黨日紅

(中國勞動關(guān)系學(xué)院，北京 100048)

《刑法》第240條第1款第3項規(guī)定：奸淫被拐賣婦女的，以拐賣婦女罪論，強奸只是拐賣婦女的加重情節(jié)，不獨立成罪(這里簡稱一罪論處模式)。對于這種合并論處的方式，有人認為是非常庸俗的立法實用主義，是對法律的隨意解釋與適用，看似實現(xiàn)了罪刑均衡，實際上有損法律的嚴(yán)肅性，這種所謂的“權(quán)宜”之計會強烈沖擊和摧毀已經(jīng)構(gòu)建的罪刑法定原則和罪數(shù)理論[1]；陳興良教授認為：“將在拐賣婦女、兒童過程中強奸婦女、奸淫幼女的行為以拐賣婦女、兒童罪一罪定罪(盡管處罰可以很重)，其結(jié)果是在有意無意中貶低了數(shù)罪并罰制度的作用，不利于刑法分則與刑法總則規(guī)定的協(xié)調(diào)發(fā)展?！盵2]在拐賣婦女、兒童過程中，兼犯有強奸犯罪，本來是一人犯數(shù)罪，理應(yīng)實施數(shù)罪并罰(簡稱數(shù)罪認定模式)，但法律卻將強奸犯罪規(guī)定為拐賣婦女、兒童罪的加重情節(jié)，值得反思[3]，這些論述得到了不少后來者的認同，本文擬就奸淫被拐賣婦女的定性問題進行理論分析，以求科學(xué)解決這種情況的罪刑設(shè)置問題。

一、奸淫被拐賣婦女兩種認定模式的基本情況

(一)一罪論處模式——以拐賣婦女罪一罪論處，提高法定刑

《刑法》第240條第1款第3項規(guī)定：有奸淫被拐賣婦女情形的，處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處罰金或者沒收財產(chǎn)；情節(jié)嚴(yán)重的，處死刑，并處沒收財產(chǎn)。本項將奸淫被拐賣婦女作為拐賣婦女罪的加重情節(jié)加以規(guī)定，并提高法定刑，其適用要求如下：

1.奸淫行為必須發(fā)生在拐賣婦女過程中。發(fā)生在拐賣婦女行為之前或者完成之后，均不符合本規(guī)定的要求，如張三奸淫賣淫女后，聽說將其賣到山區(qū)能掙到好價錢，遂將其轉(zhuǎn)賣獲利；又如李四將自己拐賣的婦女賣給某桑拿場所后，又協(xié)助桑拿場所的老板將該婦女強奸，前者拐賣行為尚未開始，后者拐賣行為已經(jīng)結(jié)束，雖然兩種奸淫行為與拐賣行為在時間上有連續(xù)性，但都不屬于發(fā)生在拐賣婦女過程中，這種情況應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰。再如王五以招工為名，將THX、THY、THJ帶到山東，住進他在獄中認識的刑滿釋放人員趙六的酒店中，當(dāng)晚，二人對三人實行強奸，第二天，王五將THX賣給當(dāng)?shù)匾粋€農(nóng)民。晚上，二人又對THY、THJ實施強奸，THY因反對遭到二人的毒打，致左臂骨折。兩天后，王五在趙六幫助下，將兩名被害人麻醉后賣給了一家以桑拿為名的賣淫場所。王五的奸淫行為即發(fā)生于拐賣婦女過程中。

2.奸淫與拐賣須同一主體所為。上述案件中的王五就屬于這種情況，他既是拐賣行為的主體，也是奸淫行為的主體，而趙六只涉及奸淫，故只對強奸行為承擔(dān)責(zé)任。如果王五只有拐賣沒有后面的奸淫行為，只成立拐賣婦女罪的普通犯，不具有第240條第1款第3項的情節(jié)。這里值得探討的問題是：如果王五與趙六共同實施拐賣三姐妹犯罪，只有趙六實施奸淫三姐妹的，趙六具備奸淫被拐賣婦女情節(jié)毋庸置疑，但王五能否認定該情節(jié)呢？按照共犯“部分行為全部責(zé)任”的原理，可以得出肯定結(jié)論。但也有王五成立普通犯的觀點，其依據(jù)是犯罪性質(zhì)相同情節(jié)可以不同。這個問題比較復(fù)雜，涉及主犯、從犯地位、共犯因果關(guān)系等問題，故不展開探討，只要把握拐賣與奸淫行為須同一主體所為即可。

3.“奸淫”違背婦女意志，帶有強制性特征。由于此處表述為奸淫，不是強奸，容易引發(fā)理解分歧：有人認為此處“奸淫”是廣義上的奸淫，并非‘強奸’[4]，也有人認為這里的奸淫實際上就是強奸[5]。事實上，無論奸淫的含義有多復(fù)雜，肯定有強奸的情形，其與被拐賣婦女發(fā)生性關(guān)系情況如下：其一是使用暴力脅迫手段，違背婦女意志與其發(fā)生性關(guān)系；其二是利用剝奪或限制婦女人身自由之狀況對婦女進行奸淫；其三是婦女基于對拐賣她的男子產(chǎn)生好感或者其他動機，而主動與之發(fā)生性關(guān)系。前兩種情況認定強奸無疑，早有司法解釋予以明確(1)最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于嚴(yán)懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》的若干問題的解答中指出：決定第一條第一款第(三)項中的“奸淫被拐賣婦女，是指拐賣婦女的犯罪分子在拐賣過程中，與被害婦女發(fā)生性關(guān)系的行為。無論行為人是否使用了暴力或者脅迫手段，也無論被害婦女是否有反抗行為，都應(yīng)當(dāng)按照該款規(guī)定處罰。”。只有第三種情況不屬于“奸淫”的范圍。

(二)數(shù)罪認定模式——奸淫被拐賣婦女應(yīng)當(dāng)按照拐賣婦女罪與強奸罪并罰

1.罪數(shù)形態(tài)的劃分是正確認定犯罪的前提。數(shù)罪論者認為：確定奸淫被拐賣婦女的性質(zhì)，首先應(yīng)當(dāng)分清這種情況是一罪還是數(shù)罪。中外罪數(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)主要有：(1)行為標(biāo)準(zhǔn)說，即以法定危害行為的個數(shù)作為區(qū)分一罪與數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn)，一行為為一罪，數(shù)行為則為數(shù)罪；(2)法益標(biāo)準(zhǔn)說，即以侵害法益的個數(shù)作為區(qū)分一罪與數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn)，侵犯一法益為一罪，侵害數(shù)法益則為數(shù)罪；(3)犯意標(biāo)準(zhǔn)說，即以犯罪意思的個數(shù)作為區(qū)分一罪與數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn)；(4)犯罪構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)說，即以符合犯罪構(gòu)成要件的個數(shù)作為區(qū)分一罪與數(shù)罪的標(biāo)準(zhǔn)，符合一個犯罪構(gòu)成要件的是一罪，符合數(shù)個犯罪構(gòu)成要件的則為數(shù)罪。由于犯罪構(gòu)成要件標(biāo)準(zhǔn)說摒棄了前三種學(xué)說單純憑借客觀標(biāo)準(zhǔn)或者主觀標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分一罪與數(shù)罪的缺陷，貫徹了罪刑法定及主客觀相統(tǒng)一的刑事責(zé)任原則，科學(xué)地厘定了一罪與數(shù)罪，逐漸獲得罪數(shù)判斷標(biāo)準(zhǔn)的“通說”位置。以犯罪構(gòu)成標(biāo)準(zhǔn)為判斷依據(jù)，奸淫被拐賣婦女符合兩種犯罪的構(gòu)成要件，因此是數(shù)罪，而且是異種數(shù)罪。

2.對于數(shù)罪，應(yīng)當(dāng)貫徹數(shù)罪并罰原則。數(shù)罪并罰作為我國《〈刑法〉總則》規(guī)定的量刑制度，應(yīng)貫徹于分則的具體規(guī)定之中。一種法律制度的確立，如果在刑事立法層面都得不到遵守，無疑會削弱這種制度的存在價值。在同種數(shù)罪的情況下，按一罪的嚴(yán)重情節(jié)或特別嚴(yán)重情節(jié)從嚴(yán)懲處尚可，而異種數(shù)罪合并為一罪論處缺乏依據(jù)，會造成法律制度設(shè)置的相互矛盾，導(dǎo)致諸多問題出現(xiàn)，最終破壞法律的統(tǒng)一實施。

二、奸淫被拐賣婦女兩種認定模式比較分析

(一)一罪論處模式相關(guān)問題分析

1.一罪論處模式實現(xiàn)了重刑設(shè)置要求。由于受第69條數(shù)罪并罰原則的限制，如果一人所犯數(shù)罪宣告刑均為無期徒刑的話，在限制加重原則下“封頂”為無期徒刑；如果均為有期徒刑則最高25年“封頂”。如果強奸和拐賣婦女都情節(jié)一般、結(jié)果一般的話，只能判處基本的法定刑，數(shù)罪并罰不得超過20年，有五種情形的強奸罪法定刑是10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。但是，這些情形在奸淫被拐賣婦女時難以發(fā)生而導(dǎo)致無法適用，也就是說數(shù)罪并罰不能實現(xiàn)重刑設(shè)置效果，因此，才將一種犯罪行為作為另一種犯罪行為的加重情節(jié)或者加重結(jié)果，從而將數(shù)罪并罰無法實現(xiàn)的結(jié)果升格為一個犯罪的嚴(yán)重情節(jié)，將法定刑提高到無期徒刑或者死刑，以實現(xiàn)嚴(yán)懲目的。

不能否認，這種做法表明了國家嚴(yán)厲打擊拐賣婦女行為的態(tài)度和決心，在一定時期具有合理性，也便于操作，其出發(fā)點是好的。但是，設(shè)置重刑就一定產(chǎn)生良好的治理效果嗎？結(jié)論是否定的。加大刑罰處置力度，尤其是死刑的運用一旦失去彈性，那么對犯罪分子的威懾作用就趨近于零。直至犯罪分子落網(wǎng)，這期間意味著犯罪分子做任何事情的成本都是零，必死無疑產(chǎn)生的驅(qū)動會引發(fā)更大的社會危害；拐賣婦女是個社會問題，它有著環(huán)境、社會保障、民俗等復(fù)雜的原因，不是僅依靠重刑威懾就能解決的，收買被拐賣的婦女與拐賣婦女屬于對向型犯罪，由于買方市場的存在，刺激拐賣型犯罪的發(fā)生，形成惡性循環(huán)。因此，拐賣婦女行為的遏制也需要對收買被拐賣婦女罪進行完善，《中華人民共和國刑法修正案(九)》對原《刑法》第241條(收買被拐賣的婦女罪)第6款進行了修改(2)原規(guī)定為收買被拐賣婦女，不阻礙其返回居住地的，可以不追究刑事責(zé)任，《刑法修正案(九)》將其修改為收買被拐賣的婦女，按照被拐買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或減輕處罰。，這一舉措必將縮小買方市場，也對縮減賣方市場具有積極的作用。對于拐賣型犯罪的治理需是全方位的、多渠道的，不是僅靠重刑就能一蹴而就的。治理犯罪最有效的手段應(yīng)當(dāng)是提高破案率，使犯罪分子得到及時的、應(yīng)有的制裁，而不是加重刑罰，正如貝卡利亞在《論犯罪與刑罰》中最后一段論述的：“刑罰應(yīng)當(dāng)是公開的、及時的、必須的，在既定條件下盡量輕微的”。他強調(diào)適用刑罰的一些原則：一是刑罰及時性，二是刑罰不可避免性，而及時破案使罪犯得到應(yīng)有的懲罰，可以極大減少犯罪率，并實現(xiàn)最佳刑罰效果。列寧曾指出：“有人早就說過，刑罰的防范作用決不在于刑罰的殘酷，而在于有罪必究?！绷袑幍恼撌雠c貝卡利亞刑罰原則基本吻合。

2.一罪論處模式依據(jù)合理性分析。對于奸淫被拐賣婦女為何按照一罪論處，其設(shè)置依據(jù)如下：

(1)包容犯說。該論者認為：這種立法例屬于包容犯，所謂刑法中的包容犯，是指行為人在實施某一犯罪行為過程中，又實施了另一不同質(zhì)的罪行，但后者被前者包容，而僅將后者作為前罪的加重處罰情形。這種所謂的包容犯說，是對第240條立法模式的概括，其根據(jù)是存在即合理。

(2)結(jié)果加重犯(情節(jié)加重犯)說。該說認為這種立法例屬于結(jié)果加重犯(或者情節(jié)加重犯)，強奸屬于拐賣婦女的加重結(jié)果(或者加重情節(jié))。《刑法》中的結(jié)果加重犯，是指實施一個基本的犯罪行為，由于發(fā)生了加重結(jié)果(即他罪結(jié)果)而提高法定刑的情形，也就是說嚴(yán)重后果是由基本行為引起的，雖然發(fā)生了嚴(yán)重結(jié)果，但是，犯罪性質(zhì)不變，如《刑法》中的故意傷害致死等。而奸淫被拐賣婦女屬于兩個獨立犯罪行為，強奸不是拐賣婦女的加重結(jié)果，這種說法經(jīng)不起推敲。

(3)牽連犯、結(jié)合犯說[6]。該學(xué)說認為一罪論處屬于牽連犯或者結(jié)合犯的立法例。牽連犯說認為拐賣婦女與強奸具有牽連關(guān)系，應(yīng)擇一重罪論處；結(jié)合犯說認為結(jié)合犯有兩種基本形式：其一是甲罪+乙罪=甲罪(或者乙罪)；其二是甲罪+乙罪=丙罪。奸淫被拐賣的婦女屬第一種結(jié)合形式。事實上《刑法》中的牽連犯，是指以實施一個犯罪為目的，其犯罪的方法行為或者結(jié)果行為又牽連另一種犯罪的犯罪形態(tài)，成立牽連犯的兩種行為之間必須具有牽連關(guān)系，或原因行為與結(jié)果行為的牽連，或目的行為與方法行為的牽連。奸淫被拐賣的婦女，不屬于任何一種牽連形式，強奸無論如何也不能成為拐賣婦女的方法行為或者結(jié)果行為，且牽連犯屬于處斷上的一罪，不是刑法典事先加以規(guī)制的，故牽連犯說不能成立。對于結(jié)合犯，學(xué)界早已達成共識：即數(shù)個獨立的犯罪行為，根據(jù)《刑法》的規(guī)定，結(jié)合成另一個獨立新罪的犯罪形態(tài)[7]，即甲罪+乙罪=丙罪(新罪)，這種一罪模式只是刑罰的結(jié)合，并沒有通過兩罪的結(jié)合創(chuàng)制出一個源于兩罪，但又不同于兩罪的新罪名，因此，關(guān)于結(jié)合犯說也不典型。

(4)合并犯說。該學(xué)說認為這種立法例屬于合并犯。所謂合并犯，是指行為人在實施一個犯罪的過程中，或者犯罪以后，又實施了另一獨立犯罪，法律明文規(guī)定按照一罪定罪處罰的犯罪形態(tài)[8]，可表述為：甲罪+乙罪=甲罪或者乙罪的嚴(yán)重形式，合并犯的特征可以歸納為：數(shù)個犯罪行為，同一犯罪對象，時間上連續(xù)，出于不同犯罪故意，依照法律規(guī)定按照一罪定罪量刑。筆者分析合并犯的利弊得失，認為弊大于利：首先，這種立法模式帶有隨意性的特征；其次，這種立法模式混淆了一罪與數(shù)罪的界限；其三是與刑法、司法解釋的相關(guān)規(guī)定相互矛盾，只是解決了重處罰問題，但就犯罪性質(zhì)認定而言，不具有合理性。

3.一罪認定模式引發(fā)的問題。

(1)一罪模式導(dǎo)致未成年人(已滿14周歲不滿16周歲的人)犯罪主體奸淫被拐賣婦女認定困難。關(guān)于未成年犯罪主體奸淫被拐賣婦女的定性問題，有兩種不同做法：其一也是按照第240條一罪模式，以拐賣婦女罪論處；其二是認定強奸罪。因為根據(jù)《刑法》第17條的規(guī)定，已滿14周歲不滿16周歲的人，只對八類嚴(yán)重犯罪承擔(dān)刑事責(zé)任，拐賣婦女罪不屬于八種犯罪，但是強奸罪位于其中。如果嚴(yán)格貫徹一罪模式，以拐賣婦女罪論，會出現(xiàn)未成年人實施強奸行為不承擔(dān)刑事責(zé)任的結(jié)果；如果使用第二種做法獨立評價，又與一罪定性模式相悖，采用何種模式難以選擇，導(dǎo)致法律適用分歧。

(2)一罪模式引發(fā)對被奸淫“婦女”的理解歧義。《刑法》第240條規(guī)定拐賣婦女、兒童罪屬于選擇性罪名，如果只拐賣婦女的定性為拐賣婦女罪，只拐賣兒童的則為拐賣兒童罪，顯而易見，本處的婦女和兒童是區(qū)分對象確定罪名的，根據(jù)相關(guān)司法解釋：婦女是年滿14周歲的女性，而兒童則指不滿14周歲的男女兒童。如果按照一罪模式處理，奸淫被拐賣的婦女的犯罪對象是“婦女”，“婦女”是否包括“幼女”，有三種理解：其一是對婦女進行擴大解釋，將幼女包含在其中；其二是當(dāng)然解釋，既然犯罪對象為婦女的適用重刑模式，對侵害幼女也自然適用；其三是區(qū)分婦女和幼女，依照強奸罪和拐賣婦女罪(拐賣兒童罪)數(shù)罪并罰。《刑法》中的擴大解釋，是指《刑法》條文的字面含義比真實含義小，而擴大字面含義使之符合《刑法》的真實含義，如第116條的破壞交通工具罪中的“汽車”可以包括大型拖拉機在內(nèi)，擴大解釋的本質(zhì)在于只對刑法用語的含義進行擴大，但是不能超出用語的本來含義，如果完全超出用語可能具有的含義，則違背罪刑法定的基本原則，況且婦女與幼女的含義早有定論。所謂“當(dāng)然解釋”屬于刑法倫理解釋的一種，是指刑法規(guī)定雖未明確某一事項，但是依照規(guī)范目的、事物屬性和形式邏輯，將該事項當(dāng)然包括在該規(guī)范的適用范圍之內(nèi)，當(dāng)然解釋的出發(fā)點是：刑法適用時，如果較輕的行為被規(guī)定為犯罪，那較重的危害行為，盡管沒有刑法的規(guī)定，也應(yīng)被認定為犯罪；如果較輕的行為適用重刑，那較重的行為自然適用重刑。基于當(dāng)然解釋考慮，奸淫被拐賣的婦女適用一罪重刑模式，奸淫被拐賣的幼女更應(yīng)適用，自不必考慮刑法中的語境區(qū)別。如果適用第三種方式數(shù)罪并罰，強奸罪與拐賣兒童罪基本犯的法定最高刑均為10年，即使二罪都判處法定最高刑，按照限制加重的原則實行數(shù)罪并罰，最高刑期也就是20年，比奸淫被拐賣的婦女的“10年以上有期徒刑或者無期徒刑，情節(jié)特別嚴(yán)重的，可以判處死刑”要輕得多。奸淫被拐賣幼女適用一罪模式缺乏法律根據(jù)，數(shù)罪并罰又導(dǎo)致罪刑失衡。綜上所述，一罪模式附帶引發(fā)奸淫被拐賣幼女定性問題的分歧。

(二)數(shù)罪認定模式相關(guān)問題分析

1.數(shù)罪認定模式合理性分析

(1)數(shù)罪并罰模式是罪刑法定原則的必然要求。罪刑法定作為我國《刑法》的基本原則，其價值取向是保衛(wèi)社會，保障人權(quán)，限制刑罰權(quán)的濫用，這是依法治國重大戰(zhàn)略決策的法律體現(xiàn)。第一部《刑法》頒布之前，由于長期缺乏系統(tǒng)的、法典性的法律規(guī)定，處理數(shù)罪問題只能依靠一些單行法規(guī)或者司法解釋，由于立法不明確，諸多數(shù)罪問題的處理缺乏法律規(guī)定，甚至個別地方采取“估堆”處理方式，隨意性很大，致使解決數(shù)罪問題的方法不統(tǒng)一，也不科學(xué)?，F(xiàn)行《刑法》確立的數(shù)罪并罰原則，對于處理數(shù)罪問題提供了全面的、系統(tǒng)的依據(jù)。雖然該原則屬于指導(dǎo)量刑的局部原則，但也應(yīng)在分則中得以貫徹，這是罪刑法定原則指導(dǎo)刑事立法的基本要求。第240條第三款中的奸淫被拐賣的婦女事實上是兩個獨立的數(shù)罪，不存在所謂強奸是“捎帶腳兒的”或者強奸是拐賣婦女的“附隨”行為的問題，應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第69條數(shù)罪并罰的規(guī)定，制裁拐賣婦女的犯罪是必須的，人權(quán)保護也是重要的，但不能僅為了實現(xiàn)重罰的目的而違背罪刑法定原則。

(2)數(shù)罪并罰模式是罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的必然要求?，F(xiàn)行《刑法》第5條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！边@一刑法基本原則是刑事立法與刑事司法必須普遍遵守的根本性準(zhǔn)則，而刑事立法的遵守是刑事司法遵守的前提。刑法中某一犯罪法定刑的設(shè)立，應(yīng)以該種犯罪社會危害的輕重為依據(jù)，即重罪重刑，輕罪輕刑，拉開刑罰階梯，不能把兩種無關(guān)的犯罪評定在一起啟動重刑模式，無論基于打擊需要也好、治理需要也罷?？疾煨袨榈纳鐣：π詰?yīng)當(dāng)堅持發(fā)展的觀點，當(dāng)某種犯罪行為的社會危害性在特定社會條件下日趨加重時，可以通過立法提高這種犯罪的刑罰幅度，以維持罪刑體系的科學(xué)性，但是不能把兩種毫無關(guān)聯(lián)的犯罪生硬合并為一罪并加重刑罰；如果一種犯罪與其法定刑是相適應(yīng)的，執(zhí)行數(shù)罪并罰制度，就可以使犯罪分子得到應(yīng)有的懲罰，這樣既體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則，又貫徹了數(shù)罪并罰制度。罪刑配置的適當(dāng)性最終決定刑罰適用的準(zhǔn)確性和刑罰執(zhí)行的有效性。

2.數(shù)罪認定模式與刑罰目的的實現(xiàn)

(1)對向型犯罪的預(yù)防不是依賴一罪的重刑設(shè)置能夠?qū)崿F(xiàn)的。馬克思主義認為犯罪是蔑視社會秩序“最極端”“最明顯”的表現(xiàn)，而“刑罰不外是社會對付違反它的生存條件(不管這是什么樣的條件)的行為的一種自衛(wèi)手段”。我國刑罰的根本目的在于預(yù)防犯罪，維護社會安全，刑罰設(shè)置的科學(xué)性是實現(xiàn)刑罰目的的前提，其科學(xué)性最基本的要求則是符合罪刑規(guī)律、罪數(shù)形態(tài)，而數(shù)罪一刑或升格為一重刑，則違背罪刑設(shè)置規(guī)律。這種所謂的獨樹一幟的做法帶有立法隨意性，不是創(chuàng)新。拐賣婦女犯罪蔑視人格尊嚴(yán)、侵犯婦女諸多人身權(quán)利，危害性極大，其罪惡性不容忽視。但是，這種罪惡性的延續(xù)是通過收買被拐賣婦女犯罪活動加以實現(xiàn)的，紀(jì)錄片《盲山》鏡頭下婦女的悲慘處境，毫無疑問地加大了人們對人販子的憎恨。然而，人們往往把下一個犯罪(收買被拐賣的婦女罪)之惡自覺不自覺地疊加到上一個犯罪(即拐賣婦女罪)上總體評價，這種認識把兩罪之惡歸結(jié)為一罪之惡，放大了拐賣婦女罪的社會危害性。因此，才會有兩會代表提出拐賣婦女犯罪一律應(yīng)當(dāng)處死的主張。事實上，這兩種犯罪互為存在，后續(xù)犯罪激勵前手犯罪的發(fā)生，這也是拐賣型犯罪屢禁不止的原因。因此，僅靠提高前手犯罪的制裁力度(甚至忽視強奸犯罪的獨立存在)是片面的，不利于刑罰目的的實現(xiàn)。

(2)無期徒刑和有期徒刑并罰“封頂線”設(shè)計是刑法謙抑性原則的體現(xiàn)。刑罰的適用有積極的一面，也有消極的一面。積極的一面就是刑罰的威懾力；而消極作用首先源于刑罰本身，其威懾作用是有限的，其次在于用刑不當(dāng)，過輕過重都影響刑罰功能的發(fā)揮。德國刑法學(xué)者耶林說過：“刑罰如兩刃之劍，用之不得其當(dāng)，則國家與個人兩受其害。”基于對刑罰功能二重性的認識，刑法的謙抑性原則成為現(xiàn)代刑法追求的價值目標(biāo)，謙抑即縮減或壓縮。刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他替代措施)，獲取最大的社會效益，有效地預(yù)防和控制犯罪[9]。刑法的謙抑性具有限制機能，限制刑罰與重刑的設(shè)置與適用，這是現(xiàn)代法治社會刑法應(yīng)有的價值意蘊，也順應(yīng)輕刑化的國際潮流。我國刑罰承載的一般預(yù)防與特殊預(yù)防目的的最終實現(xiàn)離不開刑罰的執(zhí)行，而合理科學(xué)的刑罰配置是最終正確執(zhí)行刑罰、實現(xiàn)刑罰目的的前提與關(guān)鍵。

(三)兩種認定模式的比較分析與評價

一罪認定模式把原本兩種獨立的犯罪整合在一起，實現(xiàn)了同等條件下拐賣婦女罪與強奸罪數(shù)罪并罰無法實現(xiàn)的重刑效果，是符合嚴(yán)打需求的權(quán)宜之計，其立法出發(fā)點是為了有效威懾拐賣婦女的犯罪，表明了國家對這種犯罪“零容忍”的態(tài)度與決心，甚至有人認為這種整合后提高法定刑的模式是立法技術(shù)的突破，是創(chuàng)新，具有靈活性等特點。但是，不可否認的是這一模式面臨三個問題：其一，一罪重刑化做法定刑和刑罰配置欠缺法律根據(jù)，帶有主觀隨意性?？v觀《刑法》中其他罪刑規(guī)范，如《刑法》第241條(收買被拐賣的婦女罪)第4款規(guī)定“收買被拐賣的婦女，并有第二款(強奸罪)規(guī)定的犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”，這里強奸是一種獨立的犯罪。又如最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》(以下簡稱“意見”)第24規(guī)定：“拐賣婦女、兒童，又奸淫被拐賣的婦女、兒童，或者誘騙、強迫被拐賣的婦女、兒童賣淫的，以拐賣婦女、兒童罪處罰?！逼涞?5條規(guī)定：“拐賣婦女、兒童，又對被拐賣的婦女、兒童實施故意殺害、傷害、猥褻、侮辱等行為，構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！薄兑庖姟钒压召u婦女過程中實施的強奸行為與其他犯罪行為區(qū)別對待，而區(qū)別對待的依據(jù)不是奸淫行為的輕重(3)參見《關(guān)于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》總體要求部分原文。?？梢?，行為的危害大小不是此立法例確定的依據(jù)；就司法層面而言，《意見》總體要求部分列舉了2007年至2009年連續(xù)三年拐賣婦女、兒童案件的審結(jié)率和重刑率，重刑率在逐年提高，“但是，由于種種原因，拐賣婦女、兒童犯罪在部分地區(qū)有所上升的勢頭仍未得到有效遏制”(4)2008年，全國法院共審結(jié)拐賣婦女、兒童犯罪案件1353件，比2007年上升9.91%；判決發(fā)生法律效力的犯罪分子2161人，同比增長11.05%，其中，被判處五年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑的1319人，同比增長10.1%，重刑率為61.04%，高出同期全部刑事案件重刑率45.27個百分點。2009年，全國法院共審結(jié)拐賣婦女、兒童犯罪案件1636件，比2008年上升20.9%；判決發(fā)生法律效力的犯罪分子2413人，同比增長11.7%，其中被判處五年以上有期徒刑、無期徒刑甚至死刑的1475人，同比增長11.83%。。這些數(shù)字說明了重刑配置下拐賣婦女案件的發(fā)案情況依然沒有得到很好控制，因而提出“進一步依法加大打擊力度，堅決有效遏制拐賣婦女、兒童犯罪的上升勢頭”。其二，數(shù)罪并罰的基本制度在刑事立法層面被忽略。其三，破壞了刑事立法的統(tǒng)一性。這種按照一罪重處斷的立法例是1997年修訂《刑法》時確立的，當(dāng)時在刑法典中采用這種立法例的還有強迫賣淫罪，《刑法》第358條第1款第4項將“強奸后迫使賣淫的”作為強迫賣淫罪的情形，并規(guī)定有此情形，情節(jié)特別嚴(yán)重的，處無期徒刑或者死刑，并處沒收財產(chǎn)。而2015年8月29日通過的《中華人民共和國刑法修正案(九)》將其修改為：“犯前兩款罪，并有殺害、傷害、強奸、綁架等犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！边@一修訂還原了數(shù)罪的本來面貌。

數(shù)罪認定模式貫徹了罪刑法定的刑法基本原則、符合刑罰的目的要求，就定性而言是合理的、科學(xué)的，可以避免一罪模式帶來的定罪量刑不平衡及其相互矛盾。但是，由于受我國數(shù)罪并罰“以限制加重原則為主，吸收、并科原則為輔的”折中原則的制約，在并罰的數(shù)罪法定最高刑均為有期徒刑的情況下，可能使并罰的最高刑期為 25年，致使生刑的威懾力量減弱，不能實現(xiàn)立法者所預(yù)想的從嚴(yán)懲治效果。如此說來，數(shù)罪模式有應(yīng)對客觀形勢變化不足之缺陷，帶有一定的限制性、刻板性的特征，數(shù)罪并罰制度的完善，也是值得探討的問題。

三、奸淫被拐賣婦女定性問題的理性選擇——數(shù)罪認定模式及其完善

(一)強奸與拐賣婦女獨立評價，完善數(shù)罪并罰制度，取消低刑期并罰上限

基于上述分析，筆者認為：奸淫被拐賣的婦女應(yīng)當(dāng)認定為拐賣婦女罪與強奸罪，依法數(shù)罪并罰?！缎谭ㄐ拚?八)》將有期徒刑并罰的上限區(qū)分情況提高到25年，削減了死刑過重、生刑過輕的弊端，使并罰后的有期徒刑與無期徒刑得以銜接，這是值得肯定的地方。也有人提出針對嚴(yán)峻的社會治安狀況，取消有期徒刑并罰上限的主張，本著數(shù)罪數(shù)刑的原則無限制相加，這種刑罰未免過重。限制是必要的，無限制絕對相加加大了執(zhí)行成本，既不可行，也不利于刑罰目的的實現(xiàn)。關(guān)鍵是在限制的基礎(chǔ)上吸取并科原則的合理內(nèi)容，《刑法》第69條關(guān)于有期徒刑總和刑期35年是一個粗線條的規(guī)定，可以進一步細化，解決兩罪均為基本犯刑期較低的并罰力度問題。如增加有期徒刑總和刑期不滿15年的，數(shù)刑直接相加的內(nèi)容。這一做法可以說是對限制加重原則的變通，改變總和刑期35年上下的單一性限制規(guī)定；也可以說是對并科原則內(nèi)容的補充，可以改變拐賣婦女、強奸等犯罪都是基本犯低刑期并罰的弊端，也便于操作。至于人大代表(5)在2019年3月5日至3月15日召開的全國人民代表大會、中國人民政治協(xié)商會議上，張寶艷帶來了《關(guān)于加重對拐賣婦女、兒童犯罪量刑標(biāo)準(zhǔn)的建議》。她認為，正是由于現(xiàn)在對拐賣婦女、兒童犯罪分子的量刑過輕，對犯罪分子的打擊起不到震懾作用，使得一些犯罪分子依然鋌而走險，導(dǎo)致拐賣婦女、兒童犯罪案件仍不斷發(fā)生。對此，張寶艷建議，拐賣婦女、兒童犯罪的起刑點應(yīng)從“五年以上十年以下有期徒刑”調(diào)至“十年以上至死刑”，拐賣婦女、兒童犯罪的量刑應(yīng)重于綁架罪。提出的將拐賣婦女、兒童罪的起刑點提到10年，與綁架罪持平；突破《刑法》第87條追訴時效(6)2018年全國人民代表大會、中國人民政治協(xié)商會議期間張寶艷代表提出的。等等，都是不可取的?！缎谭ā返?39條規(guī)定的綁架罪基本犯的起刑點是5年，加重犯才是10年，不能把拐賣婦女罪的基本犯與綁架罪加重犯的法定刑相提并論。況且拐賣婦女罪基本犯的起刑點已經(jīng)是5年，比故意殺人罪(起刑點為3年)都高。生命權(quán)是最基本的人身權(quán)，人的生命具有最高的價值屬性，故意殺人罪在任何國家刑法典中都是作為重罪加以嚴(yán)懲的，拐賣婦女兒童罪危害性再重，也重不過故意殺人罪。法律不是基于憤慨而制定的，道理不言而喻。據(jù)最高院2015年的通報：2010年至2014年，全國各級法院審結(jié)拐賣婦女兒童案件7719件，對12963名犯罪分子判處了刑罰，其中判處5年有期徒刑至死刑的7336人，重刑率達56.59%。目前拐賣婦女的重刑率僅次于故意殺人罪與綁架罪，當(dāng)嚴(yán)刑峻法無法阻止犯罪的情況下，貝卡利亞關(guān)于“法律的震懾力，源于承擔(dān)犯罪后果的必然性，而非承擔(dān)犯罪后果的嚴(yán)重性”的論述，成為最合理的解釋。

(二)數(shù)罪模式下相關(guān)問題的疏通與解決

1.數(shù)罪認定模式解決了奸淫被拐賣“幼女”的定性問題。在數(shù)罪模式下，奸淫被拐賣婦女的，按照強奸罪與拐賣婦女罪數(shù)罪并罰；而奸淫被拐賣幼女的，依照拐賣兒童罪與強奸罪數(shù)罪并罰，奸淫幼女屬于強奸罪從重處罰情節(jié)，對奸淫幼女與婦女的處罰拉開檔次，使罪犯得到公平的懲處，而且罪刑關(guān)系準(zhǔn)確。

2.數(shù)罪認定模式妥善解決了已滿14周歲不滿16周歲的人奸淫被拐賣“婦女”(或“幼女”)的定性問題。實踐中這個年齡段上的未成年人參與拐賣婦女或者兒童犯罪的雖然不多，但也不能排除，在數(shù)罪模式下定性問題清晰明了，構(gòu)成哪個犯罪就按照哪個犯罪追究刑事責(zé)任，嚴(yán)格貫徹罪刑法定原則。上述年齡之人無論拐賣婦女還是拐賣兒童，均不屬于《刑法》第17條第2款承擔(dān)刑事責(zé)任的范圍，因此，僅就強奸罪承擔(dān)責(zé)任，無論奸淫的對象是被拐賣婦女還是幼女，均以強奸罪論，只是區(qū)分不同對象量刑而已。

3.數(shù)罪模式統(tǒng)一規(guī)范《刑法》中的用語、協(xié)調(diào)相關(guān)犯罪的關(guān)系，保持罪刑設(shè)置的統(tǒng)一性、科學(xué)性?！缎谭ā分忻恳粋€單詞術(shù)語都有自己特定的含義，一罪模式下對于奸淫被拐賣婦女的“婦女”的理解，只能包括“幼女”在內(nèi)，故由此產(chǎn)生“在罪刑法定框架內(nèi)，法律用語含義的統(tǒng)一性應(yīng)該服從刑事處罰的合理性”[10]的論述。如果此處不包括幼女，那么奸淫被拐賣的幼女執(zhí)行數(shù)罪并罰的結(jié)果使奸淫被拐賣的幼女的處罰比一罪模式下奸淫被拐賣婦女的處罰要輕，導(dǎo)致刑罰失衡的結(jié)果，有違罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，因此，只能作出此處的婦女包括幼女在內(nèi)的生硬解釋。而數(shù)罪模式理順了《刑法》中的單詞、術(shù)語的關(guān)系，與修改后的《刑法》第358條(原規(guī)定：強奸后迫使賣淫的按照強迫賣淫罪一罪論處，《刑法修正案(九)》恢復(fù)數(shù)罪設(shè)置)的規(guī)定協(xié)調(diào)一致，使刑法總則的原則規(guī)范與分則的具體罪刑規(guī)范相互銜接，互為一體，保障了《刑法》的統(tǒng)一實施。