)立的過程中，也要考慮該原則，這就體現(xiàn)了既要考慮到結(jié)果的公平公正，也要減少司法甚至經(jīng)濟活動的成本，尋求二者之間的平衡。比如，就網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的審查義務(wù)來說，設(shè)置事前審查義務(wù)還是事后審查義務(wù)就會給網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的收益與支出產(chǎn)生巨大的變化。若給網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者過多的事前審查義務(wù)，這無疑會給網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者帶來過多的經(jīng)濟成本，不利于網(wǎng)絡(luò)信息技術(shù)的發(fā)展，所以平衡網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者成本和收益二者之間的關(guān)系就顯得不可或缺。事前審查義務(wù)在現(xiàn)實中也不易操作，也是對人力資源的浪費。對比事前審查，事后審查的優(yōu)點則更為明顯，事后審查的成本遠遠低于事前審查，同時也兼顧了社會效率，實現(xiàn)了成本與收益之間的相對平衡。第四，個案平衡原則。我們在尋求整體利益的同時不能完全放棄個人利益，即使是在同種情形下也要充分考慮信息對象的差異性，從各個案件的實際出發(fā)不能一概而論。比如，信息對象是未成年人時，“公共利益高于個人利益原則”則不可完全被適用。我們認為，由于未成年人心智發(fā)展不成熟、急于炫耀的心態(tài)或者其他未成年人的特殊性，未成年人可以對網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者提出被遺忘權(quán)的請求，請求刪除對其不利的過時的網(wǎng)絡(luò)信息?？v觀歐盟被遺忘權(quán)的立法與美國關(guān)于個人信息的保護法案，都考慮到了未成年人心智不成熟的特殊性，給與未成年人特別的保護。對于犯罪分子是否可以運用被遺忘權(quán)，我們認為應(yīng)該分情況討論，不可以偏概全。20 世紀 60 年代興起的犯罪學(xué)理論——標簽理論認為：“任何行為都不是天生犯罪的，犯罪并非罪犯個人原因，而是社會把某些行為確定為犯罪行為，并給行為人貼上了犯罪標簽。行為人一旦被貼上標簽，在此后的生活中便會被社會公眾和行為人本人逐步認可，從而在內(nèi)心深處被反復(fù)強化為一個特定的形象，即犯罪者，最終成為一名職業(yè)犯罪分子?！盵7]109-111這也解釋了為何犯罪分子會再次走上犯罪的道路。假如犯罪分子的犯罪信息在網(wǎng)上會輕而易舉地被找到，這就增加了人們給他們貼標簽的機會，同時也是給他們心理暗示使其難以回歸正常社會。立足于個案平衡的出發(fā)點，對于犯罪分子來說，我們對其也不能一概而論。所以，假如犯罪分子所犯的罪行比較輕微則應(yīng)享有被遺忘權(quán)。另外一些犯罪，例如殺人、搶劫，或是其他不利于維護社會公共利益的犯罪，應(yīng)當不適用被遺忘制度，其犯罪記錄不能被隨意刪除，被遺忘權(quán)也應(yīng)受到限制；再比如，信息對象是公眾人物，需要考慮被遺忘權(quán)的建立是否影響人們的信息知情權(quán)與言論自由。由于公眾人物代表的是一些團體甚至社會的公共形象，所以我們認為，應(yīng)該對公眾人物的被遺忘權(quán)進行必要限制。

(二)建立個人信息保護法

要確立被遺忘權(quán)制度，應(yīng)當建立起個人信息保護的相關(guān)法律，目前我國還沒有對個人信息保護的具體法律制度。但我國對個人信息的保護一直保持著積極的態(tài)度。最新出臺的《民法總則》第一百一十一條規(guī)定：“自然人的個人信息受法律保護。任何組織和個人需要獲取他人個人信息的，應(yīng)當依法取得并確保信息安全，不得非法收集、使用、加工、傳輸他人個人信息，不得非法買賣、提供或者公開他人個人信息。”[8]144此條規(guī)定對于個人信息保護來說具有十分深遠的意義，同時該條規(guī)定也為我國個人信息保護法的建立提供了基礎(chǔ)。此前我國尚未有具體的保護個人信息的條款，公民的個人信息經(jīng)常會受到不良商家的利用，而最新的《民法總則》加入了對個人信息保護的條款，無疑是我國司法領(lǐng)域關(guān)于個人信息保護制度的一大進步，也促進了被遺忘權(quán)的發(fā)展?！睹穹倓t》第一百一十一條無疑是新法的一大創(chuàng)新點，但其中個人信息權(quán)的法律屬性尚未明確，《民法總則》并沒有給我們答案；個人信息的定義與內(nèi)涵究竟是什么，《民法總則》并沒有具體解釋。如前所述，我們認為，個人信息的保護應(yīng)當屬一般人格權(quán)的范疇，個人信息有很強烈的一般人格權(quán)屬性，但與隱私權(quán)有著較為明顯的區(qū)別?！捌渲校挥歇毩⑷烁駲?quán)說闡釋了個人信息權(quán)的私法屬性，個人信息權(quán)具有與大數(shù)據(jù)時代特征相適用的獨特內(nèi)涵，其范圍、內(nèi)容均無法為其他權(quán)利所替代，社會情況的深刻變化呼喚個人信息權(quán)的誕生。在法律屬性上個人信息權(quán)是一項獨立的人格權(quán)”[9]121-128。

當前關(guān)于個人信息的保護還存在諸多問題：第一，我國目前尚未有一部具體的有關(guān)個人信息保護的法律。在大數(shù)據(jù)時代的背景下，人們的個人信息往往會在網(wǎng)上存在痕跡，缺乏統(tǒng)一的相關(guān)法律往往意味著我國的個人信息得不到具體明確的保護。而數(shù)據(jù)的掌控者就會鉆法律的漏洞濫用甚至不法利用公民的相關(guān)信息。第二，我國個人信息權(quán)的法律屬性不明確，往往會與其他相關(guān)權(quán)利混淆。在我國的司法實踐領(lǐng)域，也缺乏典型的個人信息與被遺忘權(quán)案例的指導(dǎo)，司法實踐領(lǐng)域上的缺失也不利于我國個人信息權(quán)與被遺忘權(quán)的發(fā)展。第三，對個人信息保護的歸責缺乏具體法律責任的規(guī)定，對于侵犯個人信息的法律后果難以認定。由此可以看出，建立相關(guān)個人信息保護的法律已經(jīng)迫在眉睫，只有建立相關(guān)法律才能分清相關(guān)法律屬性，明確相關(guān)法律責任。所以在構(gòu)建個人信息保護法的基礎(chǔ)之上，應(yīng)當把被遺忘權(quán)當做是一種一般人格權(quán)，而不能把被遺忘權(quán)看作是隱私權(quán)或者其他的具體人格權(quán)，只有把被遺忘權(quán)看做一種人格權(quán)才能把個人信息制度完善化，更有利于保護個人信息，也有利于司法實踐領(lǐng)域的應(yīng)用與發(fā)展。被遺忘權(quán)應(yīng)當被看做一種嶄新權(quán)利，理由如下：首先，被遺忘權(quán)明顯區(qū)別于其他權(quán)利。被遺忘權(quán)內(nèi)容構(gòu)造有別于其他具體的權(quán)利。被遺忘權(quán)的權(quán)利主體、客體與其權(quán)利內(nèi)容均有別于其他具體的權(quán)利。其次，被遺忘權(quán)在外國法律制度中已被明確確立為一種新型的權(quán)利類型，對我國也可起到借鑒的作用。盡管在被遺忘權(quán)的制度建立上歐盟與美國分為明顯不同的兩派，但對于被遺忘權(quán)的建立已出現(xiàn)了明顯的趨勢，美國雖然沒有建立被遺忘權(quán)的制度，但美國也通過“橡皮擦法”建立了一套個人信息的保護制度。隨著網(wǎng)絡(luò)大數(shù)據(jù)化的發(fā)展，個人信息的保護已成為了各國法律中不容忽視的內(nèi)容。我國是一個網(wǎng)絡(luò)大國，每年上網(wǎng)人數(shù)也在不斷增加，隨著我國網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，我國因個人信息受到侵犯的案件也不斷增加，雖然最新的《民法總則》中新增了相關(guān)的條款，但《民法總則》的一百一十一條也只是宣示性的條款。因此，發(fā)展建立被遺忘權(quán)制度以及促進被遺忘權(quán)的本土化十分重要。

綜上所述，在建立個人信息保護法的前提下，可以引入被遺忘權(quán)的制度，即適當?shù)男畔ο罂梢砸缶W(wǎng)絡(luò)信息掌控者刪除其有關(guān)個人信息的不當?shù)倪^時的網(wǎng)絡(luò)信息，這樣更有利于個人信息保護制度的完善。

(三)被遺忘權(quán)的侵權(quán)救濟

當被遺忘權(quán)遭受侵害時，應(yīng)適當運用我國《侵權(quán)責任法》來解決問題，構(gòu)建被遺忘權(quán)侵權(quán)法律制度。只有確立明確的歸責原則，個人信息的保護才能明確具體。所以在具體的歸責時，我們認為因個人信息受到侵犯應(yīng)采用過錯原則進行歸責，因為只有當網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者主觀存在過錯時才可以歸責。在歐盟確立被遺忘權(quán)制度時，谷歌因網(wǎng)絡(luò)信息投訴的案件劇增。我國上網(wǎng)人數(shù)過多，采用過錯責任原則也是對被遺忘權(quán)濫用的限制。被遺忘權(quán)侵權(quán)的主要構(gòu)成要件包括：第一，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的具體侵權(quán)行為主要表現(xiàn)為不處理的行為，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者在收到信息對象要求刪除信息的請求后不作為，沒有積極配合信息對象的要求刪除該信息。侵權(quán)行為的表現(xiàn)形式有兩種，分別為作為和不作為。如前所述，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的具體侵權(quán)行為即經(jīng)營者的不作為。第二，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的信息公開行為是否對信息對象產(chǎn)生了不好的社會影響或者不良的社會評價。這種不好的社會影響并不包括信息公開前該信息對信息對象的影響，而是信息被公開后信息對象請求相對人履行刪除義務(wù)之后，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的不作為行為使信息對象遭受進一步損害；在信息對象的請求之前該信息對信息對象造成的影響不屬于損害的范圍。第三，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的不作為行為是否與信息對象受到的進一步損害產(chǎn)生了因果關(guān)系。因果關(guān)系是判斷侵權(quán)行為與損害之間的重要聯(lián)系，倘若網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者履行了信息對象的請求義務(wù)，刪除了公開的信息，因信息公開而造成的影響就不會加深；若網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的不作為行為引起了信息對象損害的擴大，則認為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者與信息對象的損害之間有因果關(guān)系。第四，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者是否存在主觀上的過錯。前文已有闡述，在歸責時應(yīng)當采用過錯責任原則，即網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的侵權(quán)行為在主觀上存在過錯。被遺忘權(quán)的義務(wù)主體為信息掌控者，其中不僅包含了網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者，還包含了其他利用個人信息的人。對于其他利用個人信息的人，我們認為，其公開他人過時的、對他人不利的信息本就是一種侵權(quán)行為，可參考侵犯其他具體人格權(quán)的歸責原則來進行歸責，應(yīng)與網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者侵權(quán)有所區(qū)分。在關(guān)于被遺忘權(quán)的侵權(quán)責任承擔方式上應(yīng)參照民法上《侵權(quán)責任法》中所規(guī)定的八種承擔侵權(quán)責任的方式，即停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產(chǎn)、恢復(fù)原狀、賠償損失、賠禮道歉、消除影響和恢復(fù)名譽[10]214-216。在《侵權(quán)責任法》的規(guī)定中，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者產(chǎn)生侵權(quán)行為時需承擔的侵權(quán)責任方式應(yīng)該包括：一是停止侵害。在網(wǎng)絡(luò)信息公開后，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者在收到信息對象的請求后應(yīng)當立即刪除該信息，避免因信息的持續(xù)公開而造成更大的損失。二是賠償損失。此處的損失應(yīng)當給與限制，該損失應(yīng)為網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者因不履行刪除的義務(wù)而給信息對象造成的進一步損害的損失，對信息對象的賠償包括財產(chǎn)損害，如果造成了嚴重的精神損害，也應(yīng)當對其進行精神損害賠償。三是賠禮道歉、消除影響和恢復(fù)名譽。在網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者對信息對象造成不良社會影響后，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者應(yīng)對信息對象賠禮道歉；有持續(xù)不良影響的，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者可以采取公開賠禮道歉、向社會澄清等方法消除不良影響；在信息對象的名譽受到傷害時，網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者亦可采取上述方法幫助信息對象恢復(fù)名譽。

在針對信息掌控者的不作為行為進行歸責的時候，我們同樣也要關(guān)注信息掌控者的免責事由：第一，網(wǎng)絡(luò)信息的發(fā)布是出于國家安全與公共利益的需要，為了公共利益的需要而對信息對象造成了損害，信息掌控者應(yīng)當免責。第二，網(wǎng)絡(luò)信息的發(fā)布是由于維護言論自由，如新聞媒體對其他不良行為的披露，也是為了維護公共利益的需要，因新聞媒體的報道而對信息對象造成的損害，信息掌控者應(yīng)當免責。第三，因犯罪記錄未被刪除，信息掌控者應(yīng)當免責。如前文所述，對于一些對社會影響較大的犯罪信息，信息對象不應(yīng)當運用被遺忘權(quán)刪除信息，所以因犯罪記錄未被刪除，信息掌控者應(yīng)當免責。