馮子軒

內(nèi)容摘要：迄今為止，學(xué)前教育仍是我國教育體系中的薄弱環(huán)節(jié)，其根源在于法律規(guī)制方案與學(xué)前教育市場化改革現(xiàn)狀互不匹配。行政法學(xué)界應(yīng)關(guān)切學(xué)前教育的治理困境，從學(xué)前教育的公共屬性出發(fā)，以給付行政理論重塑學(xué)前教育法律規(guī)制體系，圍繞著立法、供給、補(bǔ)貼和標(biāo)準(zhǔn)等規(guī)制要點(diǎn)展開探討，并解析其中廣泛涉及的多學(xué)科交叉問題，最終形成治理面向的法律規(guī)制改革方案。

關(guān)鍵詞：學(xué)前教育 規(guī)制 給付行政 公共屬性 司法治理

中國分類號：DF36文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1674-4039-（2019）01-0134-146

近30年來，教育規(guī)制熱潮席卷世界，其表現(xiàn)為教育立法活動十分頻繁，立法規(guī)模空前龐大，政府在教育領(lǐng)域的主導(dǎo)作用愈發(fā)明顯。1980年，英國教育領(lǐng)域主要立法僅有7部，至1993年已經(jīng)激增至300多部，英國進(jìn)入前所未有的教育規(guī)制時(shí)代?！? 〕美國在聯(lián)邦政府與州政府層面均存在大量的規(guī)制措施，州政府的教育規(guī)制已經(jīng)遠(yuǎn)超出教科書和課程設(shè)置等具體事務(wù)，甚至擴(kuò)展到“審查地方教育委員會、行政人員和教師的裁量權(quán)”的程度?！? 〕概莫能外，經(jīng)過30多年的快速發(fā)展，我國已經(jīng)形成一套通過立法塑造的，全國層面統(tǒng)一的教育法律規(guī)制體系。但值得注意的是，學(xué)前教育至今仍是我國教育法律規(guī)制體系中的薄弱環(huán)節(jié)，以至于出現(xiàn)種種亂象，〔3 〕引發(fā)信任危機(jī)，學(xué)前教育體系陷入前所未有之困境。

筆者認(rèn)為，行政法的基本原理應(yīng)被充分運(yùn)用到學(xué)前教育治理中，這也是過去常為法學(xué)界所忽視的部分。筆者旨在正本清源，闡述中國學(xué)前教育法律規(guī)制理論、現(xiàn)狀以及改革愿景，特別提出以給付行政理論重塑符合我國學(xué)前教育發(fā)展現(xiàn)實(shí)的法律規(guī)制體系，提出符合行政法治與教育規(guī)律的規(guī)制要點(diǎn)，并試圖給出一個(gè)治理面向的法律規(guī)制改革方案;筆者同時(shí)也關(guān)注司法治理與學(xué)前教育的良性互動，以提升治理效果。

一、學(xué)前教育規(guī)制的行政法基礎(chǔ)：一種行政給付義務(wù)

（一）學(xué)前教育的公共屬性

學(xué)前教育，又稱學(xué)齡前教育或幼兒教育。廣義而言，它是指對自出生至進(jìn)入（小學(xué)）前的兒童所進(jìn)行的教育、組織的活動和施加的影響，有正式與非正式兩種教育形式，對象包括嬰兒（0—3歲）、幼兒（3—7歲）。在我國，狹義的學(xué)前教育，指對3—7周歲的兒童實(shí)施的保育和教育活動。〔4 〕學(xué)前教育的萌芽可以追溯至西方的啟蒙運(yùn)動，發(fā)軔于識字率較高的歐洲國家，在西方19世紀(jì)的普及現(xiàn)代初等教育浪潮中蓬勃發(fā)展起來。進(jìn)入21世紀(jì)，學(xué)前教育已經(jīng)成為各國普遍的公共政策議題，且在大多數(shù)國家中，學(xué)前教育被納入國家教育體系，表現(xiàn)為政府部門通過立法塑造制度體系，將其納入國民教育體系，適度提供學(xué)前教育產(chǎn)品，公共財(cái)政承擔(dān)相當(dāng)部分的出資義務(wù)等?！? 〕但是，學(xué)界對于學(xué)前教育屬性的認(rèn)識一直存在爭議，持“私有品”論 〔6 〕、“公共產(chǎn)品”論 〔7 〕與“公益性和教育性屬性”論 〔8 〕皆有之。筆者認(rèn)為，我國學(xué)前教育具有明確的公共屬性，理由如下。

首先，從經(jīng)濟(jì)規(guī)律角度來考察，信息嚴(yán)重不對稱導(dǎo)致學(xué)前教育缺乏“市場化”的條件，只能向公共屬性方向發(fā)展。信息不對稱理論，指在市場條件下，要實(shí)現(xiàn)公平交易，交易雙方掌握的信息必須對稱，否則商品品質(zhì)會持續(xù)下降的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。理想的市場交易是一方交錢一方交貨，前提條件是買賣雙方都能正確評估產(chǎn)品的價(jià)值?！? 〕具體到學(xué)前教育領(lǐng)域，幼兒由于缺乏認(rèn)知能力，無法評價(jià)教育質(zhì)量的好壞;父母將孩子送到托幼機(jī)構(gòu)以后，也無法親自觀察、監(jiān)督托幼機(jī)構(gòu)的教育質(zhì)量水平;也難以通過其他如考試、考核等監(jiān)控手段來反映教育質(zhì)量;其結(jié)果是，接受教育的幼兒、提供教育的托幼機(jī)構(gòu)、購買教育服務(wù)的父母之間存在嚴(yán)重的信息不對稱。如果完全按照“私人產(chǎn)品”來對待學(xué)前教育，或者完全由營利性的市場思維來運(yùn)營學(xué)前教育，服務(wù)提供方和父母之間難以達(dá)到互相信任，父母無法判斷學(xué)費(fèi)付出是否值得，托幼機(jī)構(gòu)的水平難以得到客觀評價(jià);長此以往，社會缺乏對學(xué)前教育優(yōu)質(zhì)產(chǎn)品的識別和激勵機(jī)制，易形成劣幣驅(qū)逐良幣的局面。此時(shí)，只有向?qū)W前教育注入公共性，建立公信力，家長才能充分信任托幼機(jī)構(gòu)的教育本質(zhì)，學(xué)前教育體系方可實(shí)現(xiàn)良性發(fā)展。

其次，從教育規(guī)律來考察，學(xué)前教育具有極強(qiáng)的公共屬性。一方面，幼兒是國家和民族發(fā)展的未來，學(xué)前教育是國家教育事業(yè)的基礎(chǔ)，對個(gè)人發(fā)展將發(fā)生極為重要的影響;另一方面，學(xué)齡前兒童正處于幼兒期，語言能力與認(rèn)知能力很弱，其身心健康發(fā)展有賴于全社會的扶助，遠(yuǎn)非家庭、機(jī)構(gòu)之力可以達(dá)成。由于幼兒群體的弱勢，在整個(gè)教育領(lǐng)域，如果把學(xué)前教育、初等教育、中等教育、高等教育按公共性劃分，學(xué)前教育應(yīng)是公共性最強(qiáng)、社會受益面最廣的一項(xiàng)社會公共事業(yè)，具有最強(qiáng)的服務(wù)性與福利性。事實(shí)上，一些國際權(quán)威的社會結(jié)構(gòu)分類系統(tǒng) 〔10 〕都將其定位為公益部門（非營利部門）。

爬梳我國的教育法律體系，學(xué)前教育的公共屬性早已為立法所確認(rèn)，各層次立法對其均有表述，且具有連貫性?，F(xiàn)行《憲法》第19條涉及學(xué)前教育在國家教育體系中的定位，規(guī)定：“國家發(fā)展社會主義教育事業(yè)，提高全國人民的科學(xué)文化水平。國家舉辦各種學(xué)校，普及初等義務(wù)教育，發(fā)展中等教育、職業(yè)教育和高等教育，并且發(fā)展學(xué)前教育”;這是將學(xué)前教育納入國家教育體系的開端，確認(rèn)了其公共屬性。第46條又涉及國家對兒童受教育權(quán)的保障義務(wù)，規(guī)定：“中華人民共和國公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。國家培養(yǎng)青年、少年、兒童在品德、智力、體質(zhì)等方面全面發(fā)展”;第49條特別強(qiáng)調(diào)國家對于特殊群體的保護(hù)義務(wù)，表述為：“婚姻、家庭、母親和兒童受國家的保護(hù)”。2003年，為解決學(xué)前教育發(fā)展瓶頸和供需矛盾，十部委聯(lián)合頒布了《關(guān)于幼兒教育改革與發(fā)展的指導(dǎo)意見》（下稱《指導(dǎo)意見》），被認(rèn)為是學(xué)前教育“市場化”改革的肇始，也是國家試圖引入市場力量推動學(xué)前教育發(fā)展的一種嘗試。一方面，《指導(dǎo)意見》提出了較為激進(jìn)的市場化改革方向，即“今后5年（2003—2007年）幼兒教育改革的總目標(biāo)是：形成以公辦幼兒園為骨干和示范，以社會力量興辦幼兒園為主體，公辦與民辦、正規(guī)與非正規(guī)教育相結(jié)合的發(fā)展格局”;另一方面，仍反復(fù)強(qiáng)調(diào)“幼兒教育是基礎(chǔ)教育的重要組成部分”，試圖把“市場化改革”與“學(xué)前教育公共屬性”進(jìn)行切割。2010年，《國務(wù)院關(guān)于當(dāng)前發(fā)展學(xué)前教育的若干意見》（下稱《若干意見》）出臺，在這份執(zhí)行國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃“學(xué)前教育部分”的指導(dǎo)性文件中，多次提及學(xué)前教育的公共性：“學(xué)前教育是終身學(xué)習(xí)的開端，是國民教育體系的重要組成部分，是重要的社會公益事業(yè)……發(fā)展學(xué)前教育，必須堅(jiān)持公益性和普惠性，努力構(gòu)建覆蓋城鄉(xiāng)、布局合理的學(xué)前教育公共服務(wù)體系”。當(dāng)時(shí)的背景是，經(jīng)過幾年的市場化改革，社會資本大量涌入，其繁榮發(fā)展的表象模糊了學(xué)前教育的公共屬性，整個(gè)社會均出現(xiàn)了認(rèn)知偏差，甚至出現(xiàn)了地方政府“甩包袱”的情況。〔11 〕《若干意見》適時(shí)出臺，從國家層面重申學(xué)前教育的公共屬性仍是政府治理基點(diǎn)。此后中央和地方頒行的相關(guān)政策法規(guī)文件，包括發(fā)展規(guī)劃、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、教師資格、補(bǔ)貼方式等，都是秉持這一邏輯展開，由此可見公共屬性是學(xué)前教育法律規(guī)制的起點(diǎn)。

（二）給付行政原理在學(xué)前教育治理中的運(yùn)用

如前所述，學(xué)前教育的公共屬性非常明確，那么，政府在學(xué)前教育領(lǐng)域應(yīng)充當(dāng)何種角色，擔(dān)負(fù)何種責(zé)任？在我國學(xué)前教育市場化改革的大背景下，重拾學(xué)前教育的本質(zhì)，給付行政之于學(xué)前教育的意義應(yīng)被重新認(rèn)識。

1.給付行政介入學(xué)前教育的正當(dāng)性

20世紀(jì)以來，公共行政與治理模式改革推進(jìn)，政府與公眾的關(guān)系從對立逐步轉(zhuǎn)變?yōu)楹献鞣?wù)，傳統(tǒng)意義上的干預(yù)行政、警察行政模式不斷受到?jīng)_擊，給付行政理論 〔12 〕由此發(fā)展起來，成為現(xiàn)代行政法基礎(chǔ)理論中的重要內(nèi)容。受其影響，以憲法上的“物質(zhì)幫助權(quán)”作為依托，中國行政法學(xué)者們發(fā)展出特點(diǎn)鮮明的給付行政理論體系，政府的認(rèn)識也經(jīng)歷了從“給付就是提供物質(zhì)幫助”到“給付側(cè)重社會公平的維護(hù)，關(guān)注公民的社會權(quán)實(shí)現(xiàn)”的深化過程。〔13 〕事實(shí)上，給付行政在法律上常表現(xiàn)為授益性行政處分，預(yù)設(shè)了國家對于人民的一種照顧義務(wù)，但政府在何時(shí)介入以及如何介入私人生活，有賴于各國的行政實(shí)踐，體現(xiàn)了不同國家的政府與個(gè)人基于時(shí)代背景與社會結(jié)構(gòu)的互動關(guān)系?！?4 〕具體到學(xué)前教育領(lǐng)域，法學(xué)界需要闡明學(xué)前教育所反映的這種互動關(guān)系的變遷，衡量學(xué)前教育給付中的公共利益，并明確政府在支持幼兒、家庭方面扮演的角色，以論證給付行為的正當(dāng)性;而這些工作，過去常常為法學(xué)界所忽視?！?5 〕

其一，社會變革引發(fā)學(xué)前教育給付關(guān)系產(chǎn)生。幼兒期是個(gè)人認(rèn)知能力、語言和心理社會技能發(fā)展的重要時(shí)期，其發(fā)展程度將對幼兒成年以后的社會技能水平和家庭親子關(guān)系產(chǎn)生關(guān)鍵影響。工業(yè)時(shí)代以前，承擔(dān)幼兒保育任務(wù)的通常是家庭，父母完全擔(dān)任教育者的角色，由父母幫助完成幼兒的社會化。但工業(yè)時(shí)代的家庭情況往往是父母雙方參與職業(yè)工作，無暇照顧幼兒，家庭的學(xué)前教育功能式微，而公眾對學(xué)前教育的需求不斷增加以致必須由國家介入才能滿足需要。以北美為例。1960年代以前，美國聯(lián)邦政府并不資助各州的學(xué)前教育，超過半數(shù)的州沒有5歲學(xué)前班，全美只有10%的3—4歲兒童進(jìn)入托幼機(jī)構(gòu)。這一傳統(tǒng)觀念隨著消除貧困、促進(jìn)平等的運(yùn)動而發(fā)生了改變?！?6 〕在國家充足財(cái)力的支持下，以解決平等的受教育權(quán)為目標(biāo)，美國政府開始對弱勢家庭的幼兒學(xué)前教育進(jìn)行給付。加拿大的學(xué)前教育行政給付發(fā)展則分為兩個(gè)階段，一是第二次世界大戰(zhàn)期間，出于戰(zhàn)備需要，聯(lián)邦政府與省政府、特區(qū)政府簽署協(xié)議，雙方各出資一半為那些母親參加軍備生產(chǎn)而需要照顧的幼兒提供保育服務(wù);二是1960年代以后，為解決貧困問題，《加拿大援助計(jì)劃》規(guī)定聯(lián)邦政府與省政府通過協(xié)議共同分擔(dān)包括兒童保育在內(nèi)的社會福利成本，服務(wù)對象主要為貧困家庭的幼兒。1970年代，《兒童保育費(fèi)用減免政策》擴(kuò)大了給付力度，凡是父母參加工作的兒童家庭，在確定其所得稅之前，從其應(yīng)稅所得中扣除兒童保育費(fèi)用，促使更多幼兒享受保育服務(wù)?！?7 〕美國的經(jīng)驗(yàn)表明，社會發(fā)展到一定程度，國家給付能力上升與公眾對社會保障的期待持續(xù)增加，政府的合理涉入無可避免。就中國而言，工業(yè)化的進(jìn)程開始不過幾十年的時(shí)間，社會正處于急速發(fā)展中，整個(gè)社會對于學(xué)前教育給付需求呈明顯的上升趨勢，政府對于兒童、家庭的保障更顯得彌足珍貴。

第二，學(xué)前教育的給付利益可以被確認(rèn)。首先，從成本效益角度來看，政府對學(xué)前教育的給付，不僅是成本和負(fù)擔(dān)能力的問題，更是一個(gè)劃算的社會投資，獲益遠(yuǎn)大于付出。這個(gè)結(jié)論源自美國著名的1個(gè)早期干預(yù)項(xiàng)目和2個(gè)實(shí)驗(yàn)?zāi)Ｐ晚?xiàng)目：佩里幼兒園干預(yù)項(xiàng)目 〔18 〕、初學(xué)者實(shí)驗(yàn)項(xiàng)目 〔19 〕和芝加哥兒童家長中心實(shí)驗(yàn)項(xiàng)目?！?0 〕3個(gè)項(xiàng)目均使用了成本效益的分析方法，對參與者進(jìn)行長期跟蹤評估，結(jié)論令人信服。一是參與者年齡增長與產(chǎn)生的社會效益呈正相關(guān)關(guān)系，如減少特殊教育服務(wù)費(fèi)用、福利援助、刑事糾紛;繳納更高的稅收;更低犯罪率等。二是獲得成本效益的具體數(shù)據(jù)結(jié)論，如佩里幼兒園項(xiàng)目每投入1美元，參與者40歲時(shí)回報(bào)為16.14美元;〔21 〕卡羅萊納初學(xué)者實(shí)驗(yàn)項(xiàng)目每投入1美元，參與者21歲時(shí)回報(bào)為3.23美元;芝加哥兒童家長中心實(shí)驗(yàn)項(xiàng)目估算，每投入1美元，參與者21歲時(shí)回報(bào)為7.14美元?！?2 〕這些項(xiàng)目結(jié)論客觀上推動了西方國家對學(xué)前教育給付的支持。除了專注于低收入家庭的孩子的項(xiàng)目外，一些國家的研究與實(shí)踐目前已經(jīng)擴(kuò)展到政府資助高質(zhì)量的學(xué)前教育應(yīng)惠及所有孩子的層面?！?3 〕從對社會公平的提升效益來看，學(xué)前教育給付至少體現(xiàn)三個(gè)面向：兒童、女性與家庭，遵從公共利益取向。兒童與女性仍處于一定的弱勢狀態(tài)，尤其是傳統(tǒng)文化傾向于給予中國女性更多的育兒任務(wù)，一定程度的學(xué)前教育行政給付，使孩子在得到更好教育的同時(shí)將女性從保育任務(wù)中解放出來，獲取更多職業(yè)發(fā)展機(jī)會，是推動性別公平的直接方式。當(dāng)然，對于家庭而言，我國家庭貧富差距仍然較大，政府通過行政給付實(shí)現(xiàn)對弱勢家庭兒童受教育權(quán)的特殊保護(hù)，這種對于弱者的特殊扶助體現(xiàn)國家對公民基本權(quán)利和社會公平的尊重，對于當(dāng)下中國更有特殊意義?！?4 〕

2.學(xué)前教育給付行為的基本原則

政府對學(xué)前教育應(yīng)該承擔(dān)給付義務(wù)，是不是承擔(dān)得越多就越好？答案是否定的。一味追求政府的給付義務(wù)，容易形成漫無邊際的政府責(zé)任，造成給付過度而塑造異化的全能政府，侵犯私人生活邊界，更是公共財(cái)政不可承受之重。遺憾的是，中國的給付行政法治水平仍較低，相關(guān)法律規(guī)范太少，對于行政給付的范圍、分類、程序、給付標(biāo)準(zhǔn)及救濟(jì)渠道都缺乏立法規(guī)范。有鑒于此，應(yīng)明確學(xué)前教育給付的基本原則，探討在現(xiàn)有公共財(cái)政可承受范圍內(nèi)的最優(yōu)給付方案。需要注意，政府的給付作用并不等同于次要性、附屬性，而是政府應(yīng)承擔(dān)起個(gè)體、社會力不所達(dá)的給付事務(wù)。對此，筆者更認(rèn)同政府、家庭、托幼機(jī)構(gòu)及其他社會組織應(yīng)進(jìn)行一定程度分工，在各自范圍內(nèi)擔(dān)負(fù)起相當(dāng)義務(wù)，良好互動并根據(jù)情勢隨時(shí)調(diào)整。

第一，實(shí)現(xiàn)社會公平。當(dāng)前中國社會結(jié)構(gòu)極不平衡，決定了給付行政更關(guān)乎建立在經(jīng)濟(jì)發(fā)展的基礎(chǔ)上的社會公平與分配正義。這與西方國家不同，如德國以福利國家為特征，美國則以規(guī)制政府為標(biāo)志。筆者認(rèn)為，顧及中國國情，應(yīng)重點(diǎn)關(guān)注社會公平，兼顧一般生存照顧給付與弱勢家庭兒童的特殊給付，這涉及公立機(jī)構(gòu)與私立機(jī)構(gòu)的關(guān)系、財(cái)政資金投入方式等諸多問題。第二，維護(hù)公共利益。學(xué)前教育的特殊性決定需警惕市場化改革中的規(guī)制失靈與公益受損現(xiàn)象，政府給付的介入可以及時(shí)修正偏差。第三，政府優(yōu)先對個(gè)人、父母、家庭、團(tuán)體協(xié)作不能達(dá)成的事項(xiàng)進(jìn)行給付，并承擔(dān)扶持、引導(dǎo)與最終的擔(dān)保責(zé)任。如一般學(xué)前教育產(chǎn)品供給、提供補(bǔ)貼、制定規(guī)劃、行業(yè)準(zhǔn)入與退出、標(biāo)準(zhǔn)制定、質(zhì)量監(jiān)督等，這些事項(xiàng)有賴于政府深度介入才可達(dá)成。社會、家庭對學(xué)齡前兒童的責(zé)任應(yīng)包括：使孩子接受適合于年齡、能力、天賦的家庭教育;如果登記進(jìn)入托幼機(jī)構(gòu)學(xué)習(xí)，保證其正常出勤;親子關(guān)系參與;兒童基本生活環(huán)境保障;費(fèi)用合理分?jǐn)?社區(qū)支持等事項(xiàng)。〔25 〕

二、學(xué)前教育規(guī)制困境及成因

新中國成立后，我國學(xué)前教育管理沿革至少經(jīng)歷了兩個(gè)階段。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)階段（新中國成立初期至20世紀(jì)80年代），政府與單位大包大攬學(xué)前教育事業(yè)，其發(fā)展與國家工業(yè)化初期的歷史背景高度契合，它承擔(dān)就業(yè)保障的功能，還協(xié)助父母尤其是女性投入工作中。雖然，政府決心構(gòu)建一個(gè)由其主導(dǎo)的學(xué)前教育體系，但由于經(jīng)濟(jì)發(fā)展的挫折以及文革的影響，幼兒園增長數(shù)量和學(xué)齡前兒童入學(xué)率都不高，學(xué)前教育發(fā)展十分緩慢。進(jìn)入市場化改革階段（20世紀(jì)80年代中期至今）以后，規(guī)制方式出現(xiàn)重大變革。適齡兒童數(shù)量劇增以及社會經(jīng)濟(jì)水平的提高，學(xué)前教育需求迅速增加，政策逐步調(diào)整為中央政府通過制定國家指導(dǎo)方針進(jìn)行宏觀管理，地方政府對學(xué)前教育事業(yè)進(jìn)行具體管理，并鼓勵和支持社會力量參與辦園?！?6 〕2003年，市場化進(jìn)程正式開啟后，社會資本也參與到學(xué)前教育行業(yè)，緩解了資源不足的問題，兒童入學(xué)率和托幼機(jī)構(gòu)數(shù)量在短時(shí)間內(nèi)得到提升。但是，公辦學(xué)前教育機(jī)構(gòu)數(shù)量急劇下降，市場化程度遠(yuǎn)超預(yù)期，學(xué)前教育的公益性式微，質(zhì)量良莠不齊，事件頻發(fā)。

這種規(guī)制失靈 〔27 〕表現(xiàn)為：學(xué)前教育資源短缺、城鄉(xiāng)發(fā)展不平衡、區(qū)域發(fā)展不平衡、結(jié)構(gòu)失調(diào)、質(zhì)量下降、家庭負(fù)擔(dān)過重等。其根本原因在于，我們?nèi)栽谑褂谩扒笆袌鰰r(shí)代”的規(guī)制方案去應(yīng)對“后市場時(shí)代”的學(xué)前教育復(fù)雜局面，規(guī)制方案明顯不匹配。其一，學(xué)前教育領(lǐng)域過度市場化，表現(xiàn)為政府過度依賴市場力量辦學(xué)，過度相信市場的調(diào)節(jié)作用，政府投入急劇下降，給付義務(wù)履行不足。近10年來，我國財(cái)政性學(xué)前教育經(jīng)費(fèi)占GDP的比重一直維持在0.03%至0.05%之間，學(xué)前教育始終處于公共財(cái)政結(jié)構(gòu)的最邊緣，且主要投向公辦幼兒園。根據(jù)民辦機(jī)構(gòu)的在園人數(shù)，至少有超過40%的幼兒享受不到國家的這種社會福利?！?8 〕受公共財(cái)政投入減少的影響，公立托兒所和幼兒園多數(shù)停辦或轉(zhuǎn)制。2008年的數(shù)據(jù)顯示，我國非公辦學(xué)前教育機(jī)構(gòu)在數(shù)量上已經(jīng)占到了70%，民辦托幼機(jī)構(gòu)成為學(xué)前教育的主體，民辦托幼機(jī)構(gòu)需要父母負(fù)擔(dān)費(fèi)用又占折合總額的79%，家長為學(xué)前教育支付的費(fèi)用占據(jù)家庭收入的極大比例，費(fèi)用成本最終轉(zhuǎn)嫁到家庭?！?9 〕其二，面對遠(yuǎn)超預(yù)期的市場失靈局面，政府缺乏行之有效的規(guī)制方案。規(guī)制依據(jù)、規(guī)制工具、規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)等方面均乏善可陳，重點(diǎn)問題如準(zhǔn)入與退出機(jī)制、價(jià)格調(diào)控、質(zhì)量監(jiān)控、補(bǔ)貼方式等缺乏共識，資源配置的逐利化長期無法得到遏制。

比較而言，很多國家與中國面臨同樣的規(guī)制困境，尤其涉及市場化與公共利益的平衡。如加拿大，2014年11月召開的第四屆加拿大兒童保育政策會議討論了市場化問題，會議認(rèn)為，加拿大學(xué)前教育發(fā)展之所以存在諸多問題，原因在于政府的規(guī)制方案過度依賴市場力量。沒有承擔(dān)起應(yīng)有的責(zé)任，政府對于自己在學(xué)前教育中應(yīng)該扮演何種角色缺乏定論，并為政府所采納?！?0 〕在英國和美國，近年來行政規(guī)制思潮主流是規(guī)制正當(dāng)性來自于市場中的個(gè)人選擇，努力讓基于市場和準(zhǔn)市場的解決方案拓展到各個(gè)領(lǐng)域。盡管如此，在傳統(tǒng)意義“公共服務(wù)”的教育領(lǐng)域，仍嘗試引入從公共利益而非私人利益導(dǎo)向出發(fā)的替代視角，對于市場機(jī)制的引入保持克制?！?1 〕盡管國家之間具體國情不同，但是學(xué)前教育的公共屬性本質(zhì)是相通的，其政府規(guī)制方案應(yīng)充分尊重這一規(guī)律，以提升其治理效果。

三、學(xué)前教育法律規(guī)制改革要點(diǎn)

按照公共性和有效性來衡量，市場本身可能造成有害甚至災(zāi)難性的后果，對于矛盾的恰當(dāng)反應(yīng)不是回到放任的制度中去，而是要從以往的失敗中吸取教訓(xùn)?！?2 〕當(dāng)前，學(xué)前教育發(fā)展的困境源于我們的法律規(guī)制方案遠(yuǎn)遠(yuǎn)落后于時(shí)代，無法抑制膨脹不已的逐利傾向。改良學(xué)前教育法律規(guī)制體系，必須從給付行政理論出發(fā)，圍繞著立法、供給、補(bǔ)貼和標(biāo)準(zhǔn)等要點(diǎn)展開，以增加行政給付為規(guī)制核心，重塑符合學(xué)前教育發(fā)展現(xiàn)實(shí)的法律規(guī)制體系。

（一）立法先行

梳理我國現(xiàn)行學(xué)前教育的立法體系，專門立法情況如下：尚無法律層面的學(xué)前教育專門立法;專門行政法規(guī)3部;專門部門規(guī)章3部;專門地方性法規(guī)16部;專門地方規(guī)章22部;司法解釋1部;在專門立法之外，尚有一些其他立法與學(xué)前教育相關(guān)，如《刑法》《教育法》《未成年人保護(hù)法》《民辦教育促進(jìn)法》等。值得注意的是，在立法體系之外，還存有大量以規(guī)范性文件為載體的學(xué)前教育政策，雖效力層次不高，但以數(shù)千部之巨維持制度的微觀運(yùn)行，涉及到課程標(biāo)準(zhǔn)、建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)、教育規(guī)劃、師資建設(shè)、補(bǔ)貼方式等重要內(nèi)容。這體現(xiàn)了我國學(xué)前教育制度存在明顯的“非嚴(yán)格法律保留”傾向，政府有非常大的行政自由裁量權(quán)，可自行設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)、優(yōu)惠措施供給和推進(jìn)路徑。它雖暗合了“柔性行政”“協(xié)商行政”潮流，〔33 〕但由此帶來的各地標(biāo)準(zhǔn)不一、缺乏連貫性、剛性不足、難以應(yīng)對復(fù)效行政行為情形等種種缺陷，顯然有違學(xué)前教育事業(yè)的基本立場?！?4 〕

筆者認(rèn)為，總結(jié)現(xiàn)有立法及實(shí)施經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合他國立法，我國需盡快制定法律層面的《學(xué)前教育法》。學(xué)前教育立法應(yīng)遵循總則、許可、監(jiān)督、執(zhí)行、給付項(xiàng)目列舉、附則的立法體例，將秩序行政、給付行政理念融會貫通之，整合公立機(jī)構(gòu)與私立機(jī)構(gòu)的監(jiān)管體系，形成對于全國學(xué)前教育具有規(guī)范意義的統(tǒng)一立法。

（二）產(chǎn)品供給

《指導(dǎo)意見》（2003）體現(xiàn)了政府提供學(xué)前教育產(chǎn)品的基本立場，即“形成以公辦幼兒園為骨干和示范，以社會力量興辦幼兒園為主體，公辦與民辦、正規(guī)與非正規(guī)教育相結(jié)合的發(fā)展格局”，這種數(shù)量少、高質(zhì)量、示范性的公立托幼產(chǎn)品定位脫離中國實(shí)際，造成了根本上的供給錯(cuò)位。一方面，在公立托幼機(jī)構(gòu)數(shù)量較之民辦機(jī)構(gòu)絕對劣勢的情況下，兩者溝通機(jī)制不暢，公立機(jī)構(gòu)示范性與骨干性的作用無從發(fā)揮。另一方面，當(dāng)前最迫切的供需矛盾是學(xué)位數(shù)量的問題，加之2016年“全面二孩”政策落地，以每年1600—2000萬新生兒的數(shù)字計(jì)算，3年后將有大約6000萬新生兒接受學(xué)前教育，矛盾將進(jìn)一步激化，這種政府投入的有限性與需求無限性之間的矛盾或?qū)㈤L期存在。筆者認(rèn)為，應(yīng)以政府主導(dǎo)的學(xué)前教育公益性產(chǎn)品供給為主，增加學(xué)位，擴(kuò)大覆蓋面，有限的財(cái)政資金須在學(xué)前教育產(chǎn)品供給的廣度、深度以及日益增加的需求之間尋找最佳契合點(diǎn)，圍繞公立幼兒園、普惠制幼兒園的供給差異化改革展開，給予供給重點(diǎn)各不相同的規(guī)制方案。

公立幼兒園由政府舉辦，從組織法的角度來看，它屬于事業(yè)單位，直接銜接學(xué)前教育純公共產(chǎn)品需要與供給。目前，公立幼兒園具有質(zhì)高價(jià)低量少的特征，是市場上的稀缺資源，數(shù)量嚴(yán)重不足?！?5 〕筆者認(rèn)為其產(chǎn)品供給改革應(yīng)從兩個(gè)維度展開：一方面，地方政府應(yīng)根據(jù)具體情況制定公立幼兒園的建設(shè)規(guī)劃，增加財(cái)政資金投入以舉辦更多數(shù)量的公立幼兒園;另一方面，公立幼兒園舉辦過程中要抑制“精品化”傾向，公立幼兒園應(yīng)以提供平均水平的標(biāo)準(zhǔn)教育產(chǎn)品為主，有限的公共財(cái)政投入應(yīng)惠及更多的幼兒，一味強(qiáng)調(diào)其示范性作用會使其淪為少數(shù)人的福利，加劇教育不公。此外，除增設(shè)公立幼兒園以外，公共產(chǎn)品供給也可考慮各種可替代方式。如為緩解供需矛盾，英國在20世紀(jì)70年代也轉(zhuǎn)向了擴(kuò)大學(xué)前教育覆蓋的規(guī)制導(dǎo)向，為達(dá)致目標(biāo)，除盡可能為3歲以上的幼兒提供學(xué)前教育場所以外，還在部分資源充足的小學(xué)設(shè)置了學(xué)前教育課程，引入志愿者組織參與學(xué)前教育以緩解師資緊張等，取得了較好效果?！?6 〕加拿大的安大略省通過《最好開端計(jì)劃》，推動市政府與教育局、公共健康服務(wù)處、兒童保育提供者協(xié)同合作，建立坐落于或者靠近學(xué)校、方便兒童家庭的綜合服務(wù)中心，為尚未進(jìn)入托幼機(jī)構(gòu)的幼兒及其父母提供便捷的學(xué)前教育服務(wù)?！?7 〕

普惠制幼兒園是由政府進(jìn)行補(bǔ)貼的民辦幼兒園，直接銜接學(xué)前教育準(zhǔn)公共產(chǎn)品的需求與供給，與special agreement daycare或者special agreement kindergarden相對應(yīng)。普惠園一般由教育部門根據(jù)民辦幼兒園自愿申報(bào)進(jìn)行認(rèn)定，經(jīng)認(rèn)定后簽訂普惠性服務(wù)購買協(xié)議后，政府對普惠園補(bǔ)助生均公用經(jīng)費(fèi)并采取限價(jià)措施，也輔以減免租金和稅收、補(bǔ)充玩教具和保教生活設(shè)施設(shè)備、維修改造校舍、以獎代補(bǔ)、派駐公辦教師、優(yōu)惠劃撥土地等補(bǔ)貼措施。〔38 〕值得關(guān)注的是，政府對普惠制幼兒園的補(bǔ)助往往是通過簽訂“普惠性民辦幼兒園認(rèn)定及服務(wù)委托協(xié)議”方式實(shí)現(xiàn)，締約雙方對于法律關(guān)系的形成都有一定程度影響力。那么，在雙方合意的情況下，擺在政府面前困難的問題是如何對其產(chǎn)品質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督。這種普惠性服務(wù)購買協(xié)議實(shí)質(zhì)是一種政府采購合同，盡管采購合同性質(zhì)一直有爭議，〔39 〕筆者仍認(rèn)為，普惠性服務(wù)購買協(xié)議應(yīng)屬行政協(xié)議，政府對于協(xié)議履行負(fù)有監(jiān)管責(zé)任，并可通過行使行政優(yōu)益權(quán) 〔40 〕予以實(shí)現(xiàn);教育主管部門不能以平等主體間的“民事合同”之立場而放棄監(jiān)管的責(zé)任。我國《政府采購法》（1990）規(guī)定政府采購合同適用平等主體之間的民事合同法，〔41 〕但隨著《行政訴訟法修正案》（2014）在法律層面首次確認(rèn)行政協(xié)議，〔42 〕當(dāng)年《政府采購法》否定行政協(xié)議的大背景已經(jīng)發(fā)生了改變。加之近年來公私協(xié)作行政行為適用范圍日益廣泛，民事合同理論無法解釋和回應(yīng)政府采購合同實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，如政府采購合同中平等自愿原則的限制與民事合同基本精神存在沖突、政府采購的公益性目標(biāo)與民事合同等價(jià)交換原則的沖突，等等，政府采購合同的行政協(xié)議性質(zhì)已經(jīng)十分明確。具體到普惠性服務(wù)協(xié)議，涉及教育質(zhì)量保障問題，教育主管部門應(yīng)有更多積極作為。政府應(yīng)通過積極行使優(yōu)益權(quán)進(jìn)行產(chǎn)品供給監(jiān)督，重點(diǎn)關(guān)注產(chǎn)品質(zhì)量不高、管理不規(guī)范、師資水平不穩(wěn)定等問題，抑制其逐利性，促成其產(chǎn)品量與質(zhì)的平衡。

長遠(yuǎn)來看，政府應(yīng)通過規(guī)劃行為來引導(dǎo)公益學(xué)前教育產(chǎn)品與私人學(xué)前教育產(chǎn)品差異化發(fā)展。公益產(chǎn)品與準(zhǔn)公益產(chǎn)品的進(jìn)入可能對民辦機(jī)構(gòu)產(chǎn)生擠出效應(yīng)，建議在多元主體框架內(nèi)激勵其分類發(fā)展。在進(jìn)行學(xué)前教育規(guī)劃時(shí)，可以鼓勵私人教育產(chǎn)品以0—3歲的托幼型、4—6歲的個(gè)性教育型為主，公益教育產(chǎn)品以學(xué)前2—3年的標(biāo)準(zhǔn)教育型為主，以避免過度競爭造成資源浪費(fèi)，也適應(yīng)我國學(xué)前教育供給多元化、需求差異化的現(xiàn)實(shí)。

（三）補(bǔ)貼提供

政府補(bǔ)貼是學(xué)前教育行政給付的最直接方式。行政法上的補(bǔ)貼，指國家或者其他行政主體，為了實(shí)現(xiàn)特定的公共利益目的，給私人進(jìn)行財(cái)產(chǎn)性資助的行為，包括給付型補(bǔ)貼與減免型補(bǔ)貼。目前，我國學(xué)前教育的具體補(bǔ)貼形式覆蓋行政獎勵、資金補(bǔ)貼、捐資激勵、稅收優(yōu)惠、劃撥教育經(jīng)費(fèi)、劃撥土地等多種形式，〔43 〕在促進(jìn)公共利益實(shí)現(xiàn)的同時(shí)，也與公民的個(gè)人利益切實(shí)相關(guān)，應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行合理規(guī)制。

應(yīng)通過法定決策程序來對學(xué)前教育補(bǔ)貼的行政自由裁量權(quán)進(jìn)行適度限制。如德國著名行政法學(xué)家毛雷爾所言，由于補(bǔ)貼的授益性，只要沒有法律規(guī)定或者事實(shí)理由反對，行政機(jī)關(guān)就可以自由選擇公法方式或者私法方式進(jìn)行活動，政府對這一類公共財(cái)政資金分配具有極大的自由裁量權(quán)?！?4 〕這一點(diǎn)在學(xué)前教育領(lǐng)域體現(xiàn)非常明顯。以廣東省佛山市禪城區(qū)為例，該區(qū)于2012年開始實(shí)行學(xué)前教育補(bǔ)貼制度，推行戶籍人口子女學(xué)前3年財(cái)政人均定額補(bǔ)助，對戶籍學(xué)齡前1年在園幼兒按每生每年600元標(biāo)準(zhǔn)給予補(bǔ)助。該政策推行后引發(fā)了爭議，如補(bǔ)貼數(shù)額不及家長投入十分之一，無法解決實(shí)際問題;補(bǔ)貼方向存在問題，較之少量資助，家長更期待資金投向提高教學(xué)質(zhì)量與建設(shè)師資中去;補(bǔ)貼對象只限于本地戶籍幼兒，忽視在地方納稅與社會參與上貢獻(xiàn)巨大的外來人口。〔45 〕進(jìn)一步考察，同為佛山市，當(dāng)年各市轄區(qū)的補(bǔ)貼政策也不盡相同，南海區(qū)的補(bǔ)貼數(shù)額是每生每年680元;順德區(qū)當(dāng)年則未對幼兒進(jìn)行單獨(dú)補(bǔ)助，其學(xué)前教育發(fā)展專項(xiàng)資金主要流向?qū)W前教育機(jī)構(gòu)的規(guī)范化管理與幼兒園老師水平的提升。誠然，按照《教育法》的規(guī)定，縣級以上地方各級人民政府教育行政部門主管本行政區(qū)域內(nèi)的學(xué)前教育工作，但補(bǔ)貼裁量權(quán)過大，使得幼兒在享有生存權(quán)、發(fā)展權(quán)、受保護(hù)權(quán)、參與權(quán)等權(quán)利上無法受到平等對待，有違教育公平與普惠原則。鑒于我國補(bǔ)貼裁量立法規(guī)范幾近空白的現(xiàn)狀，學(xué)前教育補(bǔ)貼裁量權(quán)的限制應(yīng)從行政程序法治切入，尤其是通過政府重大行政決策的法定程序來進(jìn)行裁量權(quán)限制。目前，我國地方已經(jīng)存有大量重大決策程序立法，國務(wù)院也于2017年公布《重大行政決策程序暫行條例（征求意見稿）》并向社會公開征求意見，行政法規(guī)出臺指日可待，貫通性的決策程序立法已趨于完善。學(xué)前教育補(bǔ)貼應(yīng)被整合進(jìn)入地方重大行政決策事項(xiàng)范圍，通過“決策動議”“決策執(zhí)行”“公眾參與”“專家論證”“風(fēng)險(xiǎn)評估”“合法性審查”“集體討論決定”“法律責(zé)任追究”等程序設(shè)計(jì)來規(guī)范制衡政府的補(bǔ)貼決策與實(shí)施，廣泛吸納民意與專業(yè)意見，從而實(shí)現(xiàn)對自由裁量權(quán)的適度限制?！?6 〕

應(yīng)以親貧親弱的補(bǔ)貼方式為主，并由此將民營機(jī)構(gòu)、公立機(jī)構(gòu)整合進(jìn)入統(tǒng)一的補(bǔ)貼框架。我國臺灣地區(qū)對此問題曾有過教訓(xùn)，我國臺灣地區(qū)教育主管部門曾宣布提高對弱勢幼兒的補(bǔ)助以及增加設(shè)立公立幼稚園數(shù)量，補(bǔ)助主要傾向于公立托幼機(jī)構(gòu)，幼教行業(yè)隨后抗議“提高幼教經(jīng)費(fèi)，對私立托幼機(jī)構(gòu)公平對待”，最終導(dǎo)致政策夭折。〔47 〕事實(shí)上，公立托幼機(jī)構(gòu)由政府舉辦，獲取財(cái)政補(bǔ)貼自不待言，關(guān)鍵問題在于如何在補(bǔ)貼政策上將民營機(jī)構(gòu)和公立機(jī)構(gòu)整合起來，最大化實(shí)現(xiàn)公共利益，其規(guī)制方法不外乎將機(jī)構(gòu)導(dǎo)向轉(zhuǎn)變?yōu)闅w宿導(dǎo)向，關(guān)切親貧補(bǔ)貼、親弱補(bǔ)貼。事實(shí)上，鑒于當(dāng)前我國的復(fù)雜國情，大包大攬的補(bǔ)貼方式并不現(xiàn)實(shí)，補(bǔ)貼最終應(yīng)惠及幼兒與家庭，尤其是流向貧困兒童、特殊兒童及其家庭，而不應(yīng)以公立、民辦作區(qū)分。歸宿導(dǎo)向的補(bǔ)貼方式有利于教育公平的實(shí)現(xiàn)，促進(jìn)社會公益。例如，日本政府在20世紀(jì)90年代為了改善學(xué)前教育的不足、提升學(xué)前教育質(zhì)量進(jìn)行了三次大規(guī)模的教育投資，主要傾向于處境不利家庭的幼兒;〔48 〕又如，德國家長所付的學(xué)前教育學(xué)費(fèi)是根據(jù)家庭收入來確定的，收入低的家長繳納的學(xué)費(fèi)也相應(yīng)降低，政府以此來幫助弱勢家庭的兒童受到政府的特別照顧。〔49 〕事實(shí)上，西方國家針對弱勢家庭兒童的學(xué)前教育津貼、幼教券以及相關(guān)費(fèi)用納稅抵扣等做法可以確保對低收入群體的轉(zhuǎn)移支付并擴(kuò)大其選擇的范圍，值得我國借鑒。當(dāng)然，目前q 國正熱烈開展的精準(zhǔn)扶貧戰(zhàn)略中明確包含有教育扶貧內(nèi)容，〔50 〕這或許也是學(xué)前教育親貧、親弱補(bǔ)貼規(guī)制改革的一個(gè)契機(jī)。

（四）標(biāo)準(zhǔn)設(shè)定

在行政實(shí)踐中，標(biāo)準(zhǔn)是政府通過法定程序制定的，以鼓勵追求或者實(shí)現(xiàn)特定價(jià)值、目標(biāo)或結(jié)果的技術(shù)工具，其載體可以表現(xiàn)為立法文本、規(guī)范性文件、行政合同等。一些國家的經(jīng)驗(yàn)表明，教育質(zhì)量保障機(jī)制中關(guān)鍵環(huán)節(jié)就是標(biāo)準(zhǔn)制定。其治理邏輯是，政府主導(dǎo)制定規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)并監(jiān)督合規(guī)情況，并對違法機(jī)構(gòu)或其他違法主體實(shí)施法律制裁。近年來，我國學(xué)前教育也開始注重標(biāo)準(zhǔn)建設(shè)，逐步出臺了一些技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)與管理標(biāo)準(zhǔn)，但仍處于起步階段。

學(xué)前教育標(biāo)準(zhǔn)效力層次亟待提高。學(xué)前教育的基本標(biāo)準(zhǔn)一般包括：許可標(biāo)準(zhǔn)、課程標(biāo)準(zhǔn)、場地標(biāo)準(zhǔn)和師資標(biāo)準(zhǔn)。我國教育行政主管部門會同其他部門制定了一些涉及標(biāo)準(zhǔn)的文本，如行政法規(guī)層面的《民辦教育促進(jìn)法實(shí)施條例》（2004）、規(guī)章層面的《幼兒園工作規(guī)程》（2016）、規(guī)范性文件層面的《幼兒園指導(dǎo)綱要》（2001）、《幼兒園教師專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)》（2012）、《3—6歲兒童學(xué)習(xí)與發(fā)展指南》（2012）、《托兒所、幼兒園建筑設(shè)計(jì)規(guī)范》（2016）、《幼兒園建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)》（2017）等。現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)體系以規(guī)范性文件載體為主，授權(quán)不足，缺乏約束力，導(dǎo)致執(zhí)行乏力。我們發(fā)現(xiàn)，很多國家的學(xué)前教育標(biāo)準(zhǔn)立法層次較高，以加拿大安大略省為例，加拿大聯(lián)邦層面未設(shè)置教育部，教育權(quán)歸屬各省，省議會頒行的學(xué)前教育法律在本省范圍具有最高效力，其內(nèi)容均涉及公共標(biāo)準(zhǔn)，如《托兒所法》設(shè)置了學(xué)前課程標(biāo)準(zhǔn)，《兒童保育和早期發(fā)展法》設(shè)置了許可標(biāo)準(zhǔn)與場地標(biāo)準(zhǔn)，《幼兒教育者法》也設(shè)置了師資標(biāo)準(zhǔn)。在美國，通常由獨(dú)立規(guī)制機(jī)構(gòu)根據(jù)法律授權(quán)，按照嚴(yán)格的法定程序要求來制定規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)，并在《聯(lián)邦法規(guī)匯編》中公布規(guī)制權(quán)力?！?1 〕其他如德國、法國等歐洲國家，學(xué)前教育標(biāo)準(zhǔn)也常見于法律層次的立法文件中。

學(xué)前教育標(biāo)準(zhǔn)的立法技術(shù)仍有待提高。以許可標(biāo)準(zhǔn)為例，就幼托機(jī)構(gòu)需設(shè)置較高的進(jìn)入門檻而言，國內(nèi)外并無二致。根據(jù)《民辦教育促進(jìn)法》及實(shí)施條例的規(guī)定，我國民營機(jī)構(gòu)若要舉辦托幼機(jī)構(gòu)，需向縣級以上人民政府教育行政部門申請辦學(xué)許可，準(zhǔn)予或不準(zhǔn)予均需符合標(biāo)準(zhǔn)。如下所示，通過對不準(zhǔn)予許可標(biāo)準(zhǔn)的法條對比可知，我國的立法技術(shù)差距存有幾點(diǎn)。其一，因?qū)W前教育的公益屬性，國外較為注重申請人的品格審查，包括對申請人過往行為、真實(shí)陳述的關(guān)切，且授予政府較大的裁量空間。我國對此要求較為模糊，并未形成明確的品格導(dǎo)向。其二，國外傾向于整體把握標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)容，即注意標(biāo)準(zhǔn)制定的上下文關(guān)系，具備較強(qiáng)的邏輯性，如下述條款中標(biāo)準(zhǔn)與補(bǔ)貼項(xiàng)目、法律效力變更或中止時(shí)的銜接等。第三，制定標(biāo)準(zhǔn)遵守行政程序的基本要求，重視民主參與，吸納多元主體的意見，且通常附有基于標(biāo)準(zhǔn)的合規(guī)性審查內(nèi)容，加拿大安大略省《兒童保育與早期發(fā)展法》（2014）中涉及大量針對標(biāo)準(zhǔn)實(shí)施的檢查與執(zhí)行內(nèi)容，而我國立法中這些內(nèi)容常常缺失。

《中華人民共和國民辦教育促進(jìn)法實(shí)施條例》第16條：申請正式設(shè)立民辦學(xué)校有下列情形之一的，審批機(jī)關(guān)不予批準(zhǔn)，并書面說明理由：（一）舉辦民辦學(xué)校的社會組織或者個(gè)人不符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，或者實(shí)施義務(wù)教育的公辦學(xué)校轉(zhuǎn)為民辦學(xué)校的;（二）向?qū)W生、學(xué)生家長籌集資金舉辦民辦學(xué)?；蛘呦蛏鐣_募集資金舉辦民辦學(xué)校的;（三）不具備相應(yīng)的辦學(xué)條件、未達(dá)到相應(yīng)的設(shè)置標(biāo)準(zhǔn)的;（四）學(xué)校章程不符合本條例規(guī)定要求，經(jīng)告知仍不修改的;（五）學(xué)校理事會、董事會或者其他形式?jīng)Q策機(jī)構(gòu)的人員構(gòu)成不符合法定要求，或者學(xué)校校長、教師、財(cái)會人員不具備法定資格，經(jīng)告知仍不改正的。加拿大安大略省《兒童保育與早期發(fā)展法》23（1）：安大略省教育部長以執(zhí)行本法為目的，可以書面形式指定一名或多名受雇于該部的人員擔(dān)任學(xué)前教育主任，學(xué)前教育主任可以拒絕發(fā)放許可。（a）以下任何一方，不能按照本法規(guī)定負(fù)責(zé)任地經(jīng)營托兒所或家庭托兒所（視情況而定）：（i）申請人或申請人的任何雇員，（ii）如申請人是法人團(tuán)體，法人團(tuán)體的高級職員、董事、雇員或任何其他擁有控權(quán)權(quán)益的人，（iii）如第（ii）款所提的控制權(quán)益人是法人團(tuán)體，該法人團(tuán)體中的高級職員，董事或雇員;（b）（a）條所列任何人的過往行為，有合理理由相信幼兒中心或家庭幼兒中心不會依法運(yùn)作，并且誠實(shí)守信;（c）申請表明將提供托兒服務(wù)的建筑物或其他住所不符合本法、法規(guī)和任何其他適用法令，法規(guī)或市法規(guī);（d）任何人在申請?jiān)S可證時(shí)作出虛假陳述，或申請人或代表申請人的任何人在本法規(guī)定的任何報(bào)告，文件或其他資料中作出虛假陳述或適用于托兒所或家庭托兒所的條例或任何其他法令或條例;（e）該申請人持有的許可證已被撤銷，或該牌照的續(xù)期被拒絕，而申請人的情況并無重大變動;（f）由服務(wù)系統(tǒng)管理者，第一民族或規(guī)定的地方當(dāng)局基于第62條提供的建議，提供合理的理由認(rèn)為，許可證將授權(quán)給服務(wù)區(qū)域提供托兒服務(wù)，將與服務(wù)系統(tǒng)管理員、第一民族或規(guī)定的地方當(dāng)局的幼兒保育和早期計(jì)劃和服務(wù)計(jì)劃不一致，（i）對幼兒的需求，（ii）現(xiàn)有幼兒中心和家庭托兒服務(wù)的場所和地點(diǎn);（g）申請人不符合第20（2）條所指的規(guī)定。（以部長批準(zhǔn)令的形式提出申請）

除此之外，應(yīng)考慮應(yīng)對多元標(biāo)準(zhǔn)的監(jiān)管方案，尤其關(guān)注學(xué)前教育領(lǐng)域私人標(biāo)準(zhǔn)發(fā)展的最新動向。由于市場化改革力度大，政策留白多，學(xué)前教育領(lǐng)域在接受新興教育方法與理念方面步伐很快，一些發(fā)端于國外的私人規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)近些年被引入，如蒙臺梭利教育方法 〔52 〕、高瞻幼兒早期教育方法 〔53 〕、華德福教育體系 〔54 〕等，這些私人標(biāo)準(zhǔn)的出現(xiàn)對政府的監(jiān)管體系提出了新挑戰(zhàn)。其原因在于，私人標(biāo)準(zhǔn)不具有法律約束力卻會產(chǎn)生實(shí)際規(guī)范效果，又常為民營機(jī)構(gòu)所引入，不涉及或很少涉及公共資金的投入和立法機(jī)關(guān)的監(jiān)督，司法審查也只能發(fā)揮有限的作用，許多標(biāo)準(zhǔn)制度還具有國際性，這都使得傳統(tǒng)的政府監(jiān)管機(jī)制只能發(fā)揮極為有限的作用。以蒙臺梭利教育標(biāo)準(zhǔn)為例，近年來得到中國社會的廣泛認(rèn)可，幼教領(lǐng)域掀起了“蒙臺梭利熱”，各地按照蒙臺梭利標(biāo)準(zhǔn)設(shè)立的幼兒園和蒙臺梭利班數(shù)量激增，但水平參差不齊，部分機(jī)構(gòu)甚至存在炒作概念、謀取暴利的功利做法。對此局面，政府對私人標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)秉持何種立場？其一，認(rèn)可私人標(biāo)準(zhǔn)對于學(xué)前教育發(fā)展的促進(jìn)作用，適應(yīng)公共標(biāo)準(zhǔn)與私人標(biāo)準(zhǔn)并存的治理局面。私人標(biāo)準(zhǔn)賴以生存的基礎(chǔ)是市場對其效果的認(rèn)可。為了獲得市場認(rèn)可，私人標(biāo)準(zhǔn)通常自下而上的由具有職業(yè)聲譽(yù)的專業(yè)人士來制定，不僅鼓勵企業(yè)自愿遵守標(biāo)準(zhǔn)，而且還要及時(shí)對市場反應(yīng)作出動態(tài)反饋，以向社會展示投資者、消費(fèi)者或其他成員在自愿采納標(biāo)準(zhǔn)之后享受的實(shí)際利益?！?5 〕在遵循立法的前提下，一方面，學(xué)前教育領(lǐng)域的這些私人規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)可以彌補(bǔ)立法空白，如目前立法并未設(shè)立統(tǒng)一的幼兒園課程標(biāo)準(zhǔn)，鼓勵幼兒園根據(jù)地方特點(diǎn)自行選擇和設(shè)計(jì)課程;另一方面，通過采納私人標(biāo)準(zhǔn)，部分能力欠缺的托幼機(jī)構(gòu)可以快速提升教學(xué)質(zhì)量與管理水平，獲得競爭優(yōu)勢。其二，政府的監(jiān)管重點(diǎn)應(yīng)立足于私人標(biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)性與有效性，并及時(shí)公開合規(guī)性審查結(jié)果，以消除廣泛存在的信息不對稱，輔助父母作出理性選擇。就正當(dāng)性而言，私人標(biāo)準(zhǔn)不應(yīng)違反現(xiàn)行立法規(guī)定，政府應(yīng)對相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行審查，聚焦私人標(biāo)準(zhǔn)是否符合我國學(xué)前教育立法要求，如當(dāng)前廣泛存在的私人標(biāo)準(zhǔn)教師認(rèn)證與國家法定幼兒教師資質(zhì)規(guī)定的關(guān)系等。就有效性而言，政府規(guī)制應(yīng)從技術(shù)層面著手，采用評估、抽查、指導(dǎo)等方式，及時(shí)向社會公開私人標(biāo)準(zhǔn)托幼體系的發(fā)展情況，彌補(bǔ)市場缺陷，引導(dǎo)其健康發(fā)展。其三，盡管適用私人標(biāo)準(zhǔn)與否取決于托幼機(jī)構(gòu)的自愿，在起步階段，政府對學(xué)前教育私人規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)體系仍有一定的給付義務(wù)，以創(chuàng)造良好的發(fā)展環(huán)境。具體舉措為：政府可以對國外學(xué)前教育私人標(biāo)準(zhǔn)的本土化 〔56 〕和本國相關(guān)機(jī)構(gòu)創(chuàng)設(shè)私人標(biāo)準(zhǔn)提供一定協(xié)助，如對相關(guān)幼教項(xiàng)目進(jìn)行資助和政策扶助;推動建立相關(guān)行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)協(xié)會，消弭不同標(biāo)準(zhǔn)體系過度競爭可能帶來的消極影響;鼓勵甚至資助家長、媒體、行業(yè)組織、研究機(jī)構(gòu)等主體參與私人標(biāo)準(zhǔn)形成過程，以此來平衡市場的力量。

余論：司法治理如何引導(dǎo)學(xué)前教育發(fā)展？

無論作為個(gè)體、托幼機(jī)構(gòu)和政府是否會真正涉入具體案件中，司法治理在學(xué)前教育發(fā)展中都發(fā)揮著重要的功能。這種功能體現(xiàn)在三個(gè)方面：第一，通過適用制定法到具體的情境中，法院可以有效地解決爭議。第二，法院可以對制定法以及規(guī)范性文件的內(nèi)容作出解釋，實(shí)現(xiàn)對于幼兒的特別保護(hù)。第三，法院的判決將對公共政策產(chǎn)生深遠(yuǎn)的影響。這些功能的發(fā)揮最終將確保處于身心發(fā)展特殊時(shí)期的幼兒基本權(quán)利能得以基本保障?！?7 〕我國的司法治理與學(xué)前教育發(fā)展近年來也開始呈現(xiàn)出一種緊密的互動關(guān)系，這一點(diǎn)可以通過司法解釋《最高人民法院關(guān)于充分發(fā)揮審判職能作用切實(shí)維護(hù)學(xué)校、幼兒園及周邊安全的通知》（2010）窺見一斑。該司法解釋出臺于2010年，其背景是“福建南平、廣西北海、廣東湛江、江蘇泰州、山東濰坊等地先后發(fā)生暴力傷害中小學(xué)生、幼兒園兒童的惡性案件，給師生、家庭帶來無盡痛苦，造成惡劣社會影響”，提出了“從重、從快、維穩(wěn)”的審判導(dǎo)向。這已經(jīng)從一定程度上反映了司法治理與學(xué)前教育發(fā)展產(chǎn)生了積極的互動。

盡管司法解釋的意旨在近年來系列幼兒園教師虐童案件的裁判結(jié)果中得以實(shí)現(xiàn)，但仍遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。我們至今在學(xué)前教育領(lǐng)域尚未形成明確優(yōu)先保護(hù)幼兒、促進(jìn)教育公平的司法政策;在幼教個(gè)案中，法院尋求何種法益保護(hù)宗旨，仍是眾說紛紜;甚至我們的司法活動能否對政府公共政策的改良產(chǎn)生效用也面臨問號。以幼兒園安裝監(jiān)控設(shè)備為例，很多西方國家并不要求幼兒園安裝監(jiān)控設(shè)備，也有諸多判例支撐，以防止侵犯幼兒隱私權(quán)的憲法基本權(quán)利。我國政府對于幼兒園安裝監(jiān)控設(shè)備至今仍缺乏明確態(tài)度，各地做法也不盡相同，這并不合理。因?yàn)橐坏┥婕皟和幕緳?quán)利，各地各自為政的做法明顯有違憲法中基本人權(quán)保護(hù)的意旨。中國的幼兒有沒有隱私權(quán)？當(dāng)然有，但是較之幼兒人身安全保護(hù)困境的現(xiàn)實(shí)，隱私權(quán)則顯得沒那么重要了，這也是家長、社會合力呼吁監(jiān)控設(shè)備進(jìn)教室的根本原因。實(shí)際上，這些監(jiān)控視頻一方面會對托幼機(jī)構(gòu)的教育活動行程有效的監(jiān)督，另一方面也是爭議發(fā)生時(shí)最有效的呈堂證供。司法機(jī)關(guān)若有勇氣推動該類型案件訴訟過程中的舉證責(zé)任倒置，將極大地增強(qiáng)托幼機(jī)構(gòu)視頻設(shè)備安裝的動力，進(jìn)而影響公共政策，并對幼兒的人身權(quán)利的保護(hù)產(chǎn)生積極的意義。事實(shí)上，其他國家也曾面臨著學(xué)前教育在司法層面被忽視的境地。近十年來，美國司法界日益關(guān)注充足性教育訴訟類別案件，但一直缺乏有深度的學(xué)前教育領(lǐng)域成果，〔58 〕直至2014年美國阿比維爾市學(xué)區(qū)訴南卡羅萊納州案 〔59 〕的出現(xiàn)，引發(fā)了社會對學(xué)前教育給付投入差距以及教育公平的關(guān)注，并最終推動學(xué)前教育制度的革新。以此為鑒，我們同樣也期待司法治理在中國學(xué)前教育發(fā)展中扮演更為重要的角色。

雖然法院并不總是能成功地促進(jìn)社會變化，這并不意味著他們在這方面的參與是無用甚至起反作用的。尤其是，法院判決在形成后轉(zhuǎn)換成行之有效的公共政策，對政府形成壓力，以及對社會的指導(dǎo)意義，我們有理由相信司法體系將在未來對學(xué)前教育治理產(chǎn)生日益積極的作用?！?0 〕不止于此，學(xué)前教育既然是以公益性為根本屬性的，包括立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)在內(nèi)的國家權(quán)力體系出于對憲法的遵從和滿足公民基本權(quán)利與公平分配的需要，它必須在不遠(yuǎn)的將來對這一涉及國計(jì)民生、公共利益的事業(yè)予以真正的保障，改革仍任重道遠(yuǎn)。