肖波

摘要：非法證據(jù)證明責(zé)任的合理分配是非法證據(jù)排除規(guī)則得以有效實(shí)施的程序性保障，對非法證據(jù)排除規(guī)則的具體實(shí)施有著不言而喻的重要作用。學(xué)界在非法證據(jù)證明責(zé)任分配的問題上至今尚未形成統(tǒng)一的認(rèn)識。我國立法對這一問題的規(guī)定也還存在著不完善之處，表現(xiàn)為：辯方提供證據(jù)材料行為的性質(zhì)不明;非法證據(jù)范圍的不完善弱化了控方的證明責(zé)任。文章認(rèn)為，非法證據(jù)證明責(zé)任的分配，辯方有提供證據(jù)的責(zé)任，但這種責(zé)任不是承擔(dān)證明責(zé)任，而是行使辯護(hù)權(quán)的表現(xiàn);在整個非法證據(jù)證明活動中，控方要承擔(dān)全部的證明責(zé)任，這是貫徹?zé)o罪推定原則的要求，實(shí)現(xiàn)控辯雙方在訴訟中的實(shí)質(zhì)對等，有助于偵查機(jī)關(guān)樹立正確的證據(jù)意識和程序守法意識。

關(guān)鍵詞：非法證據(jù);證明責(zé)任分配;立法完善

中圖分類號：D915.3 ???文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：CN61-1487-（2019）16-0014-03

證明責(zé)任最早起源于古羅馬法中的“誰主張，誰舉證”原則，是指控辯雙方或者當(dāng)事人為獲得裁判者的支持，就其訴訟主張?zhí)岢鲎C據(jù)加以證明的責(zé)任。在刑事證明中，一般由公訴方承擔(dān)舉證責(zé)任，這是貫徹“無罪推定”原則的要求，也是“誰主張，誰舉證”原則在刑事訴訟領(lǐng)域的體現(xiàn)。非法證據(jù)證明不同于一般的刑事證明，是典型的程序性證明，要解決的是控方所提出的有罪證據(jù)的取證程序的合法性問題，而非證據(jù)內(nèi)容的真實(shí)性或者關(guān)聯(lián)性，也不直接涉及定罪量刑等實(shí)體爭議問題。

一、非法證據(jù)證明責(zé)任分配的學(xué)說爭鳴及其評析

在非法證據(jù)證明活動中，就辯方是否承擔(dān)證明責(zé)任的問題，目前學(xué)界存在“肯定說”與“否定說”兩種不同的觀點(diǎn)。“肯定說”認(rèn)為，辯方對取證行為的合法性需要承擔(dān)初步證明責(zé)任，在法院啟動正式調(diào)查程序之后，則由控方對取證行為的合法性承擔(dān)證明責(zé)任。在“肯定說”之下，又有“證明責(zé)任倒置說”與“證明責(zé)任分配說”兩種觀點(diǎn)。 “證明責(zé)任倒置說”與“證明責(zé)任分配說”雖然提法不一樣，但就辯方在非法證據(jù)排除程序啟動階段承擔(dān)證明責(zé)任的觀點(diǎn)是一致的，都肯定了辯方在非法證據(jù)證明活動中承擔(dān)初步證明責(zé)任的問題。對此，“否定說”提出了截然不同的觀點(diǎn)。“否定說 ”認(rèn)為，辯方提供線索和證據(jù)實(shí)質(zhì)是辯方在行使辯護(hù)的權(quán)利，而不是在承擔(dān)責(zé)任，既不存在證明責(zé)任的分擔(dān)，也不存在證明責(zé)任的“倒置”[1]。筆者贊同“否定說”的主張，非法證據(jù)證明作為程序性證明，在證明責(zé)任分配的問題上確有其特殊性，因為非法證據(jù)排除程序的啟動在很大程度上需要依賴辯方提供相關(guān)的線索或者材料，但這并不足以說明辯方就承擔(dān)了證明責(zé)任。在刑事證明活動中，按照刑事證明責(zé)任理論，被告一方是永遠(yuǎn)不負(fù)證明責(zé)任的，這是世界各國的通例[1]。證據(jù)合法性的事實(shí)是犯罪構(gòu)成事實(shí)附帶的“爭執(zhí)中的事實(shí)”[2]，被告對控方指控的犯罪事實(shí)天然地享有否認(rèn)權(quán)，且不承擔(dān)任何的證明責(zé)任。比如，控方指控被告犯故意殺人罪，被告辯稱自己沒有殺人，被告無需為自己的“主張”提供證據(jù)加以證明，因為被告實(shí)際并沒有提出任何主張，而是在行使自己的辯護(hù)權(quán)，而控方則需要對自己的指控提供足夠的證據(jù)加以證明，否則犯罪指控便不能成立。同樣的道理，如果辯方對刑事證據(jù)的合法性提出質(zhì)疑，其本質(zhì)是對控方所舉證據(jù)的否認(rèn)，而非提出主張，更無需承擔(dān)證明責(zé)任。辯方申請啟動非法證據(jù)排除程序?qū)嶋H是以排除非法證據(jù)為手段，行使自己的辯護(hù)權(quán)。在非法證據(jù)證明活動中，證明責(zé)任始終是由控方承擔(dān)，證明責(zé)任并沒有分配給辯方，亦非倒置給控方。立法上就辯方申請啟動非法證據(jù)排除程序要求其提供相關(guān)線索或者材料，是有其他的考量，有其合理性。（對此筆者將在下文展開，此處不再贅述。）

二、我國非法證據(jù)證明責(zé)任分配的立法規(guī)定及其問題

（一）非法證據(jù)證明責(zé)任分配的立法規(guī)定

2010年出臺的《關(guān)于辦理刑事案件排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《非法證據(jù)排除規(guī)定》）明確了提出證據(jù)的責(zé)任需要辯方承擔(dān)。根據(jù)《非法證據(jù)排除規(guī)定》第六條的規(guī)定，辯方申請啟動非法證據(jù)排除程序，首先需要向法庭提供涉嫌非法取證的線索或者證據(jù)，具體而言包括人員、時間、地點(diǎn)、方式、內(nèi)容等。根據(jù)第七條的規(guī)定，控方對犯罪嫌疑人審前供述的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任;其第十一條則是規(guī)定了控方對審前供述合法性的證明履行不能時將承擔(dān)的不利后果;第十三條是明確控方對證人證言和被害人陳述的合法性承擔(dān)證明責(zé)任。第十四條是對物證、書證兩種實(shí)物證據(jù)的違法取證行為所作的規(guī)定，但并未明確其證明責(zé)任的分配。

非法證據(jù)排除規(guī)則在2012年被正式寫入立法，根據(jù)《刑事訴訟法》第五十八條第二款的規(guī)定，辯方依舊需承擔(dān)提出證據(jù)責(zé)任。同時，《刑事訴訟法》也強(qiáng)化了控方的證明責(zé)任。根據(jù)《刑事訴訟法》第五十六條和第五十九條的規(guī)定，辯方不僅要對審前供述、證人證言以及被害人陳述的合法性承擔(dān)證明責(zé)任，還需要對物證和書證的合法性承擔(dān)證明責(zé)任。針對物證和書證兩種實(shí)物證據(jù)的證明責(zé)任，有學(xué)者將其稱之為“裁量性排除中的三步式證明責(zé)任”[3]，認(rèn)為準(zhǔn)確適用裁量性排除[4]規(guī)則需要按照三個步驟來確立證明責(zé)任。在正式啟動非法證據(jù)排除程序之后，首先由控方對兩種實(shí)物證據(jù)的合法性承擔(dān)證明責(zé)任。其次，法院在認(rèn)定實(shí)物證據(jù)取證不合法的前提下，責(zé)令被告方承擔(dān)證明責(zé)任，證明偵查人員的非法取證“可能影響司法公正”，這是證明責(zé)任的轉(zhuǎn)移[3]。最后，如果辯方能成功證明實(shí)物證據(jù)的非法取證“可能影響司法公正”，則證明責(zé)任將再次轉(zhuǎn)移到控方，由控方進(jìn)行必要的補(bǔ)正或者作出合理解釋。筆者不贊同上述觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為非法證據(jù)證明責(zé)任不會在控辯雙方之間發(fā)生轉(zhuǎn)移。公訴方是非法證據(jù)證明責(zé)任的唯一承擔(dān)主體，辯方無需承擔(dān)證明責(zé)任，這一點(diǎn)在裁量性排除中也不會改變。根據(jù)《刑事訴訟法》第五十六條的規(guī)定，裁量性排除確實(shí)需要經(jīng)過三個步驟的判斷：第一，物證、書證取證合法性的判斷;第二，是否嚴(yán)重影響司法公正;第三，能否作出補(bǔ)正或者合理解釋。但法院在認(rèn)定實(shí)物證據(jù)取證不合法之后，就是否嚴(yán)重影響司法公正的問題，真的需要辯方來對此承擔(dān)證明責(zé)任嗎？筆者認(rèn)為，辯方無需對此承擔(dān)證明責(zé)任。從舉證能力上看，辯方的舉證能力是相當(dāng)有限的。一般情況下，辯方承擔(dān)提供證據(jù)責(zé)任之后，其所能舉出的證據(jù)往往已經(jīng)悉數(shù)向法庭出示，再要求辯方提供新的證據(jù)證明偵查人員的違法取證行為嚴(yán)重影響司法公正，不免強(qiáng)人所難。如真將證明責(zé)任轉(zhuǎn)移給辯方，一旦辯方陷入舉證不能，是否就意味著非法證據(jù)排除程序?qū)⒁蜣q方無法證明違法取證行為嚴(yán)重影響司法公正而終止？如果是，該條文的規(guī)定將變得毫無意義，因為在實(shí)務(wù)中會大量出現(xiàn)因此而終止非法證據(jù)排除程序的情況，進(jìn)而導(dǎo)致非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)效大打折扣。如果不是，便不能認(rèn)定辯方對此承擔(dān)了證明責(zé)任，也就無所謂證明責(zé)任轉(zhuǎn)移之說。事實(shí)上，在法院認(rèn)定實(shí)物證據(jù)不合法之后，就上述第二、第三兩個問題的判斷完全是法院和控方之間的事?？胤叫枰鶕?jù)辯方最初所提供的證明其違法取證的證據(jù)，提出新的證據(jù)來證明取證行為不會嚴(yán)重影響司法公正，進(jìn)而由法官來作出判斷?！缎淌略V訟法》司法解釋第九十五條第二款規(guī)定了法官在判斷是否嚴(yán)重影響司法公正時應(yīng)當(dāng)綜合考慮的因素，這進(jìn)一步印證了筆者的觀點(diǎn)。

（二）非法證據(jù)證明責(zé)任分配的立法問題

《刑事訴訟法》及其司法解釋雖然進(jìn)一步細(xì)化了非法證據(jù)排除規(guī)則，但在證明責(zé)任分配的問題上依然存在著一些缺陷。具體而言包括兩方面的問題：

1.辯方提供證據(jù)材料行為的性質(zhì)不明

《非法證據(jù)排除規(guī)定》和《刑事訴訟法》都規(guī)定了辯方申請排除非法證據(jù)需要提供相關(guān)的線索或者材料，但對于辯方提供線索或材料的行為到底屬于承擔(dān)證明責(zé)任還是行使辯護(hù)權(quán)，立法并未給出明確的答復(fù)。這不僅導(dǎo)致學(xué)界對這一問題一直爭論不休，同時也影響司法人員的判斷。目前立法在辯方申請啟動非法證據(jù)排除程序的證明標(biāo)準(zhǔn)上一直留有空白，僅《非法證據(jù)排除規(guī)定》和《刑事訴訟法》司法解釋中提到法官對證據(jù)收集的合法性有疑問的，可啟動非法證據(jù)排除程序。學(xué)界普遍認(rèn)為，要啟動非法證據(jù)排除程序，辯方提供的證據(jù)材料必須能引起法官的合理懷疑?！坝幸蓡枴被蛘哒f“合理懷疑”，這是一個主觀性非常大的標(biāo)準(zhǔn)。就目前來看，這個標(biāo)準(zhǔn)完全取決于法官的自我判斷。在這樣的標(biāo)準(zhǔn)之下，明確辯方提供證據(jù)材料行為的性質(zhì)就顯得尤為重要，因為行為性質(zhì)的不同將決定證明標(biāo)準(zhǔn)的高低，這將直接影響法官的判斷，進(jìn)而影響非法證據(jù)排除程序的啟動與否。

2.非法證據(jù)范圍的不完善弱化了控方的證明責(zé)任

根據(jù)《刑事訴訟法》第五十條的規(guī)定，目前我國刑事領(lǐng)域法定證據(jù)種類共有八大類。但立法只將物證、書證、證人證言、被害人陳述以及犯罪嫌疑人、被告人供述幾種納入非法證據(jù)排除的范疇，其他法定證據(jù)未被納入其中。如此一來，一旦其他幾類證據(jù)的獲取涉嫌違法取證，公訴方就可堂而皇之地推卸證明責(zé)任。更有甚者，如果公訴方以未納入非法證據(jù)范圍的幾類證據(jù)來證明其涉嫌違法取證行為的合法性，甚至?xí)霈F(xiàn)以非法證據(jù)來證明非法證據(jù)“清白”的尷尬境地。

三、我國非法證據(jù)證明責(zé)任分配的立法完善

為確保非法證據(jù)排除規(guī)則在法律實(shí)踐中的有效施行，立法有必要對非法證據(jù)證明責(zé)任分配的問題進(jìn)行進(jìn)一步的完善。筆者針對上述兩個問題，提出如下完善意見。

（一）明確辯方承擔(dān)提供證據(jù)的責(zé)任

辯方在申請啟動非法證據(jù)排除程序時需要向法庭提供相關(guān)的線索或者材料是有其合理性的。筆者在上文中已經(jīng)指出，辯方申請啟動非法證據(jù)排除程序是在行使辯護(hù)權(quán)而非提出主張。被告可以當(dāng)然地否定公訴方提出的任何一項有罪控訴，也包括公訴方提供的任何一份證據(jù)。但一般情況下，被告的矢口否認(rèn)并不會對整個訴訟進(jìn)程造成什么大的影響。但是辯方通過申請啟動非法證據(jù)排除程序?qū)胤剿e證據(jù)的否認(rèn)，不同于一般意義上被告的矢口否認(rèn)。非法證據(jù)排除程序是“訴中訴”，根據(jù)程序?qū)彶閮?yōu)先原則[4]，非法證據(jù)排除程序一旦啟動，法院就必須優(yōu)先對相關(guān)證據(jù)的合法性進(jìn)行審查，從而終止對案件的實(shí)體性審理。這也就意味著，如果立法不對辯方依法申請啟動非法證據(jù)排除程序設(shè)置必要的條件，被告可能會肆意濫用這一權(quán)利，從而造成司法資源的嚴(yán)重浪費(fèi)，影響整個訴訟的進(jìn)程。此外，立法這么規(guī)定也是因為被告在多數(shù)違法取證的過程中是親歷者。因為親身經(jīng)歷了非法取證的整個過程，被告可以詳盡地向法院提供非法取證的實(shí)施人員、時間、地點(diǎn)、手段、后果等事實(shí)情節(jié)，從而有利于法院作出正確的判斷，及時排除非法證據(jù)，維護(hù)司法公正。但針對辯方提供證據(jù)材料行為性質(zhì)不明的問題，立法應(yīng)當(dāng)在法律條文中對該行為的性質(zhì)予以直接闡明，明確辯方提供證據(jù)材料的行為不是承擔(dān)證明責(zé)任，而恰恰是行使辯護(hù)權(quán)的表現(xiàn)。具體而言，是辯方假非法證據(jù)排除程序之手，行使對控方所舉證據(jù)合法性的否認(rèn)權(quán)。

（二）強(qiáng)化控方承擔(dān)的證明責(zé)任

在整個非法證據(jù)證明活動中，控方需要承擔(dān)全部的證明責(zé)任。這么規(guī)定不僅是貫徹?zé)o罪推定原則的要求，而且有助于實(shí)現(xiàn)控辯雙方在刑事訴訟中的實(shí)質(zhì)對等，同時也有助于督促偵查機(jī)關(guān)樹立正確的證據(jù)意識和程序守法意識，以保證司法活動的純潔性。

首先，任何人在法院依法作出有罪判決之前，都應(yīng)被推定為無罪，這是無罪推定原則的要求?？胤饺绻麑Ρ桓嫣岢鲇凶锟卦V，就必須要承擔(dān)證明責(zé)任，對自己的主張?zhí)峁┳C據(jù)加以證明，并負(fù)責(zé)說服法官對被告作出有罪判決。作為被推定無罪的被告，在整個訴訟過程中無需承擔(dān)任何證明責(zé)任。相反，被告享有辯護(hù)權(quán)。被告可以否認(rèn)控方指控的犯罪事實(shí)，也可以否認(rèn)控方所舉證據(jù)的合法性。一旦被告否認(rèn)控方證據(jù)的合法性，并提供相關(guān)線索或者材料使法官產(chǎn)生合理懷疑，控方就必須要對其證據(jù)的合法性舉證加以證明，并承擔(dān)舉證不力的法律風(fēng)險。

其次，從控辯雙方的舉證能力來看，在偵查機(jī)關(guān)的強(qiáng)大支持之下，控方相較于辯方有著得天獨(dú)厚的優(yōu)勢。反觀辯方，在整個訴訟過程中，被告人往往從一開始就喪失了人身自由，而辯護(hù)人的調(diào)查取證權(quán)也是十分有限的，加之偵查機(jī)關(guān)的取證過程私密性很高，外人一般無從得知，要求辯方對偵查人員的違法取證行為舉證證明，實(shí)乃強(qiáng)人所難。在調(diào)查取證中，無論是在人力、經(jīng)驗、技術(shù)還是設(shè)施設(shè)備上，辯方都無法與偵查機(jī)關(guān)比擬，這直接導(dǎo)致了控辯雙方在訴訟中舉證能力的嚴(yán)重不對等，因此證據(jù)合法性的證明責(zé)任只能由控方承擔(dān)。

最后，由控方負(fù)責(zé)證明偵查人員取證行為的合法性，不僅可以加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)對偵查機(jī)關(guān)取證活動的監(jiān)督，也有助于偵查機(jī)關(guān)自身形成良好的程序法治意識。由控方承擔(dān)證明責(zé)任意味著違法取證行為將帶來不利的法律后果，這在很大程度上能有效地抑制偵查人員違法取證的動力，樹立正確的證據(jù)意識。

四、結(jié)語

“證明責(zé)任乃訴訟的脊梁”，在非法證據(jù)證明活動中，明確證明責(zé)任分配的問題是理清證明責(zé)任的關(guān)鍵步驟。我國非法證據(jù)排除規(guī)則自確立以來實(shí)施效果一直不盡如人意，這與證明責(zé)任分配不明問題在立法中的長期存在有很大關(guān)系。要提高非法證據(jù)排除規(guī)則的實(shí)效性就必須從立法上加強(qiáng)非法證據(jù)排除規(guī)則的可操作性，為此需要進(jìn)一步擴(kuò)大非法證據(jù)的范圍，強(qiáng)化公訴方證明責(zé)任，同時在立法中明確辯方提供證據(jù)材料的行為本質(zhì)是在行使辯護(hù)權(quán)，是為行使辯護(hù)權(quán)而承擔(dān)的提供證據(jù)責(zé)任，而非承擔(dān)證明責(zé)任。

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