(1.福州大學(xué) 法學(xué)院， 福建 福州 350116； 2.中央農(nóng)業(yè)廣播電視學(xué)校 農(nóng)民科技教育培訓(xùn)中心， 北京 100125)

一、問題的提出

債權(quán)讓與作為一種不改變債權(quán)內(nèi)容而將其移轉(zhuǎn)給他人的處分行為，一旦讓與雙方達(dá)成有效的讓與協(xié)議，債權(quán)即移轉(zhuǎn)給受讓人〔1〕。在債權(quán)讓與中，由于債務(wù)人往往沒有參與到讓與雙方達(dá)成的債權(quán)讓與協(xié)議中去，在通常情形下，債務(wù)人不知悉債權(quán)移轉(zhuǎn)給受讓人之事宜，并繼續(xù)對讓與人為清償?shù)刃袨椤榱吮苊庠摲N“非債清償”的現(xiàn)象發(fā)生，以期更好地實(shí)現(xiàn)債權(quán)讓與的法律效果，讓與雙方就債權(quán)達(dá)成讓與協(xié)議之后，往往都會將債權(quán)讓與之事宜告知債務(wù)人，使得債權(quán)讓與之事實(shí)在讓與人、受讓人和債務(wù)人三者之間呈現(xiàn)透明化的狀態(tài)，從而在受讓人和債務(wù)人之間建立起明確的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。然而，在法律實(shí)踐中，讓與雙方可能因?yàn)楦鞣N各樣的原因而故意不告知債務(wù)人，此時如果債務(wù)人通過其他途徑知悉了債權(quán)讓與之事宜，他若主動向讓與雙方承諾債權(quán)讓與之事實(shí)時，其法律效力如何？是否等同于讓與雙方向其告知債權(quán)讓與之效力？就多數(shù)大陸法系立法例來看，在債權(quán)讓與中明確規(guī)定債務(wù)人承諾之效力的國家比較少，而在這些國家已有的規(guī)定中，相比較而言，《日本民法典》對債權(quán)讓與中債務(wù)人承諾的規(guī)定最為全面且最具有特色。鑒于此，本文試圖對日本債權(quán)讓與規(guī)定中債務(wù)人承諾的類型、效力、適用及其限制加以考察，并進(jìn)而在我國現(xiàn)行立法例的基礎(chǔ)上探討我國未來民事立法是否應(yīng)該在債權(quán)讓與中規(guī)定債務(wù)人的承諾。

二、日本債權(quán)讓與規(guī)定中債務(wù)人承諾的類型及其效力

在債權(quán)讓與之后，讓與雙方將債權(quán)讓與通知債務(wù)人之前，債務(wù)人已經(jīng)通過其他途徑知悉債權(quán)讓與事實(shí)并主動為承諾的，債權(quán)讓與對債務(wù)人具有何種效力？對此，《日本民法典》第467條第1款規(guī)定：“指名債權(quán)的讓與，非經(jīng)讓與人通知債務(wù)人或經(jīng)債務(wù)人承諾，不得以之對抗債務(wù)人及其他第三人?！薄度毡久穹ǖ洹返?68條第1款對債務(wù)人之承諾做出了進(jìn)一步的規(guī)定：“債務(wù)人不保留異議而做出前條承諾時，雖有可對抗讓與人的事由，亦不得以之對抗受讓人。但是，如果債務(wù)人為消滅其債務(wù)已向讓與人支付時，可以視其將其取回。對讓與人已負(fù)擔(dān)債務(wù)時，可以視其不成立?！睆脑搩煽钜?guī)定可知，《日本民法典》將債務(wù)人承諾區(qū)分為兩種類型予以規(guī)定，其第467條第1款屬于保留異議的承諾，其第468條第1款屬于不保留異議的承諾①。保留異議而承諾債權(quán)讓與，如聲明承諾讓與，但對于某項(xiàng)有意見之謂，與不保留異議而承諾債權(quán)讓與者不同。假如甲對乙有千元債權(quán)已受履行，而甲出于過失將此項(xiàng)債權(quán)讓與給丙，乙此時如對丙言此債權(quán)讓與可以承認(rèn)，則為未保留異議；如乙對丙言該債權(quán)讓與可以承認(rèn)，但是由于對甲之債務(wù)頗多，此種債務(wù)曾否履行尚待調(diào)查，則為保留異議〔2〕。

比較上述《日本民法典》第467條第1款和第468條第1款可知，兩者雖然同為對債務(wù)人承諾之規(guī)定，但是在對債務(wù)人的效力層面上卻具有本質(zhì)的區(qū)別。就債務(wù)人保留異議的承諾而言，其與讓與通知的效力完全一樣，比較容易被學(xué)界和實(shí)務(wù)界所理解和接受，即一方面使得債權(quán)讓與之事宜在讓與雙方和債務(wù)人三者之間呈現(xiàn)透明化，另一方面又保證了債務(wù)人可以繼續(xù)向受讓人主張其對讓與人原本享有的相關(guān)抗辯事宜。就債務(wù)人未保留異議的承諾而言，其效力遠(yuǎn)強(qiáng)于讓與通知的效力，比較難以被學(xué)界和實(shí)務(wù)界所理解和接受，可謂是日本民法中特有的規(guī)定，是對債務(wù)人之抗辯的重大限制，保護(hù)了相信不存在抗辯事由的受讓人②。此時債務(wù)人原本可以對讓與人主張抗辯的法律地位隨著債權(quán)讓與而無法轉(zhuǎn)移于他和受讓人之間，即債務(wù)人將失去抗辯權(quán)，受讓人可以安心地受讓該債權(quán)。不過，在未保留異議承諾的情形下，債務(wù)人即使先前已經(jīng)向讓與人為履行③，他也不能對受讓人行使抗辯權(quán)，故為了避免他必須對受讓人進(jìn)行再次清償而對其帶來不利，他可以向作為非真正債權(quán)人的讓與人請求返還不當(dāng)?shù)美?/p>

實(shí)際上，《日本民法典》的上述規(guī)定之所以賦予債務(wù)人未保留異議的承諾如此強(qiáng)的法律效力，主要是為了大力促進(jìn)債權(quán)交易與流通。在債權(quán)讓與中，受讓人往往是在相信所讓與的債權(quán)本身不存在瑕疵的前提下才愿意接受讓與。然而，在實(shí)際情形中，受讓人卻往往難以知悉讓與人所讓與的債權(quán)是否真的沒有瑕疵，是否不會招到債務(wù)人的相關(guān)抗辯。正是因?yàn)檫@些不確定性，受讓人會對他將要受讓的債權(quán)產(chǎn)生諸多疑慮，從而導(dǎo)致受讓人接受債權(quán)讓與的積極性降低，也難免會進(jìn)一步影響到債權(quán)讓與的發(fā)展。鑒于此，日本的立法者們殫精竭慮地設(shè)計(jì)了債務(wù)人未保留異議之承諾，并賦予其對債務(wù)人發(fā)生“切斷抗辯”之效果，產(chǎn)生了保護(hù)受讓人的公信力〔3〕，增強(qiáng)了債權(quán)讓與的安全性④。

三、日本債權(quán)讓與規(guī)定中債務(wù)人承諾的適用及其限制

盡管《日本民法典》對債務(wù)人承諾做出了明確規(guī)定，但是在具體的司法適用中并非沒有爭議，尤其是在債務(wù)人未保留異議承諾的情形下，更是存在著較大的分歧。最為典型的是針對債務(wù)人未保留異議的承諾所產(chǎn)生的“切斷抗辯”之效力而言，是不是對所有原本可以抗辯讓與人之事由都能適用？債務(wù)人原先可以抗辯的法律地位是不是會隨著其未保留異議之承諾而一概失去？對此，日本早期的判例認(rèn)為，即便讓與的債權(quán)本身因?yàn)檫`法或者違反公序良俗而無效，但是只要債務(wù)人有進(jìn)行未保留異議之承諾，那么這種無效之抗辯就能被切斷，債務(wù)人原先可以抗辯的法律地位亦一概失去，即債務(wù)人依然需要向受讓人履行債務(wù)。該判例之觀點(diǎn)獲得了學(xué)說的廣泛支持，并一度成為日本學(xué)界的主流觀點(diǎn)。其認(rèn)為債務(wù)人之未保留異議的承諾僅僅涉及債務(wù)人之利益和受讓人之利益，是出于私人利益之間的調(diào)和，并不牽涉到債權(quán)本身應(yīng)該具有社會妥當(dāng)性之問題，故切斷違法或者違反公序良俗之抗辯也應(yīng)理所當(dāng)然〔4〕。

然而，有意思的是在后期一則最高裁判所的判例中，改變了上述主流觀點(diǎn)。該判例涉及的是債務(wù)人對讓與的賭債做出了未保留異議之承諾的情形〔4〕。最高裁判所認(rèn)為，在賭債讓與的情形下，即便債務(wù)人做出未保留異議之承諾，只要他沒有違背誠實(shí)信用原則的特殊事宜⑤，那么債務(wù)人依然可以向受讓人主張賭債因違反公序良俗而無效，即債務(wù)人原先可以抗辯的法律地位將不會因?yàn)槠湎惹白龀龅奈幢Ａ舢愖h之承諾而失去，從而能夠以此拒絕受讓人對其提出的履行請求。由此可見，最高裁判所是將捍衛(wèi)債權(quán)的社會妥當(dāng)性置于第一位，認(rèn)為其應(yīng)該高于受讓人利益之保護(hù)。對此，筆者認(rèn)為盡管從《日本民法典》第468條第1款的規(guī)定來看，并沒有對切斷抗辯之事宜有所限制，但是如果毫無限制地適用該條規(guī)定將明顯違背社會大眾利益之正義時，則有必要對切斷抗辯之事宜作出限縮。

同時，需要提及的是，盡管在不需要對切斷抗辯之事宜作出限縮解釋的情形下，《日本民法典》第468條第1款的規(guī)定也可能因其必須與債權(quán)讓與制度中的其他規(guī)定保持體系上的一致而應(yīng)該被謹(jǐn)慎適用。比如債務(wù)人未保留異議之承諾所切斷之抗辯，也不應(yīng)與《日本民法典》第467條第2款之規(guī)定產(chǎn)生沖突⑥。具體之例如：甲將其對乙享有之債權(quán)讓與給丙，并以附確定日期的證書通知了乙，然后甲又再次將債權(quán)讓與給丁，并口頭通知乙。那么根據(jù)《日本民法典》第467條第2款的規(guī)定，丙是債權(quán)的真正所有者。此時即便乙對債權(quán)之后受讓人丁做出了未保留異議的承諾，當(dāng)丁請求乙清償債務(wù)時，乙依然可以就該債權(quán)已為丙取得而對丁進(jìn)行抗辯，從而拒絕對丁履行債務(wù)。一言以蔽之，債務(wù)人未保留異議之承諾無法改變債權(quán)歸屬之優(yōu)劣，即不能影響債權(quán)之歸屬。所以，債務(wù)人在未保留異議之承諾的情形下，被切斷的抗辯事由當(dāng)不包含債權(quán)歸屬，而是僅限于債權(quán)的存在與否、內(nèi)容如何之層面。

此外，在債務(wù)人未保留異議地承諾債權(quán)讓與之事宜時，債務(wù)人是否需要明確向讓與人或者受讓人表示放棄對讓與人原本可以主張抗辯的法律地位？從前文中日本學(xué)者松岡義正和志田鉀太郎所列舉的例子來看，債務(wù)人并不需要該種積極的表示。債務(wù)人只要沒有提出保留意見，則視為其放棄任何異議的承諾。相反，債務(wù)人若想保留異議地承諾債權(quán)讓與之事宜，那他必須積極地提出保留意見。我妻榮也認(rèn)為，從保護(hù)受讓人之規(guī)定的宗旨來看，對特定債權(quán)被讓與做出明確承諾應(yīng)該被解釋為并不需要做出放棄一切抗辯或不提出異議等積極表示〔3〕。債務(wù)人未保留異議的承諾能夠?qū)鶆?wù)人發(fā)生“切斷抗辯”之法律效果，并產(chǎn)生保護(hù)受讓人之公信力，其實(shí)際上是源于對受讓人的一種信賴保護(hù)。如果受讓人在接受債權(quán)讓與時已經(jīng)知悉了債務(wù)人對讓與人有相關(guān)抗辯事宜，那么即使債務(wù)人在以為沒有這些抗辯事宜的情形下對其未保留異議地承諾債權(quán)讓與，受讓人也不再受到債務(wù)人未保留異議的承諾之保護(hù)，此時債務(wù)人之未保留異議的承諾在法律效果上等同于保留異議的承諾，從而債務(wù)人依然可以對受讓人主張相關(guān)抗辯事宜。由此可見，受讓人若要受到未保留異議之承諾的保護(hù)，他必須是善意的。關(guān)于這一點(diǎn)，盡管《日本民法典》第468條第1款沒有明確規(guī)定受讓人必須為善意，但是日本的學(xué)說和判例莫衷一是，沒有任何爭議。然而，除此之外，是否還需要受讓人對其善意無過失？日本的判例沒有明確提及。就學(xué)者們的觀點(diǎn)來看，有認(rèn)為只要受讓人善意即可，不需要考慮主觀上的過失；也有認(rèn)為除了受讓人善意之外，還需要沒有重過失；還有認(rèn)為除了受讓人善意之外，還需要沒有過失〔5〕。我妻榮認(rèn)為受讓人若想受到《日本民法典》第468條第1款規(guī)定的債務(wù)人未保留異議之承諾的保護(hù)，受讓人不僅需要善意，還需要無過失。這也是保護(hù)信賴表見交易安全制度之使然〔3〕。

在債務(wù)人對債權(quán)讓與事宜進(jìn)行承諾時，無論是針對保留異議之承諾，還是針對未保留異議之承諾，他到底是應(yīng)該只能向受讓人做出？還是既可以向受讓人也可以向讓與人做出？《日本民法典》對此沒有做出規(guī)定。就日本司法實(shí)踐中的相關(guān)判例來看，在早期的時候，判例認(rèn)為承諾是意思表示，必須對受讓人做出。但是，后來的判例改變了該觀點(diǎn)，認(rèn)為承諾只要表明債務(wù)人對債權(quán)讓與事實(shí)的認(rèn)識即可，與其意思無關(guān)。承諾的相對人既可以為受讓人，也可以為讓與人〔3〕。筆者贊成后期判例的觀點(diǎn)，因?yàn)樵趥鶆?wù)人承諾債權(quán)讓與之事宜中，重要的是表明債務(wù)人承認(rèn)債權(quán)讓與，不在于該承諾一定要向誰做出。債務(wù)人對受讓人或者讓與人進(jìn)行承諾的時間比較自由，既可以在讓與時承諾，也可以在讓與后承諾，還可以在讓與之前承諾。在讓與之前承諾的情形下，日本最高裁判所認(rèn)為讓與的債權(quán)和受讓人都必須在特定的情形下才可以對抗債務(wù)人〔4〕。我妻榮等日本民法學(xué)者甚至認(rèn)為即使受讓人不特定，只要讓與的債權(quán)特定，那么預(yù)先承諾也可成為對抗債務(wù)人的要件，而法律規(guī)定債務(wù)人提出抗辯本是以保護(hù)債務(wù)人為目的，但債務(wù)人愿意預(yù)先放棄它，也當(dāng)無不可〔3〕。當(dāng)然，也有日本學(xué)者提出應(yīng)該堅(jiān)守日本最高裁判所的觀點(diǎn)，認(rèn)為債務(wù)人承諾作為債權(quán)讓與對抗第三人的基礎(chǔ)，是債權(quán)二重讓與時確定債權(quán)最終歸屬的依據(jù)，因此，承諾必須與特定的受讓人相關(guān)聯(lián)〔4〕。對此，筆者認(rèn)為在債權(quán)沒有二重讓與時，并不涉及多個受讓人之間的最終債權(quán)歸屬之爭，似乎并不需要有特定的受讓人出現(xiàn)時，債務(wù)人才可以預(yù)先承諾。

就債務(wù)人未保留異議的承諾而言，該承諾所切斷的抗辯事宜是必須在承諾時就要成立？還是在承諾后成立亦可？在日本學(xué)界和判例中也存有爭議。不過針對“成立”的內(nèi)涵而言，日本學(xué)界通常認(rèn)為只要債務(wù)人做出未保留異議的承諾時有產(chǎn)生該抗辯事由的基礎(chǔ)即可，至于該抗辯事由在承諾之后才完全實(shí)現(xiàn)，對其毫無影響。換句話說，只需抗辯事宜在債務(wù)人做出未保留異議的承諾時已經(jīng)成立為已足，而并不需要其在承諾時完全實(shí)現(xiàn)〔5〕。然而，我國有學(xué)者對此進(jìn)行分析時卻認(rèn)為，日本民法上的債務(wù)人承諾和讓與通知的情形應(yīng)有不同，僅有“抗辯事由發(fā)生的基礎(chǔ)”是不充分的，必須是該事由已經(jīng)實(shí)際發(fā)生〔6〕。即那些沒有實(shí)際發(fā)生的抗辯事由不能被債務(wù)人之無異議承諾所切斷。然而其理由如何？卻不得而知。筆者對該觀點(diǎn)難以茍同，因?yàn)樽屌c通知和債務(wù)人承諾都是日本民法中債權(quán)讓與之效力可以對抗債務(wù)人的條件，做出讓與通知和承諾的主體不同對抗辯事由是應(yīng)該實(shí)際發(fā)生還是只需要有一定基礎(chǔ)毫無影響，對此沒有理由加以區(qū)別對待。相反，日本學(xué)界的觀點(diǎn)值得肯定。

就抗辯事宜到底應(yīng)在何時成立而言，日本學(xué)界少數(shù)說認(rèn)為債務(wù)人之未保留異議的承諾既可以切斷承諾時已成立的抗辯事宜，也可以切斷承諾以后才成立的抗辯事宜。相反，日本學(xué)界通說認(rèn)為債務(wù)人之未保留異議的承諾只能切斷在承諾時已成立的抗辯事宜，即只能切斷在承諾時至少已經(jīng)產(chǎn)生了一定基礎(chǔ)的抗辯事宜，不能將其解釋為債務(wù)人放棄了在未來才可能產(chǎn)生一定基礎(chǔ)的抗辯〔4〕。相比較而言，筆者覺得通說更為可取。因?yàn)樵趥鶛?quán)讓與中，債務(wù)人承諾和讓與通知一樣，都是債權(quán)讓與之效力可以對抗債務(wù)人的條件，債務(wù)人的法律地位應(yīng)該被同等對待。為了保護(hù)債務(wù)人，債務(wù)人在讓與通知時，可以就通知前對讓與人已經(jīng)成立的抗辯對抗受讓人，不能就通知以后對讓與人才成立的抗辯對抗受讓人。同理，為了保護(hù)受讓人，債務(wù)人在做出未保留異議之承諾的情形下，其只不過是不能對受讓人主張自己承諾時對讓與人已經(jīng)成立的抗辯事宜，并不能認(rèn)為其不可以主張承諾以后才對讓與人成立的抗辯事宜。否則，如果允許阻卻或者切斷承諾以后才成立的抗辯事宜，則不符合對債務(wù)人和受讓人應(yīng)采取對等保護(hù)之原則。也就是說，切斷或者阻卻債務(wù)人做出未保留異議的承諾時已成立抗辯事由的效力，就已經(jīng)對受讓人的利益提供了充分的保護(hù)。如果債務(wù)人在承諾之后對讓與人產(chǎn)生的抗辯事由仍然不能對抗受讓人的話，那么就等于讓債務(wù)人為讓與人的行為買單，從而導(dǎo)致債務(wù)人陷入了過于不利的境地，顯然不可取。

四、我國未來民事立法對債務(wù)人承諾規(guī)定的取舍

在我國司法實(shí)務(wù)中，債務(wù)人在讓與雙方未將債權(quán)讓與事宜告知之前主動承諾債權(quán)讓與之事實(shí)的情形時有出現(xiàn)。此時究竟應(yīng)該如何認(rèn)定債務(wù)人承諾之效力？我國《合同法》沒有對此做出規(guī)定⑦，無法為我國司法實(shí)務(wù)中債務(wù)人主動承諾債權(quán)讓與之效力的認(rèn)定提供直接的法律依據(jù)，從而導(dǎo)致我國司法實(shí)踐中出現(xiàn)同案不同判的現(xiàn)象。對此，我國學(xué)界也沒有形成通說，而是持有兩種不同的代表性觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為債務(wù)人承諾是債務(wù)人意思自由的體現(xiàn)，法律原則上不能干擾其效力，即便該承諾是建立在以放棄債務(wù)人的抗辯權(quán)為基礎(chǔ)的前提之上〔7〕；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為盡管有必要承認(rèn)債務(wù)人承諾與讓與通知具有同樣的對抗效力，但是在“無異議承諾”的情形下，意味著債務(wù)人放棄了一切抗辯權(quán)，有失權(quán)衡，未必妥當(dāng)〔6〕。鑒于此，到底應(yīng)該如何從法律層面上規(guī)定債務(wù)人承諾的效力？我國未來民事立法是否有必要借鑒日本民法中的相關(guān)規(guī)定對債務(wù)人承諾的效力作出積極回應(yīng)？顯然不無疑問，其迫切需要在學(xué)理上予以研討。對此，筆者結(jié)合上述日本債權(quán)讓與規(guī)定中“債務(wù)人保留異議的承諾”和“債務(wù)人未保留異議的承諾”兩種情形分別予以回答。

就保留異議的承諾而言，如前文所述，其與讓與通知的效力完全一樣，即債務(wù)人做出此種承諾時，債權(quán)讓與對債務(wù)人產(chǎn)生對抗效力，債務(wù)人對讓與人的法律地位發(fā)生了實(shí)質(zhì)性地改變，他只能單方面有效地同受讓人為相關(guān)法律行為。此種保留異議之承諾的真正作用在于賦予債務(wù)人主動促成債權(quán)讓與之受讓人同其建立明晰的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，以便盡快消除債務(wù)人在履行對象上的不確定性。然而在筆者看來，該保留異議的承諾之作用似乎并無多大必要，因?yàn)楸M管履行對象不確定，但從我國《合同法》第80條第1款之規(guī)定來看，其采取對債務(wù)人的“通知生效主義”本來就沒有必然否定債務(wù)人在讓與通知前通過其他途徑知悉債權(quán)讓與時免責(zé)性地選擇履行權(quán)，即此時債務(wù)人可以有效地選擇向受讓人為履行等行為，所以其對債務(wù)人的保護(hù)意義并不大⑧。況且，根據(jù)“通知生效主義”的理念，讓與雙方本來就應(yīng)有義務(wù)通知債務(wù)人，如果沒有通知，債務(wù)人即使通過其他途徑知悉了債權(quán)讓與，他也當(dāng)然可以一路既往地繼續(xù)對讓與人為履行等行為。此時出現(xiàn)了對受讓方的不利，也是讓與雙方的原因所致，與債務(wù)人無關(guān)。

就未保留異議的承諾而言，其為日本民法上的特色產(chǎn)物，與保留異議的承諾具有本質(zhì)的區(qū)別，后者的效力完全等同于讓與通知的效力。與之相比，未保留異議的承諾之效力絕非僅僅產(chǎn)生讓與通知的效力，而更多的是產(chǎn)生直接切斷債務(wù)人之抗辯的效力，其結(jié)果是債務(wù)人不能再對受讓人援引其對讓與人享有的抗辯，即其原先可以主張抗辯的法律地位將失去，從而原則上必須無條件地向受讓人履行債權(quán)。該規(guī)定盡管可以使得受讓人安心地受讓債權(quán)，增強(qiáng)債權(quán)讓與之安全性。然而，盡管該規(guī)定之初衷是可取的，但是其導(dǎo)致了原則性的不合理，即違背了債權(quán)的同一性，與債權(quán)讓與的內(nèi)涵不相符合。所謂債權(quán)讓與是指債之關(guān)系不失其同一性而僅發(fā)生主體的變更，而債之關(guān)系不失其同一性是指債之效力依舊不變，即其原有之利益(如時效利益)及瑕疵(如各種抗辯)均不受讓與之影響，其從屬之權(quán)利(如擔(dān)保)原則上亦仍繼續(xù)存在〔8〕。也就是說，在債務(wù)人的抗辯效力被“未保留異議之承諾”切斷后，各種抗辯消失，從而導(dǎo)致債的同一性發(fā)生了變化，雖然表面上是債權(quán)讓與，實(shí)質(zhì)上已蛻變?yōu)閭蘑?。顯然，這種以違背債之關(guān)系不失其同一性為代價(jià)來換取受讓人安心受讓債權(quán)的“未保留異議之承諾”的規(guī)定，由于背離了債權(quán)讓與之內(nèi)涵而得不償失，難免與債權(quán)讓與制度本身大相徑庭而適得其反。況且，即便是在日本，賦予未保留異議的承諾以切斷抗辯之效力，在法律實(shí)務(wù)和學(xué)術(shù)研究中也存在種種不明之處。日本民法學(xué)界已有不少學(xué)者主張廢除這一規(guī)定。在2011年(平成23年)民法修改中也出現(xiàn)了廢止未保留異議之承諾的提案，主張將抗辯切斷的后果通過明確放棄權(quán)利的意思表示來規(guī)制，以規(guī)避因?yàn)橹苯拥目罐q切斷產(chǎn)生的諸多爭議，防止對債務(wù)人的利益產(chǎn)生重大的不良影響〔5〕。

由此可見，就債務(wù)人保留異議之承諾而言，在我國《合同法》第80條第1款采取對債務(wù)人“通知生效主義”的立法例中，即使由于讓與雙方的原因沒有告知債務(wù)人之讓與事宜，不規(guī)定債務(wù)人做出保留異議之承諾，對債務(wù)人之利益也并無真正的影響。債務(wù)人若主動向受讓人免責(zé)性地履行債務(wù)并不必然被通知生效主義立法例所排斥。何況，在債權(quán)讓與中，對債務(wù)人為讓與通知本來就是讓與雙方的義務(wù)，債務(wù)人在沒有收到讓與通知時，即便他通過其他途徑知悉債權(quán)讓與的事實(shí)，其往往也不會對此為主動承諾。就債務(wù)人未保留異議之承諾而言，盡管可以使得受讓人安心受讓債權(quán)，從而促進(jìn)債權(quán)交易，然而卻導(dǎo)致了一方面對切斷抗辯之法律適用中的種種爭議，另一方面又違背了債權(quán)讓與中需要維持債之關(guān)系同一性的基本法理，顯然不可取。故在讓與雙方就債權(quán)讓與之事宜通知債務(wù)人之前，債務(wù)人即使通過其他途徑知悉了債權(quán)讓與，無論是“債務(wù)人保留異議之承諾”，還是“債務(wù)人未保留異議之承諾”，都不宜為我國未來民事立法所仿效。

注釋：

①與《日本民法典》的規(guī)定相比較，《法國民法典》只規(guī)定了“保留異議的承諾”，其第1690條第2款規(guī)定，受讓人亦能夠以記載于公證書中的債務(wù)人對于出讓之承諾對抗債務(wù)人。

②該規(guī)定在日本民法學(xué)界頗受學(xué)者們青睞，甚至被稱為是“日本當(dāng)今民法學(xué)上最大的難題之一”。詳細(xì)分析參見池田真朗《債権譲渡の研究》(増補(bǔ)二版)，弘文堂2004年，第330頁。

③有人或許會問，既然債務(wù)人先前已經(jīng)向讓與人履行，那他為何后面還要對受讓人主動承認(rèn)債權(quán)讓與之事實(shí)，且不保留任何異議呢？其實(shí)這種情況并不少見，比如當(dāng)債務(wù)人對讓與人有很多筆債務(wù)，他不知道讓與人到底是讓與的哪筆債務(wù)，此時他依然會向受讓人未保留異議地承諾債權(quán)讓與之事宜，從而必須對受讓人再次履行。又比如債務(wù)人后來知悉了債權(quán)讓與之事實(shí)，即使他在知悉前已經(jīng)向讓與人履行，但是他內(nèi)心里自愿對受讓人未保留異議地承諾債權(quán)讓與之事宜，從而必須再次對受讓人履行亦當(dāng)無不可。況且，由于讓與人在讓與債權(quán)之后，他本來就不是真正的債權(quán)人，故無論債務(wù)人在知悉讓與前是否有過錯地向讓與人履行，都應(yīng)允許他向讓與人主張返還。

④值得注意的是，盡管通說認(rèn)為法律賦予給了“未保留異議的承諾”一種“公信力”，但是也有不少學(xué)者對該“公信力說”持反對意見。如於保不二雄認(rèn)為，“公信力”一般限于對權(quán)利存在的表象，例如對占有、登記等賦予取得權(quán)利的“積極效力”，而不應(yīng)該用在“切斷抗辯”這種“消極效力”之上。具體分析參見於保不二雄《債權(quán)結(jié)論》，有斐閣1972 年，第 317-318 頁。又如鳩山秀夫認(rèn)為，未保留異議的承諾更接近于債務(wù)人禁反言的規(guī)定。詳細(xì)論述參見鳩山秀夫《増訂改版日本債權(quán)法(結(jié)論)》，巖波書店 1925年，第 10 頁。

⑤所謂違背誠實(shí)信用原則的特殊事宜，實(shí)務(wù)中比較常見。最高裁判所在此所舉之例為：當(dāng)債務(wù)人明知抗辯之事宜時，即故意對其加以隱瞞，而對受讓人做出未保留異議的承諾，與讓與人惡意串通騙取受讓人向讓與人支付債權(quán)讓與之對價(jià)。筆者認(rèn)為這種情形大多發(fā)生在債務(wù)人履行債務(wù)的成本比較低，而讓與人從債權(quán)讓與事宜中得到的對價(jià)卻很高，從而讓與人和債務(wù)人才可能違背誠實(shí)信用原則。

⑥《日本民法典》第467條第2款規(guī)定：“前項(xiàng)的通知或承諾，非以附有確定日期的證書所為，不能對抗債務(wù)人以外的第三人?！?/p>

⑦我國《合同法》第80條第1款規(guī)定：“債權(quán)人轉(zhuǎn)讓權(quán)利的，應(yīng)當(dāng)通知債務(wù)人。未經(jīng)通知，該轉(zhuǎn)讓對債務(wù)人不發(fā)生效力?！?/p>

⑧嚴(yán)格意義上說，只有諸如《日本民法典》第467條第1款所采取的“通知對抗主義”才不否定債務(wù)人在讓與通知前通過其他途徑知悉債權(quán)讓與時可以免責(zé)性地選擇向讓與人或者受讓人為履行。不過值得注意的是，我國不少民法學(xué)者并未注意到“通知生效主義”與“通知對抗主義”的區(qū)別，從而認(rèn)為我國《合同法》第80條第1款所采取的“通知生效主義”與《日本民法典》第467條第1款所采取的“通知對抗主義”是一回事。詳細(xì)論述參見韓世遠(yuǎn)《合同法總論(第三版)》，法律出版社2011年版，第475頁；劉燕《債權(quán)讓與通知的效力》，《政法論壇》2003年第2期；劉浩《債權(quán)讓與通知研究》，《暨南學(xué)報(bào)》2014年第2期。但是筆者認(rèn)為，該種觀點(diǎn)雖然在結(jié)果上看有一定的道理，而且很好地解決了我國司法實(shí)踐中的相關(guān)難題，但是無論如何，“通知生效主義”和“通知對抗主義”并不完全等同。同時，為了避免不合常理地將“通知生效主義”的規(guī)定擴(kuò)大解釋成“通知對抗主義”的規(guī)定，最好的方法是從立法層面上將我國《合同法》第80條第1款采取的“通知生效主義”修改為“通知對抗主義”。關(guān)于對該問題的詳細(xì)探討，請參見潘運(yùn)華《債權(quán)讓與對債務(wù)人的法律效力——從(2016)最高法民申7號民事裁定書切入》，《法學(xué)》2018年第5期。

⑨鄭玉波教授指出債權(quán)讓與和債的更改大不相同，后者屬于舊債消滅而成立新債，所有舊債關(guān)系的利益、瑕疵及相關(guān)從權(quán)利均隨之而消滅?？梢?，債的更改屬于債的消滅問題，而債權(quán)讓與則僅指債的主體發(fā)生變更。詳細(xì)分析參見鄭玉波《民法債編總論》(修訂二版)，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第431頁。