□張 慧

[內(nèi)容提要]學(xué)者們將宅基地閑置、非法轉(zhuǎn)讓等問題歸因于農(nóng)村集體的所有權(quán)權(quán)能虛化，認(rèn)為農(nóng)村集體作為所有權(quán)人，應(yīng)強(qiáng)化所有權(quán)權(quán)能，積極行使物上請(qǐng)求權(quán)等權(quán)利，以保護(hù)農(nóng)村集體土地所有權(quán)的圓滿狀態(tài)。雖然從法解釋學(xué)上，非法轉(zhuǎn)讓宅基地的行為確實(shí)侵犯了農(nóng)村集體的所有權(quán)權(quán)能，但所有權(quán)人受制于親疏關(guān)系和人情牽絆，實(shí)際上并無法真正行使權(quán)利，實(shí)現(xiàn)所有權(quán)的保護(hù)。此外，宅基地面臨的困境，與其說是因?yàn)樗袡?quán)權(quán)能的虛化，不如說是因?yàn)榉梢浦伯a(chǎn)生的水土不服。無論是制度建立的基礎(chǔ)還是制度運(yùn)行依賴的主體，都表明了宅基地使用權(quán)、農(nóng)村集體所有權(quán)制度與傳統(tǒng)大陸法系國家的相關(guān)制度存在很大差異。

一、問題提出

根據(jù)我國宅基地使用權(quán)制度，村民以戶為單位，實(shí)際占有和使用著農(nóng)村宅基地。但近年來，村民在占有使用的過程中出現(xiàn)了很多不合理現(xiàn)象，如將宅基地讓與非本村集體的第三人占有使用、多占宅基地、宅基地被閑置等。而土地，特別是具有強(qiáng)烈生存保障功能和福利屬性的宅基地，作為重要稀缺的資源，不僅關(guān)系著村民個(gè)人的生存利益，也關(guān)乎著農(nóng)村集體土地所有權(quán)的完整性。當(dāng)宅基地?zé)o法被宅基地使用權(quán)人——村民妥善加以利用時(shí)，學(xué)者們寄希望于所有權(quán)人，通過積極的行為——行使物上請(qǐng)求權(quán)，對(duì)侵犯宅基地所有權(quán)之行為以及閑置宅基地之狀態(tài)進(jìn)行直接干涉，以恢復(fù)所有權(quán)的圓滿狀態(tài)。

可奇怪的是，以“村集體”為關(guān)鍵字，搜索到的553件民事案例卻“并未”體現(xiàn)出，針對(duì)上述情形，農(nóng)村集體試圖通過司法訴訟方式，行使土地所有權(quán)人的救濟(jì)權(quán)利，以避免農(nóng)村集體所有權(quán)權(quán)能和農(nóng)村集體土地權(quán)益受到侵害。而由此產(chǎn)生的小產(chǎn)權(quán)房林立的現(xiàn)象，更直接證明了農(nóng)村集體對(duì)侵害行為的漠視和虛置。

由此，學(xué)者們將農(nóng)村集體的所有權(quán)戲稱為“影子所有權(quán)”，認(rèn)為宅基地所有權(quán)的權(quán)能殘缺不全，不具備物權(quán)的自主性和對(duì)抗侵害的排他性效力，并將該問題表述為“農(nóng)村集體所有權(quán)權(quán)能的虛化”，提出應(yīng)進(jìn)一步明確農(nóng)村集體作為宅基地所有權(quán)主體的概念和性質(zhì)，強(qiáng)化農(nóng)村集體的所有權(quán)權(quán)能，實(shí)現(xiàn)所有權(quán)的“回歸”。

但問題在于，按照民法傳統(tǒng)理論，當(dāng)所有權(quán)人在自己所有的物上為他人設(shè)置了用益物權(quán)時(shí)，所有權(quán)人僅保留處分權(quán)能，原本享有的占有、使用、收益包括物上請(qǐng)求權(quán)這一所有權(quán)的消極權(quán)能，均因占有的移轉(zhuǎn)而讓渡給用益物權(quán)主體，故所有權(quán)人成為名義上的所有權(quán)人，所有權(quán)成為空虛所有權(quán)。此時(shí)，由于所有權(quán)能的虛化，所有權(quán)人就用益物不再負(fù)有積極行為的義務(wù)。

可以看出，在我國宅基地使用權(quán)的語境中，雖然學(xué)者們將關(guān)注的焦點(diǎn)指向了“所有權(quán)的虛化”，但這本是所有權(quán)和用益物權(quán)相互發(fā)展的自然狀態(tài)，無需置疑。那么學(xué)者提出的“所有權(quán)權(quán)能的強(qiáng)化”是否構(gòu)成對(duì)傳統(tǒng)民法理論“虛有所有權(quán)”的挑戰(zhàn)和破壞呢？換言之，涉及到宅基地時(shí)，農(nóng)村集體的所有權(quán)是否有特別值得保護(hù)的權(quán)益，需要所有權(quán)人改變虛化的狀態(tài)，由“消極”轉(zhuǎn)為“積極”，主動(dòng)保護(hù)自身的權(quán)利呢？要回答該問題，首先應(yīng)厘清以下四個(gè)方面：一是，從民法角度看，宅基地的非法轉(zhuǎn)讓和閑置，是否侵害了所有權(quán)人的權(quán)益？侵害了何種權(quán)益？二是，如果侵犯了所有權(quán)人的權(quán)益，我國現(xiàn)行法律是否為所有權(quán)人提供了保護(hù)其自身權(quán)益的權(quán)利依據(jù)？即所有權(quán)人請(qǐng)求保護(hù)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)是什么？三是，如果提供了權(quán)利依據(jù)，為何所有權(quán)人不愿意主張呢？四是，如果所有權(quán)人不愿意保護(hù)自身權(quán)益，學(xué)者們主張的所有權(quán)權(quán)能的強(qiáng)化與回歸，是否還有實(shí)際意義呢？下文將針對(duì)以上問題，逐一分析。

二、所有權(quán)保護(hù)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)

在宅基地閑置情形下，所有權(quán)人和使用權(quán)人之間沒有發(fā)生積極的法律行為，而是權(quán)利不行使的消極狀態(tài)；而在宅基地轉(zhuǎn)讓給非本村村民占有使用時(shí)，會(huì)產(chǎn)生兩個(gè)法律行為，一個(gè)是物權(quán)行為——宅基地使用權(quán)的物權(quán)變動(dòng)，一個(gè)是債權(quán)行為——當(dāng)事人之間的轉(zhuǎn)讓合同。因此，要查明所有權(quán)是否受到侵犯及主張保護(hù)的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)，需區(qū)分宅基地閑置和宅基地轉(zhuǎn)讓兩種情形討論。

(一)閑置

先有了所有權(quán)，才有了用益物權(quán)。某種程度上，用益物權(quán)可以看作是，所有權(quán)派生出來的權(quán)利，或者說，用益物權(quán)是對(duì)所有權(quán)的一種限制。具體到宅基地來說，農(nóng)村集體作為所有權(quán)人僅保留全部的處分權(quán)能和間接占有權(quán)能，村戶作為使用權(quán)人具有直接占有權(quán)能、全部的使用權(quán)能和全部的收益權(quán)能。宅基地被閑置時(shí)，民事法律關(guān)系的主體是所有權(quán)人和用益物權(quán)人，所有權(quán)人的處分和間接占有權(quán)能均沒有受到侵害，在民法上不存在值得特別保護(hù)的法益。

而且，在處理所有權(quán)和用益物權(quán)的關(guān)系上，我國采取了大陸法系傳統(tǒng)的立法方式，“所有權(quán)人與用益物權(quán)人互相獨(dú)立，雙方僅負(fù)消極的不侵害對(duì)方的義務(wù)，不負(fù)有積極的義務(wù)，”“用益物權(quán)人不能要求所有權(quán)人為任何便利使用與收益的積極行為，所有權(quán)人也不能要求用益物權(quán)人對(duì)用益物加以積極的保護(hù)和注意。”這主要體現(xiàn)在我國物權(quán)法第一百二十條的規(guī)定，“所有權(quán)人不得干涉用益物權(quán)人行使權(quán)利?！奔?，在設(shè)定用益物權(quán)之后，所有權(quán)人受自己意思的拘束，不得再直接對(duì)物的使用價(jià)值加以支配。這背后的法理基礎(chǔ)在于，用益物權(quán)是對(duì)所有權(quán)的一種限制。當(dāng)用益物權(quán)人依法在他人之物上取得了用益物權(quán)時(shí)，所有權(quán)人自然便不得干涉。

總之，在宅基地使用權(quán)消滅前，農(nóng)村集體作為所有權(quán)人，既無權(quán)通過“積極行為”對(duì)宅基地閑置的狀態(tài)進(jìn)行干涉；也無權(quán)行使物上請(qǐng)求權(quán)的“消極權(quán)能”，因?yàn)槲锷险?qǐng)求權(quán)的適用對(duì)象是侵害物權(quán)的行為或狀態(tài)，目的是防止對(duì)物權(quán)造成不利益，此時(shí)所有權(quán)的權(quán)能并未受到侵害，自然無法適用。

由此可以看出，雖然我國物權(quán)法參照大陸法系傳統(tǒng)民法的立法技術(shù)，進(jìn)行了立法設(shè)置。但顯然，這一形成于羅馬帝國商品經(jīng)濟(jì)長足發(fā)展下的立法技術(shù)，在我國并未發(fā)生其真正的法律效果。宅基地使用權(quán)制度，表面上調(diào)和了宅基地“所有”和“利用”的資源矛盾，平衡了“物的歸屬”和“物的效用”，但實(shí)際上，物的效用并沒有有效發(fā)揮，如2018年，農(nóng)村宅基地閑置程度平均達(dá)到了10.7%。這背后的原因，可以從法經(jīng)濟(jì)學(xué)予以解釋，傳統(tǒng)民法之所以可以允許所有權(quán)成為“虛有所有權(quán)”，是因?yàn)橛靡嫖餀?quán)人會(huì)基于有償支付對(duì)價(jià)的利益考量，為自己的權(quán)利進(jìn)行最大的計(jì)算，最大程度發(fā)揮物的效用。反觀我國，村戶取得宅基地使用權(quán)是無償?shù)?、無須支付對(duì)價(jià)的，村戶閑置宅基地通常不會(huì)對(duì)自己的利益造成損害。但閑置，僅關(guān)涉村戶自身的行為，不涉及所有權(quán)權(quán)能的保護(hù)和破壞，與本文探討的問題不甚關(guān)切，下文不再贅述。

(二)轉(zhuǎn)讓

在該情形下，根據(jù)請(qǐng)求權(quán)規(guī)范理論，依次檢索：契約關(guān)系上請(qǐng)求權(quán)，無因管理請(qǐng)求權(quán)，物權(quán)關(guān)系上請(qǐng)求權(quán)，不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)，侵權(quán)行為損害賠償請(qǐng)求權(quán)等。

在合同成立上，根據(jù)大數(shù)據(jù)的統(tǒng)計(jì)結(jié)果，村民與非本村村民簽訂的轉(zhuǎn)讓合同在司法實(shí)踐中通常認(rèn)定為無效合同，溯及既往，自始不發(fā)生效力。而該占有宅基地的行為，是為了自己的事務(wù)進(jìn)行管理，不發(fā)生無因管理的法律效果。

由于非本村村民占有該宅基地是依據(jù)合同行為發(fā)生，而該合同的法律效果是無效，因此該占有不具有合法依據(jù)，缺乏占有的本源，構(gòu)成無權(quán)占有。針對(duì)該侵害，我國民法規(guī)范至少賦予了所有權(quán)人4項(xiàng)請(qǐng)求權(quán)：(1)占有返還請(qǐng)求權(quán)；(2)返還原物請(qǐng)求權(quán)；(3)不當(dāng)?shù)美?qǐng)求權(quán)；(4)基于侵權(quán)產(chǎn)生的請(qǐng)求權(quán)。

雖然權(quán)益受到侵害，且具有保護(hù)自身權(quán)益的法律依據(jù)，但實(shí)踐中，所有權(quán)人并不積極行使以上請(qǐng)求權(quán)。此時(shí)，若依大陸法系民法“私法自治”的價(jià)值取向，所有權(quán)人是否主張請(qǐng)求權(quán)完全屬于個(gè)人的權(quán)利。而在我國，所有權(quán)人的消極狀態(tài)，顯然引發(fā)了學(xué)者的深層次擔(dān)憂，即集體土地不允許被當(dāng)作個(gè)人權(quán)利隨便拋棄，農(nóng)村集體的所有權(quán)只能得到保護(hù)，不能遭受侵害，為此，傳統(tǒng)民法的“所有權(quán)虛化”在我國轉(zhuǎn)變成了“所有權(quán)強(qiáng)化”。

在此基礎(chǔ)上，找到農(nóng)村集體作為所有權(quán)人不積極行使請(qǐng)求權(quán)的原因，便是解決宅基地困境的首要一步。學(xué)者們多將問題的根源歸結(jié)于立法層面，認(rèn)為權(quán)利之所以運(yùn)行不暢，是由于法律設(shè)計(jì)上存在漏洞，即“所有權(quán)主體的概念模糊”和“所有權(quán)主體的多元化”。并認(rèn)為，明確“農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織”為集體所有權(quán)主體的民事主體地位，可以解決這一問題。但當(dāng)我們仔細(xì)查閱民法規(guī)范時(shí)，可以發(fā)現(xiàn)，學(xué)者的建議完全可以通過解釋《土地管理法》第十條、《民法總則》第九十九條、一百零一條得之。甚至可以進(jìn)一步得出，未設(shè)立農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的，其職能可以由村民委員會(huì)(以下簡稱村委會(huì))代行。換言之，農(nóng)村集體對(duì)宅基地的權(quán)能首先由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織行使，其次由村委會(huì)代行。無論是行使所有權(quán)權(quán)能的主體還是主體行使權(quán)利的順位都清楚單一。所以說，學(xué)者們提出的“從‘農(nóng)村集體’到‘農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織’”的解決路徑也只是法律概念和性質(zhì)上的清晰，并無法回答所有權(quán)人為何不積極行使權(quán)利。

可當(dāng)我們將關(guān)注點(diǎn)轉(zhuǎn)向域外法時(shí)，會(huì)發(fā)現(xiàn)，我國對(duì)所有權(quán)的保護(hù)規(guī)定與其他大陸法系國家并無本質(zhì)上的差別，在該制度的設(shè)計(jì)上，并不存在嚴(yán)重的法律漏洞和缺陷。可以說，在以權(quán)利義務(wù)分配為基礎(chǔ)的法律分析框架中，我們難以找到理由去解釋該問題產(chǎn)生的原因。也就是說，學(xué)者強(qiáng)調(diào)的“所有權(quán)虛化”在“規(guī)范解釋”上無法找到理由支撐。

(三)所有權(quán)人的動(dòng)力缺失

因此，不得不思考，在我國宅基地使用權(quán)上，是否存在著本土因素，導(dǎo)致了在宅基地所有權(quán)權(quán)能的保護(hù)上，出現(xiàn)了大陸法系民法無法涵蓋的情形。既然制度內(nèi)容本身的差異已被排除，那么，是否是權(quán)利主體和制度賴以生存的環(huán)境存在特殊性和差異性呢？

細(xì)細(xì)比較，可以看出，在大陸法系中，所有權(quán)人和用益物權(quán)人是在商品市場(chǎng)上，相對(duì)陌生而獨(dú)立的個(gè)體，雙方之間通常是基于精準(zhǔn)的利益計(jì)算而產(chǎn)生的物權(quán)關(guān)系。此時(shí)雙方的利益關(guān)系不被允許帶有私人情感，如公司的股東、董事和公司之間不被允許發(fā)生交易關(guān)系。而且該體系是建立在私有制的基礎(chǔ)上，體現(xiàn)了商品生產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段，保障的是商品交換等動(dòng)態(tài)財(cái)產(chǎn)關(guān)系的正常流轉(zhuǎn)和債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

而在我國卻非如此，雖然農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或村委會(huì)作為民法上擬制的抽象主體，具有獨(dú)立的民事主體地位，但其意思表示無法自發(fā)地形成，而是由作為自然人、有意思表示能力的村委會(huì)成員(以下簡稱村干部)集體形成。因此，農(nóng)村集體和村戶雙方不是相互獨(dú)立的個(gè)體，而是處于利益相互交織的狀態(tài)。部分村民既作為用益物權(quán)人享有宅基地使用權(quán)，又作為所有權(quán)人的代表之一管理農(nóng)村集體的土地。而且，該制度的產(chǎn)生并不是為了適應(yīng)商品經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生的“支付較小對(duì)價(jià)即獲得物的效用”的需求，而是立足于我國農(nóng)村土地集體所有的“公有制”土壤之中，主要目的是為了保障村民的居住需求，具有明顯的無償性和福利性。

三、行為分析

因此，要厘清我國宅基地所有權(quán)的圓滿狀態(tài)不能被有效保護(hù)的原因，就必須以農(nóng)村集體和村戶為著手點(diǎn)進(jìn)行探究，他們的哪些特征導(dǎo)致了所有權(quán)人不積極行使權(quán)利呢？為盡可能提高解釋的合理性，分別選取轉(zhuǎn)讓較多的一個(gè)村莊和轉(zhuǎn)讓較少的一個(gè)村莊進(jìn)行考察。

(一)A村

該村位于山東省萊陽市古柳街道，靠近萊陽火車站，附近有重點(diǎn)中學(xué)、醫(yī)院，地理位置優(yōu)越。村民有100余戶，村干部共3名。經(jīng)走訪，有20余戶曾經(jīng)將自己的宅基地轉(zhuǎn)讓給非本村村民占有使用，其中有1戶村民曾任本村村委會(huì)主任。雖然該村面臨拆遷，即將為村民帶來拆遷利益，但至今為止，被轉(zhuǎn)讓的宅基地仍由非本村村民占有使用，且并無村干部出面勸說或阻止這種轉(zhuǎn)讓行為。

從該20余戶村民的角度來看，其中100%的村戶認(rèn)為該轉(zhuǎn)讓行為是私下進(jìn)行的交易，不需要經(jīng)過村集體的同意，只是法律上不允許，不能辦理過戶登記，所以價(jià)格要低于同地段的商品房價(jià)格。80%的村戶認(rèn)為即使村干部過問，也可以和村干部協(xié)商，是否能協(xié)商下來，主要還是靠多年的情感和相處的關(guān)系。另外20%的村戶認(rèn)為村干部不會(huì)愿意插手這種事情，大家都是鄰里鄉(xiāng)親的，他(村主任)自己都轉(zhuǎn)讓了宅基地，不會(huì)好意思管村民的。

從該3名村干部來看，其中1人指出，雖然是農(nóng)村集體的土地，但是村民自己的房屋，不便于插手，否則就會(huì)被認(rèn)為是“管閑事”。1人指出，存在老好人的心理，不愿意得罪人，畢竟這些村民都和自己有親戚關(guān)系，選舉時(shí)還靠他們拉選票。另外1人指出，轉(zhuǎn)讓的原因主要有2個(gè)，一是家里條件困難，比如生病、孩子上學(xué)，緩解經(jīng)濟(jì)壓力；二是家里條件好，需更換更好的房子。面對(duì)經(jīng)濟(jì)困難的情況，基于人道的考量，無法干預(yù)；經(jīng)濟(jì)好的情況，基于未來互相幫助的考量，不愿意出面得罪。

另外就拆遷利益而言，20余戶村民們普遍表示，因?yàn)檗D(zhuǎn)讓的消息只能在自己的關(guān)系圈內(nèi)傳遞，買方都是親戚或者朋友，即使拆遷，也不太會(huì)走法律程序，撕毀之前的轉(zhuǎn)讓協(xié)議。3名村干部則表示，轉(zhuǎn)讓行為和村集體沒有關(guān)系，即使要返還宅基地的占有和使用，也得由轉(zhuǎn)讓雙方去一對(duì)一的進(jìn)行糾紛解決。

(二)B村

B村位于山東省萊陽市萬第鎮(zhèn)，位置偏僻，離市區(qū)較遠(yuǎn)，經(jīng)濟(jì)不發(fā)達(dá)，主要產(chǎn)業(yè)是農(nóng)業(yè)，人口流動(dòng)也不頻繁。全村共有村民200余戶，村干部4人。截至目前，全村僅2戶向非本村村民轉(zhuǎn)讓了宅基地。

該2戶村民之所以轉(zhuǎn)讓，是因?yàn)檫h(yuǎn)方的親戚朋友來投靠自己，無地方居住。從人情的角度上，希望幫助親戚渡過難關(guān)。另外轉(zhuǎn)讓不是免費(fèi)的，但也是極其低的價(jià)格。4名村干部則表示，至今未干預(yù)過這種行為的主要原因在于，由于青壯年外出打工或者搬到市區(qū)居住，村里宅基地大多空置，現(xiàn)在村里的狀況不是人多地少需要管理，而是沒有人愿意來。既然如此還插手別人的私事，是不近人情的表現(xiàn)。

(三)影響因素

通過以上調(diào)查，總結(jié)起來，影響村干部代表所有權(quán)人干預(yù)非法轉(zhuǎn)讓行為的因素主要有以下幾個(gè)：

1.人際關(guān)系遠(yuǎn)近。表現(xiàn)為都是親戚朋友、鄰里相親，不好意思，不能撕破臉。

2.選舉利益。表現(xiàn)為老好人思想，轉(zhuǎn)讓和自己無關(guān)，不得罪人，指望他們拉選票。

3.情感因素。對(duì)方有困難，自己不能害人家；對(duì)方有能力，以后還用得上人家。轉(zhuǎn)讓基本是親戚朋友之間的互相投靠和幫助，是他們自己的事，不好管閑事。

四、理論支撐

那上述影響因素是如何導(dǎo)致所有權(quán)人不愿意主張保護(hù)自身權(quán)益的呢？為了進(jìn)一步將上述調(diào)查結(jié)果和本文的問題結(jié)合起來，需要理論在二者之間搭建具有直接解釋力的橋梁。要以“人”，特別是以產(chǎn)生“心理行為”的原因?yàn)閷?duì)象進(jìn)行分析，就要脫離以權(quán)利義務(wù)分配為基礎(chǔ)的法律分析框架，亟需引入一個(gè)法律之外的其他視角。在比較了經(jīng)濟(jì)學(xué)、心理學(xué)、社會(huì)學(xué)等不同學(xué)科的研究范式后，會(huì)發(fā)現(xiàn)，經(jīng)濟(jì)學(xué)從一般理性人為邏輯起點(diǎn)，與本文的研究主體——中國農(nóng)村群體不吻合，且理性計(jì)算和上文提到的影響因素存在沖突，無法適用本文。心理學(xué)的觀察主要局限于“獨(dú)立個(gè)體”，無法針對(duì)“中國農(nóng)村群體”，提供“農(nóng)村群體”特有的生存狀態(tài)、心理狀態(tài)、價(jià)值觀或文化精神等理論模型。而現(xiàn)行社會(huì)學(xué)理論多以西方社會(huì)為研究視角，進(jìn)行“抽象”的元素提取和架構(gòu)，無法切中本土問題的痛點(diǎn)。

令人驚訝的是，相較于以上學(xué)科的理論，心理文化學(xué)對(duì)本文問題的分析和解決提供了一個(gè)相對(duì)成熟完整的理論框架，對(duì)該問題的解釋呈現(xiàn)出了“高度立體感與穿透能力”。尤其是心理文化學(xué)結(jié)合中國農(nóng)村的特有心理文化特點(diǎn)，搭建了一個(gè)完整的“倫人型”理論框架，其中提到的“交換緯度”和“自我認(rèn)知緯度”，清晰的契合了上文對(duì)所有權(quán)人(村集體)、村干部和用益物權(quán)人(村戶)之間法律關(guān)系的描述，并對(duì)影響村干部的因素提供了強(qiáng)有力的理論支撐。

(一)中國

心理文化學(xué)將“人際關(guān)系遠(yuǎn)近對(duì)村干部行為的影響”解釋為，村民之間處于一種“你中有我，我中有你”的關(guān)系體中。在這個(gè)關(guān)系體中，處于最核心地位的是親子軸，其次是宗族關(guān)系，再次是熟人和陌生人。這種以“相互關(guān)系”發(fā)展出的“自我”，不能脫離家庭和情感關(guān)系而獨(dú)立存在，不能產(chǎn)生清晰的個(gè)體意識(shí)和權(quán)利意識(shí)，完全不同于產(chǎn)生于“商品經(jīng)濟(jì)”中的獨(dú)立個(gè)體。其權(quán)利義務(wù)的界定，往往來自于與他人關(guān)系的遠(yuǎn)近，遵循的價(jià)值觀也是“利他主義”而非“個(gè)人主義”，害怕被所屬的關(guān)系群體拋棄。因此，可以看出，村干部雖然在我國民法上也被作為獨(dú)立的自然人存在，享有獨(dú)立的民事權(quán)利能力和行為能力，但在農(nóng)村集體的語境中，村干部實(shí)際上，很難擺脫“人情”“關(guān)系”的束縛，隔絕“情感”對(duì)自己行使權(quán)利義務(wù)的影響，將自己定位在保護(hù)集體所有權(quán)的個(gè)體，從而行使所有權(quán)人對(duì)宅基地所有權(quán)的保護(hù)。

此外，在這樣一種以人際關(guān)系為基礎(chǔ)構(gòu)建起來的關(guān)系體中，情感不僅影響對(duì)自我的認(rèn)知，也影響著交換。尤其是在親人和熟人圈中，交換具有明顯的“宜增量還報(bào)”“非等價(jià)性”的特征。具體說來，村民之間的轉(zhuǎn)讓交換，并不完全是利益的等價(jià)對(duì)換，而是加入了很多情感的考量，實(shí)現(xiàn)的是人與人之間情感的等價(jià)而不是物質(zhì)的等價(jià)。當(dāng)轉(zhuǎn)讓行為符合了“情感等價(jià)性”的要求后，就會(huì)獲得村民的普遍認(rèn)可，包括村干部。其次，村干部代表所有權(quán)人行使權(quán)能，面對(duì)非法轉(zhuǎn)讓宅基地的行為時(shí)，在乎的不是所有權(quán)權(quán)益要“付出=回報(bào)”，而是不要在情感上虧欠村民，不要欠對(duì)方人情，不要破壞雙方之間的情感紐帶。因此，當(dāng)干涉非法轉(zhuǎn)讓會(huì)影響自己和該村民的情感關(guān)系時(shí)，特別是轉(zhuǎn)讓是村民主動(dòng)追求的結(jié)果時(shí)，村干部很難會(huì)去主張所有權(quán)的保護(hù)。

(二)大陸法系國家

不同于我國的基本人際狀態(tài)，傳統(tǒng)大陸法系民法的產(chǎn)生土壤是以商品交換為形式的經(jīng)濟(jì)發(fā)展階段，人與人之間交易具有強(qiáng)烈的等價(jià)性和利益性。每個(gè)人為自己獲得權(quán)利或者在自己的權(quán)利上設(shè)置負(fù)擔(dān)，主要考慮的是利益而不是情感。此時(shí)，個(gè)體對(duì)自己的認(rèn)知，非常獨(dú)立而自我，能夠很清楚將“我”和“我的外部”區(qū)分開來，這里的“我的外部”完全是以自己為中心，包括“親屬”等人均被排除在外。除了自我認(rèn)知的清晰，個(gè)體對(duì)權(quán)利義務(wù)的認(rèn)知也是清醒理智的，很少受到人際關(guān)系的束縛和背負(fù)沉重的“人情”負(fù)擔(dān)。

在傳統(tǒng)民法的發(fā)展中，之所以所有權(quán)虛化是作為正常、自然的制度狀態(tài)被肯定，是因?yàn)槊恳豁?xiàng)權(quán)利的產(chǎn)生都是等價(jià)的利益交換，包括用益物權(quán)的取得，為此每個(gè)人都被相信可以為自己的利益，去最大程度維護(hù)自己的權(quán)益，包括所有權(quán)人和用益物權(quán)人。每個(gè)人都能夠獨(dú)立、無負(fù)擔(dān)地對(duì)待自我，因此不需要擔(dān)心所有權(quán)人和用益物權(quán)人不積極行使權(quán)利。即使出現(xiàn)了消極行使權(quán)利的狀態(tài)，也只會(huì)被認(rèn)為是對(duì)自我權(quán)利的放棄，而且這種自由而獨(dú)立的狀態(tài)，不允許被除“我”之外的外部任意打擾和破壞。

以上可以看出，雖然我國關(guān)于宅基地使用權(quán)的規(guī)定，很大程度上借鑒了大陸法系國家的用益物權(quán)制度，對(duì)所有權(quán)保護(hù)的制度內(nèi)容也基本相同。但兩種制度的主體卻表現(xiàn)為差異很大的認(rèn)知和交易特征。因此，在具體運(yùn)行過程中，自然會(huì)顯現(xiàn)出來矛盾：我國的宅基地使用權(quán)和農(nóng)村集體土地所有權(quán)建立在公有制的基礎(chǔ)上，與其相對(duì)應(yīng)的價(jià)值本應(yīng)該是，集體土地不允許被當(dāng)作個(gè)人權(quán)利被漠視和侵害，每個(gè)人都應(yīng)該最大限度地保障“集體”所有權(quán)的圓滿性，對(duì)所有權(quán)的保護(hù)不允許被隨意拋棄。但現(xiàn)行法律規(guī)范卻依照傳統(tǒng)用益物權(quán)制度，是以“個(gè)人”為中心進(jìn)行設(shè)計(jì)，允許個(gè)人自由自愿地拋棄自己的權(quán)利，與其相對(duì)應(yīng)，僅能實(shí)現(xiàn)“促進(jìn)個(gè)人之物效用最大化”的價(jià)值。也就是現(xiàn)行制度的運(yùn)行效果至多可以是，每個(gè)村戶都會(huì)為了自己的宅基地使用權(quán)不受侵害而積極主張權(quán)利，卻不會(huì)為了農(nóng)村集體的所有權(quán)不受侵害而主張權(quán)利。

五、結(jié)論

因此，可以說，宅基地在實(shí)踐中面臨的“非法轉(zhuǎn)讓”困境，與其說是因?yàn)椤八袡?quán)”的虛化，不如說是因?yàn)榉梢浦伯a(chǎn)生的“水土不服”：一方面采納了所有權(quán)和用益物權(quán)的構(gòu)造，一方面又要實(shí)現(xiàn)“集體保護(hù)”的價(jià)值追求。在現(xiàn)行的制度中，基于以上對(duì)影響村干部行為的因素分析，寄希望于所有權(quán)人或者說村干部來保護(hù)農(nóng)村集體的圓滿性，并不具有相當(dāng)?shù)默F(xiàn)實(shí)意義。換言之，在我國宅基地使用權(quán)的語境中，強(qiáng)化農(nóng)村集體的所有權(quán)權(quán)能也無太多裨益，甚至容易產(chǎn)生兩種錯(cuò)誤的立法導(dǎo)向。

一是局限于所有權(quán)和使用權(quán)的二元研究視角。不能根據(jù)實(shí)踐中出現(xiàn)的新需求，及時(shí)把收益權(quán)納入到研究框架中。如前述，《物權(quán)法》設(shè)置宅基地使用權(quán)制度的初衷是滿足農(nóng)村集體對(duì)土地的“所有”和村民對(duì)土地的“使用(居住)”的二元需求。但逐漸出現(xiàn)轉(zhuǎn)讓的情形，已經(jīng)表明，村民對(duì)宅基地的功能需求不再僅僅是“使用”，而是變成了“使用”和“收益”的雙重需求。為順應(yīng)該需求，相應(yīng)的研究應(yīng)由“所有權(quán)主體——使用權(quán)主體”二元視角轉(zhuǎn)換到“所有權(quán)人、收益權(quán)人、使用權(quán)人”的三元視角。而學(xué)者提出的“強(qiáng)化所有權(quán)主體”的思考模式，實(shí)際上還是在平衡“所有權(quán)+使用權(quán)”的“二元關(guān)系”，沒有給“收益權(quán)+使用權(quán)”留出獨(dú)立的發(fā)展空間。

二是混淆私法與公法對(duì)資源配置的差異。民法作為私法，核心價(jià)值是意思自治，法無禁止即自由。而學(xué)者提出，“當(dāng)用益權(quán)發(fā)生問題時(shí)，所有權(quán)需強(qiáng)行介入，進(jìn)行干涉和控制”，該研究范式更偏向公法的管理模式，已然不是私法自治的價(jià)值體現(xiàn)了，是否應(yīng)用民法的思維進(jìn)行研究，應(yīng)予以謹(jǐn)慎，防止造成公私法的價(jià)值混亂。