馬麗萍

（中共湖南省委黨校 法學部，湖南 長沙 410006）

在商標權的侵權判定中，學界對商標使用是否是商標侵權判定的要件以及它在商標侵權判定的過程中到底發(fā)揮何種作用還存在著爭議。一直以來，是否容易導致消費者混淆是商標侵權判定的核心標準，對于是否應將商標使用作為一個考量要件納入到商標權侵權判定要件之中，人們對此理解不一①。司法實踐之中，法官似乎對商標使用青睞有加，在很多案件中法院都將商標使用作為要件進行商標侵權的判定，典型的判例如最高人民法院審理的輝瑞商標權糾紛案②。那么，在我國商標權侵權的判定中，商標使用是否發(fā)揮著一定的作用？商標使用與商標權侵權判定的關系如何？商標使用是否是商標權侵權判定的要件之一？這是研究商標權侵權判定需要探討的重大理論和實踐問題。為此，本文從商標使用與商標權侵權判定的學理爭議出發(fā)，梳理學界關于這一問題的各種學說觀點，并以商標權侵權判定的基本原理為依據，嘗試界定商標使用在我國商標權侵權判定中的作用，厘清商標使用與商標權侵權判定的關系。

一、商標使用與商標權侵權判定關系的學理爭議

隨著互聯網技術的進步和商業(yè)實踐的發(fā)展，商標標志的使用方式日漸增多。一些商標權人的競爭者開始在互聯網元標簽、關鍵字中對商標權人的商標進行使用，以吸引消費者的注意，增加點擊率和訪問量，更好地獲取競爭優(yōu)勢。這些對他人商標進行使用的方式并不是直接將他人商標貼附在自身商品或服務之上，用以標示商品或服務的來源，而是利用網絡技術巧妙地對他人商標“搭便車”，在網站內部或關鍵字中對他人商標予以使用，由此產生了這些使用形態(tài)是否是商標使用以及是否構成商標權侵權的疑問。在此背景之下，美國學界率先對商標使用展開了討論。由于很多國家的商標立法并沒有明確規(guī)定商標使用是否是商標權侵權的構成要件，司法實踐也存在不同的做法，因而目前學界對商標使用是否是商標權侵權判定中的要件以及商標使用在商標權侵權判定中具體發(fā)揮何種作用存在相當大的爭議。

支持商標使用理論應用于商標權侵權判定的學者主要有Stacey L.Dogan、Mark A.Lemley、Margreth Barrett、Uli Widmaier等。他們認為，商標不是一種總括性的權利，并非所有的對商標權人商標的使用均構成商標法上的商標使用，只有被訴人將商標用以標示其商品或服務的來源、作特定類型的使用方才構成商標使用，繼而才有討論消費者是否容易發(fā)生混淆、商標侵權是否成立的前提。亦即，在商標權侵權判定中，商標使用乃前置性的判定要件。Stacey L.Dogan和Mark A.Lemley將可能構成商標權侵權的商標使用定義為“使用標識來標示或者宣傳被告自己的商品或服務或者暗示與原告的聯系”[1]。Margreth Barrett則從正反兩個方面界定商標使用，他認為商標使用是“對文字或符號的使用與提供商品或服務有關，并且是將商品或服務的來源傳遞給消費者”[2]；與此對應，非商標使用則是指“沒有使用商標作為一個標志來向消費者傳遞被告或其他任何人商品或服務的來源”[3]。Uli Widmaier也指出：“商標權產生的使用標準和商標侵權成立的使用標準是相同的——都要求商標權人使用標識，或者被訴侵權人使用系爭符號或相類似的符號?！盵4]根據上述學者對商標權侵權中的商標使用的界定，只有被訴侵權一方把商標權人的商標作為自己所提供的商品或服務的來源，才構成商標使用。在這種情形下如果消費者容易發(fā)生混淆，這種行為才構成商標權侵權。

進而言之，學者實際上是將商標使用作為商標權侵權判定的要件之一，被訴侵權方進行了商標使用行為，方可以進一步分析消費者是否容易發(fā)生混淆、商標權侵權是否成立。被訴方如果沒有進行商標使用行為，則無須進行消費者混淆和侵權的分析。亦即，商標使用乃商標權侵權判定的重要要件，是分析判斷消費者是否容易發(fā)生混淆的前提。Stacey L.Dogan和Mark A.Lemley將此稱為商標使用的“看門人功能”（Gatekeeper function）[1]。

學者們之所以如此重視商標使用在商標權侵權判定中的作用，主要原因在于商標權與其他知識產權類型一樣，近年來一直處于不斷擴張之中。尤其是互聯網興起之后，消費者混淆的概念呈現出擴大化解釋的趨勢，除了傳統(tǒng)的對商品或服務的來源混淆和關聯關系混淆之外，新型的混淆類型如初始興趣混淆（售前混淆）、售后混淆的概念開始適用于司法實踐。只要被訴人的行為有可能使消費者發(fā)生混淆，無論這種混淆是售前、售中還是售后的，都需要承擔法律責任。這使得參與市場競爭的主體使用他人標識時稍有不慎，即構成商標權侵權。實際上，一些使用他人標識的行為并不是標示商品或服務來源的商標使用行為，而是基于描述自身商品或服務、表達商品或服務信息、滑稽模仿、進行合理的比較廣告以便更好地參與市場自由競爭等正當目的，不應當構成商標權侵權。因此學者認為，商標使用將作為“看門人”過濾一部分并非商標權侵權的正當行為，使得市場競爭的參與者可以在一定程度上利用他人標識從事合法的競爭行為，避免動輒得咎，避免商標權禁錮言論自由與競爭自由。

支持商標使用理論的學者提出的這些觀點并非是毫無依據的空想，他們試圖從美國商標立法中尋找答案。美國1881年《商標法》規(guī)定：“任何人復制、偽造、抄襲或有意模仿依本法規(guī)定而注冊的商標，并將之附著于與原告注冊登記的實質上相同的商品上，應當承擔因錯誤地使用商標的賠償責任?！雹蹖嶋H上，所謂“附著于……商品上”，就是要求被告是在自己的商品上貼附原告的商標進行商標使用行為，才可能需要承擔賠償責任。美國1905年《商標法》規(guī)定：“任何人未經所有人的同意，復制、偽造、抄襲或有意模仿依本法注冊的商標，并將之附于與原告注冊登記的實質上相同的商品上，或將之附于與商品銷售各有關的標簽、標志、印刷品、包裹、包裝或容器上?！雹軣o疑，1905年《商標法》也要求被告必須將模仿原告的商標貼附于自己提供的商品上或者與商品有關的各類標簽或包裝之上進行商標使用行為，方才可能構成商標權侵權。與1881年《商標法》不同之處在于，1905年《商標法》規(guī)定的商標貼附的對象不僅限于商品，而且擴大到與商品有關的各種標簽或包裝之上，這主要是適應商業(yè)交易中商標使用方式日益多樣化的實踐發(fā)展。

學者認為，除了1881年和1905年的商標立法，美國1946年《蘭哈姆法》對商標使用與商標權侵權判定之間的關系有更明確的規(guī)定，這主要體現為《蘭哈姆法》第32條、第43條兩個侵權條款和第45條的商標使用界定條款?！短m哈姆法》第32條將侵權行為規(guī)定為：“任何人未經注冊人同意（a）在商業(yè)貿易中對注冊商標進行復制、仿冒、抄襲或有意模仿之使用，并與商品或服務的銷售、許諾銷售、運輸或廣告相聯系，有可能產生混淆或誤認，或造成欺騙?！雹萃瑯?，第43條也規(guī)定：“任何人在商業(yè)上使用（Uses in commerce）任何文字、名詞、姓名、符號或記號，或任何組合的形態(tài)，或任何對原產地不真實的標示，對事實錯誤的或引人誤解的陳述，于任何商品或服務上或任何商品容器上，有下列情形，經任何人認為有因此而遭受損害或有受損害的可能性，有權提起民事訴訟：（A）有使人對該使用人與他人之間關系產生混淆、誤認或造成欺騙，或有使人對其商品、服務或商業(yè)活動的原產地產生混淆、誤認或造成欺騙，或誤認為有贊助、關聯關系，或（B）在商業(yè)廣告或促銷中，錯誤地陳述本人或他人商品、服務或商業(yè)活動的性質、特征、質量或原產地來源?！雹迣W者認為，這兩個條文對商標權侵權判定有商標使用的要求?！短m哈姆法》第32條中的“與商品或服務的銷售、許諾銷售、運輸或廣告相聯系”即是要求被告所使用的商標是附著于商品或服務及與之相關的廣告之上，發(fā)揮標示來源的功能。第43條中的“任何人在商業(yè)上使用（Uses in commerce）任何文字、名詞、姓名、符號或記號，或任何組合的形態(tài)，……于任何商品或服務商或任何商品容器上”也表明，被告對標志的使用必須是標示來源的意義上的使用?！短m哈姆法》第45條對商標使用進行了正面的界定：“在商業(yè)中的使用（Use in commerce）是指在通常的商業(yè)貿易中真實的使用商標，而不僅僅是為了保留標識上的權利。根據該章的目的，下列行為中的標識視為被使用在商業(yè)中：（1）在商品方面，指（A）將標識以任何的形式使用在商品或其容器上或陳列或使用在商品的標牌或標簽上，或如果商品的性質使上述標示有困難，則使用于與商品或商品的銷售有關的文件上。（B）這些商品在商業(yè)中被銷售或運輸?！雹進argreth Barrett在對這一條款進行解釋時亦認為，商標法對商標使用的要求不僅適用于侵權，也適用于商業(yè)中對一個標志獲得初始的財產權?！短m哈姆法》第45條“在商業(yè)中的使用”與這兩種情況都是相關的[3]。亦即，立法為商標權的取得和商標權的侵權判定都加上了商標使用的要件。

對于上述涉及侵權判定的商標使用理論，美國也有一些學者表示懷疑，代表學者有Graeme B.Dinwoodie、Mark D.Janis 和 Mark P.Mckenna。Graeme B.Dinwoodie和Mark D.Janis認為不能對《蘭哈姆法》第32條、第43條和第45條進行過度的解讀。他們指出，《蘭哈姆法》第45條所言的“在商業(yè)中的使用（Uses in commerce）”是針對商標權取得而言的，僅適用于商標注冊程序，不能用來解釋商標權侵權判定要件。第32條、第43條才是商標侵權的認定條款。這三個條文基礎并不同，并不能做相同的解釋。亦即，立法并非為商標權的取得和商標權的侵權判定都加上商標使用的要件。涉及商標權侵權認定的第32條、第43條的主要目的是判斷消費者是否有可能發(fā)生混淆誤認，而非商標使用[5]。Mark P.Mckenna也指出，商標使用與混淆一樣，其判斷均需要觀察消費者的認知，亦即只有證據顯示消費者可能將被告所使用的商標視為商品或服務的來源時，才能夠認定被告對原告的商標進行了商標使用行為，因此商標使用的判斷無法與商標侵權判定中的混淆可能性的認定相互區(qū)分。法院要進行商標使用的判斷，必須要考量與混淆可能性相同的證據。最終，商標使用不過是起了另一個名字的混淆可能性[6]。Mark P.Mckenna顯然是認為，商標使用要件沒有獨立的必要性，同樣需要考察消費者認知狀態(tài)，在商標權侵權認定中增加商標使用要件徒增繁瑣。美國著名商標法學者J.Thomas McCarthy似乎也認同Mark P.Mckenna的觀點，他認為在制定法上并沒有獨立的商標使用要件。商標使用的要件隱含于構成侵權的混淆可能性要件之中，因此，商標使用并不是原告案件中的獨立因素，而只是侵權之混淆可能性要件的一個方面[7]105。

綜合反對意見的觀點，學者們主要認為：制定法中的“在商業(yè)中的使用（Uses in commerce）”并不等于商標使用，無法得出商標權侵權判定需要商標使用要件的結論；商標使用與混淆可能性要件無法截然區(qū)分，在商標權侵權判定中探討混淆可能性問題即可，并無必要探討商標使用問題。

在中國，人們對商標使用與商標權侵權判定之間的關系是如何認定的呢？與美國學界的觀點相類似，中國學者在認定二者的關系時亦區(qū)分為兩種觀點。有學者肯定了商標使用在侵權判定中的作用，認為：“商標使用和混淆可能性是兩個問題，商標性使用關注的是被控侵權人是否將商標作為識別、區(qū)分以及宣傳標識進行使用?；煜赡苄砸鉀Q的是，是否存在消費者對商品來源或者其他關系的錯誤認識。如果不存在商標的使用，那么混淆也就無從談起?！盵8]22還有學者指出，除卻單純基于商標標識的偽造、制造與銷售而產生的侵權行為外，其他侵權行為都是以“商標使用”為前提[9]。

司法實務中，有法官亦認為商標使用是商標權侵權判定的重要要件，并在案件審理中運用它進行商標權侵權的判定。如祝建軍法官認為，商標使用是判斷商標權侵權的要件，如果被訴人不符合商標使用的要求，則不構成商標權侵權[10]?？紫榭∠壬仓赋?，在商標侵權判斷中，被訴標識必須被用作識別商品來源時，或者說構成商標意義上的使用行為時，才具有構成侵權的可能性。他同時認為我國2013年新修訂的《商標法》已經規(guī)定了商標使用的定義性規(guī)范，在《商標法》第57條⑧商標侵權判定條款中也規(guī)定了侵犯注冊商標權的行為首先是一種商標使用行為[11]78-79。有學者在研究和總結我國司法判例的基礎上認為，商標侵權案件中，“商標性使用的判斷是法院不可避免的焦點問題、先決問題”[12]。

當然，也有學者對商標使用提出了質疑或疑慮，認為其并不能勝任侵權判定要件的角色。如何懷文認為：“以商標性使用為注冊商標侵權的先決條件，會不適當地限制注冊商標權。判斷混淆或淡化侵權是否成立時，應從被訴標識行為整體出發(fā)，而不應以商標性使用作為先決條件?！盵13]也有學者肯定商標使用的確是商標侵權的前提條件，但是仍然認為是否構成商標侵權的是被告所使用的商標和原告商標在商標和商品上是否相同、近似以及是否存在混淆可能性[14]。

綜上所述，目前學界對于商標使用與商標權侵權判定的關系的認定是存在分歧的，主要的分歧在于，商標使用是不是商標權侵權判定的要件之一，其適用能不能有效地幫助司法實務中的商標侵權認定。

二、商標使用與商標權侵權判定關系的理論探析

要準確地分析商標使用與商標權侵權判定之間的關系，還是需要回歸商標法的基本法理，通過商標法基本法理的指引，探討商標使用與商標權侵權判定關系的合理制度。本文認為，與商標使用和商標權侵權判定有聯系的主要是商標法上的混淆理論及其背后蘊含的法經濟學搜尋成本理論。

目前，世界各國所實行的商標權侵權判定制度基本上是以混淆可能性為主要標準，只是在具體制度表現上有所區(qū)別。其核心內容是：如果被訴侵權人使用他人商標的行為容易造成消費者混淆，則其行為構成商標權侵權。這就是所謂混淆可能性（The likelihood of confusion）標準。所謂混淆可能性，意指“無法律上之權源而使用相同或近似于他人注冊商標于同一商品或類似商品致使消費者對商品之來源發(fā)生混淆誤認之謂?！盵15]隨著混淆概念的擴張，又出現了關聯關系混淆這一形態(tài)，即消費者誤認為不同主體提供的商品或服務之間有贊助、授權等關聯關系。無論是消費者就商品或服務的來源還是關聯關系發(fā)生的錯誤認識，皆是商標法所規(guī)制的混淆形態(tài)。一旦消費者在實際購物過程中極有可能對商品或服務的來源或關聯關系發(fā)生混淆，即構成“混淆可能性”。

市場上對商標權人的商標“搭便車”，攫取非法利益，最常見的辦法就是模仿商標權人的商標，將侵權人自己的商品或服務“偽裝”成商標權人的商品或服務，提供給消費者。這主要是因為，商標是消費者通過視覺等感知器官接觸的客觀存在。在長期的購物消費實踐中，消費者已經養(yǎng)成了根據商標認牌購物的習慣。消費者一旦接觸到商標，即會根據該商標所傳遞出的信息識別商品或服務的來源，通過識別出來源進而做出是否購買該商品或服務的決定。侵權者為達成混淆消費者的目的，使消費者分辨不出商品或服務的真實來源、誤買到仿冒的產品，最基本的前提是模仿商標權人的商標，即通過使用與商標權人商標相同或近似的標識，達到“偽裝”成商標權人和“迷惑”消費者的目的。亦即，商標是消費者識別商品或服務來源最為有效的工具，消費者會根據商標來辨別產品來源，做出購物決定。在商品類別相同或類似的情況下，侵權者的商標與商標權人的商標越相近似，消費者可能越容易發(fā)生混淆。反之，假如侵權者的商標和商標權人的商標并不相同，則消費者在識別商標時不存在任何困難，能夠準確辨別出商品或服務的不同來源，很難將這兩方主體相聯系進而發(fā)生混淆。

被訴人使用商標權人商標的行為如果造成了消費者的混淆可能性，就構成侵權。這主要是因為，混淆嚴重干擾了消費者根據商標識別商品或服務來源進而做出購物決定的進程，使消費者認牌購物的過程受到嚴重干擾，最終使商標權人和消費者利益都受到損失。前文已述，消費者在市場中已經習慣了通過商標來識別商品或服務的來源。在混淆的影響下，消費者本應購買商標權人的商品或服務，卻由于侵權人商標的存在而發(fā)生混淆，在識別侵權人商標時將之誤認為是商標權人的商標或與之存在贊助、授權等關聯關系，進而購買到侵權人的商品或服務。這使消費者的消費行為發(fā)生了轉移，使商標權人蒙受經濟損失。更為嚴重的是，由于侵權人商品或者服務的質量和品質必然與商標權人商品或服務的質量和品質不一致，由此必然干擾消費者已經形成的對商標權人商品或服務的認知，從而對商標權人的商譽構成威脅。消費者可能會認為商標權人商品或服務的質量和品質存在波動情況或者大不如前，繼而在后續(xù)的重復購買行為中不再購買商標權人的商品或服務，這就是混淆最終給商標權人帶來的商譽上的危害。

混淆不僅給商標權人帶來危害，也給消費者帶來了不利的影響。學者以法經濟學上搜尋成本理論來解釋混淆給消費者帶來的影響。法經濟學集大成者William M.Landes和Richard A.Posner就指出，商標對效率的促進主要表現在兩個方面：降低消費者搜尋成本和激勵企業(yè)維持或提高產品質量[16]。商標權人的相關信息都濃縮和集中在商標上，只要在其商品或服務上貼附其商標，消費者在購物過程中就能很快地予以識別，準確辨別出商品或服務的來源。這將大幅降低市場交易成本和消費者的搜尋成本，加快市場交易效率。反之，如果市場上仿冒品較多，商品或服務難以區(qū)分，消費者在接觸到商標時無法準確根據商標來辨別商品或服務的來源，就將極大地提高其購物的搜尋成本，導致消費者無法購買到所需要的商品。從搜尋成本理論也能看出，消費者降低搜尋成本的關鍵在于其是否能夠準確地識別出商標權人的商標。一旦消費者錯誤地將侵權人的商標識別為商標權人的商標或誤認為與之存在關聯關系，則無疑其搜尋成本就提高了，因此，識別商標的準確性就與消費者的搜尋成本的高低息息相關。

由上可知，從混淆的前提看，混淆是因為市場中出現了商標權人的商標和侵權人的商標，并且兩個商標相同或近似，容易造成消費者誤認誤購。侵權人必須通過模仿商標權人的商標，盡量與商標權人的商標保持一致，供消費者識別，才能達此目的。也即，欲達混淆之目的，需發(fā)生模仿商標之行為。從混淆的危害看，也是由于市場中相同或近似的商標存在，導致消費者無法準確地識別商標權人的商標，在識別侵權人的商標時認為其是商標權人的商標或者與商標權人存在贊助、授權等關聯關系，造成消費者購物成本的升高，進而影響到商標權人的商譽和利益?？傊?，消費者是否能夠準確地識別商標的來源，成為他人行為是否會造成損害的關鍵。

三、商標使用與商標權侵權判定關系的具體界定

從商標混淆的基本原理和消費者認知的客觀情況看，商標使用應是商標權侵權判定的前提，或者說是侵權得以成立所應當具備的客觀條件。根據上文所述，混淆是消費者在實際購物過程中極有可能對不同主體提供的商品或服務的來源或其關聯關系發(fā)生的錯誤認知。侵權者為使消費者發(fā)生混淆而模仿商標權人的商標，并將侵權商標作為其所提供的商品或服務的標識放置于較為突出的位置或者能夠引起消費者注意的位置，來引導消費者識別。從消費者角度而言，消費者發(fā)生混淆，必須首先將兩個主體各自的標志識別為商標，進而對兩個商標之間的關系產生錯誤的認識。亦即，從消費者認知的客觀角度而言，消費者若沒有將兩個主體各自的標志識別為商標，則根本就不可能產生兩個商標之間是何種關系的認知。也即，在混淆的情況下，消費者的認知過程是首先將商標權人和侵權人各自的標識識別為商標，進而對兩個商標之間的關系發(fā)生錯誤認識。因此，商標使用是商標權侵權成立的客觀前提，也是必然的要求。倘若被訴侵權人對他人商標的使用并不是在商標意義上的使用，沒有使之發(fā)揮標示來源的功能，消費者便不會識別出商標權人和被訴侵權人的商標，進而對二者的關系發(fā)生錯誤的認識。正如張今教授所言：“從邏輯順序來說，只有先進行商標性使用，才有混淆的可能性?！盵8]22當然，以上只是根據消費者認知的客觀情況進行的邏輯分析。關于商標使用的作用，前述J.Thomas McCarthy和Mark P.Mckenna皆認為在制定法上并沒有獨立的商標使用要件。商標使用的要件隱含于構成侵權的混淆可能性要件之中。然而，通過分析消費者的認知過程可以發(fā)現，商標使用確系消費者發(fā)生混淆的前提。只有消費者將侵權人的標識識別為商標，并通過商標判斷商品來源，才有進一步發(fā)生混淆的可能性。因此，在商標權侵權判定中認定消費者混淆之前，分析被訴侵權人的行為是否是商標使用行為，有助于判斷消費者是否會發(fā)生混淆以及被訴侵權人是否構成侵權。

我國《商標法》對商標使用與商標權侵權判定的關系也有所涉及。正如前文所言，2013年修訂的《商標法》第48條對商標使用進行了正面的界定，不僅列舉了商標使用的方式，且指明了商標使用的本質。尤其值得注意的是，2013年《商標法》修訂之前，商標使用的規(guī)定只見于2002年《商標法實施條例》第3條，然而該條文只是列舉式地規(guī)定了商標使用的具體方式，而并沒有表明具體使用方式背后所包含的目的和所需要達到的效果。2013年修訂的《商標法》第48條除了列舉式地規(guī)定了商標使用的具體方式，還在條文最后加入“用于識別商品來源的行為”?？梢?，立法者已經意識到，僅僅將商標用于商品、商品包裝或者容器、商品交易文書等商業(yè)活動，并不表明該行為就是商標使用。重要的是，使用該標志必須是用于識別商品來源，能夠有效區(qū)分市場上不同主體提供的商品，在商品、商品包裝、容器等之上發(fā)揮商標的功能。

除了《商標法》第48條對商標使用予以正面界定之外，《商標法》第57條的商標侵權判定條款也有關于商標使用的規(guī)定，該法條的行文實際上表明了商標使用與商標權侵權判定的關系，暗含有商標使用的要求。《商標法》第57條第1項和第2項規(guī)定的兩種侵權行為是：“（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；（二）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的?！睆脑摋l文可以看出，我國立法尤為強調被訴侵權人的行為是“使用”與商標權人相同或近似的“商標”。結合《商標法》第48條的規(guī)定，從法律規(guī)定體系解釋的角度來看，應對《商標法》第57條兩項中的“使用”與《商標法》第48條規(guī)定的“使用”作相同的解釋。亦即，被訴侵權人只有將標識“用于識別商品來源”，才系“使用”與商標權人相同或近似的“商標”，方才構成“侵犯注冊商標專用權”。孔祥俊先生也指出：“侵犯注冊商標專用權行為首先是一種商標使用行為?！盵11]79

除了《商標法》對商標使用進行了界定并在侵權判定條款中明確要求了商標使用之外，我國《商標法實施條例》和相關司法解釋中關于商標權侵權判定的規(guī)定實際上也包含有商標使用的要求。2015年《商標法實施條例》第76條規(guī)定，“在同一種商品或者類似商品上將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝潢使用，誤導公眾的”，亦屬于侵權行為。從表述上看，條例是將使用商標權人商標作為商品名稱或商品裝潢的行為認定為構成商標權侵權，并且將其性質明確規(guī)定為是屬于《商標法》第57條第2項規(guī)定的侵權行為。我國《商標法》第57條第2項正是要求侵權人“使用”與商標權人相同或近似的“商標”?！渡虡朔▽嵤l例》第76條規(guī)定的使用商標權人商標作為商品名稱或商品裝潢，實際上是要求侵權人的行為構成商標使用，即將商標權人的商標作為商品名稱或商品裝潢，用以標示侵權人自身提供的商品的來源。這種侵權行為表面看來，是侵權人將他人商標作為自己商品的商品名稱或商品裝潢，似乎不存在侵權嫌疑，然而這里用作商品名稱或商品裝潢皆是使之發(fā)揮商標指示來源的功能，用來引導消費者購物，與《商標法》第57條第2項侵權人“使用”與商標權人相同或近似的“商標”無異。因而從本質上看，將他人商標作為商品名稱或商品裝潢同樣是屬于商標使用。同樣，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定的幾種將他人商標作為企業(yè)字號、域名等侵權行為⑨也與之類似。從其規(guī)定可知，將他人商標作為企業(yè)字號，或作為域名進行相關電子商務，其性質皆為商標使用，都是使用他人商標指示自身商品的來源。表面看來，行為人是將他人商標使用為企業(yè)字號或作為域名使用，但實際上，該企業(yè)字號或進行相關電子商務的域名都發(fā)揮著指示來源之功能，供消費者識別商品或服務來源，與商標無異，將他人商標作為企業(yè)字號或作為域名進行相關電子商務屬于商標使用行為。因此，從我國的立法看，無論是《商標法》還是《商標法實施條例》及相關司法解釋，都在商標權侵權判定中強調被訴侵權人使用商標權人商標作為自身商品或服務之來源，發(fā)揮指示來源功能，暗含有商標使用的考量因素。

司法實踐方面，我國法院已經在商標權侵權判定中運用商標使用原理進行案件的審理，有法官亦表明了相似的觀點。在“蘋果”公司商標案中，祝建軍法官即認為，“商標性使用”與“混淆可能性”是判定商標侵權的兩個獨立要件，且存在先后判斷順序；如果被訴侵權人的行為不屬于商標性使用，則其行為就不構成商標侵權[17]。亦即，法官明確表示，商標使用系商標侵權的前提條件，且在侵權判定中可以先判斷被訴人是否存在商標使用行為，如不符合要求則無需再進行侵權判定。最高人民法院在商標權侵權案件的審理中亦貫徹了商標使用的基本精神。在輝瑞公司、輝瑞制藥與江蘇聯環(huán)藥業(yè)公司的侵犯商標權糾紛案中，輝瑞公司享有藍色菱形立體商標的商標權，其許可輝瑞制藥使用該立體商標生產藥品。江蘇聯環(huán)公司經許可在其甲磺酸酚妥拉明分散片上使用“偉哥TM”商標，聯環(huán)公司生產的該分散片使用包裝盒，盒內藥品包裝為不透明材料，其上印有“偉哥TM”商標。藥品包裝內的藥片系淺藍色菱形，上刻有“偉哥TM”字樣。輝瑞公司和輝瑞制藥認為聯環(huán)公司生產的淺藍色菱形藥片侵犯其藍色菱形立體商標的商標權，訴至法院。北京一中院認定侵權成立，北京高院認定消費者在購買該藥品時不會發(fā)生混淆，侵權不成立。此案最終由最高人民法院再審。最高人民法院運用商標使用原理，較好地解釋了該案涉及的法律關系以及被訴一方是否構成侵權，相比北京高院的判決更具說服力。最高人民法院認為，聯環(huán)公司生產的藥片包裝于不透明材料內，其顏色及形狀并不能起到標識其來源的作用，不能認定為商標意義上的使用，因此不構成侵權②。對比北京高院的判決和最高人民法院的判決可以發(fā)現，最高人民法院增加了商標使用的分析，從根源上分析了北京高院之所以認定消費者不會發(fā)生混淆的原因，即由于藥片被包裝于包裝之內，藥片的菱形立體形狀根本無法發(fā)揮商標標示來源的作用，消費者在購買該藥品時也就根本不可能發(fā)生混淆?？梢哉f，商標使用在該案商標權侵權判定中發(fā)揮了積極的作用，有助于法院判定消費者是否會發(fā)生混淆和被告是否構成商標權侵權。

當然，正如有的學者所言，商標使用的要件隱含于構成侵權的混淆可能性要件之中[7]105。與混淆可能性要件一樣，商標使用也同樣需要探究消費者的主觀認知狀態(tài)[6]，是以法院模擬消費者的認知，考察消費者是否會將被訴侵權人的標識識別為商標，難免帶有一定的主觀色彩。然而，商標法上的基本范疇，又有哪些不帶有一定的主觀色彩呢？無論是判斷商標是否能夠注冊的顯著性，還是用以判斷商標權侵權的混淆可能性、淡化可能性，皆是商標注冊機關或法院模擬消費者的認知狀態(tài)，觀察相關消費者對特定商標的認知是否符合商標法規(guī)定的特定要件。從商標權侵權判定的角度看，盡管商標使用和混淆可能性都有賴于法院探究相關消費者的真實認知狀態(tài)，存在主觀性判斷的一面，但商標使用和混淆可能性畢竟針對不同的證明對象，前者乃是指被訴人是否將他人標志作為商標使用，用以指示來源，后者是指這種使用行為是否容易造成消費者混淆誤認。如果商標使用的問題較為明晰，能夠明顯判斷出被訴人的行為不是商標使用，則不用再去衡量消費者是否會發(fā)生混淆，這就一方面降低了商標權侵權判定的判斷難度，另一方面也能夠更充分地解釋消費者為何不容易發(fā)生混淆。

綜上，本文認為，從商標混淆的原理、消費者認知的情況、我國立法的相關規(guī)定以及司法實踐中的運用情況出發(fā)，至少可以得出如下結論：在商標權侵權判定中，雖然商標使用是否是商標權侵權判定的要件尚存在爭議，立法也沒有明確規(guī)定在判斷商標權侵權時需要運用商標使用這一要件，商標使用作為一種客觀存在的法律事實，與消費者混淆可能性所指也并非同一對象。但是，商標使用是指被訴人是否將他人標志作為商標來指示其商品或服務的來源，而混淆可能性是指這種使用行為是否容易造成消費者發(fā)生混淆。由此，商標使用能夠在侵權的判定中發(fā)揮積極的輔助性作用，尤其是在判定消費者是否容易發(fā)生混淆時，商標使用有助于認定被訴侵權人所使用的商標是否起到標示來源的作用，從而為正確判斷消費者是否會發(fā)生混淆奠定基礎。因此，在我國商標侵權認定的司法實踐中，可以充分利用商標使用的輔助性功能，通過商標使用過濾掉一部分并非商標權侵權的正當行為，為類似于輝瑞公司訴聯環(huán)公司案中消費者為何不會發(fā)生混淆的判斷結論提供更為合理的解釋。

注 釋：

①有學者認為，商標使用是商標侵權判定的要件。參見：Uli Widmaier's Use,Liability,and the Structure of Trademark Law，33 HOFSTRA L.REV.603（2004）；Stacey L.Dogan&Mark A.Lemley's Grounding Trade mark Law Through Trade mark Use,98 Trademark Rep.1345 （2008）； Margreth Barrett's Internet Trademark Suits and the Demise of “Trademarkuse”，39 U.C.Divis L.Rev.371（2006）；Margreth Barrett's Finding Trademark Use:The Historical Foundation for Limiting Infringement Liability to Uses“In the Manner of a Mark”，43 Wake Forest L.Rev.893（2008）。國內相關研究成果主要有：張今、郭斯倫著《電子商務中的商標使用及侵權責任研究》，知識產權出版社2014年版；李士林著《商標使用：商標侵權先決條件的檢視與設定》，載《法律科學》2016年第5期；劉鐵光著《商標法中“商標使用”制度體系的解釋、檢討與改造》，載《法學》2017年第5期；祝建軍著《判定商標侵權應以成立“商標性使用”為前提——蘋果公司商標案引發(fā)的思考》，載《知識產權》2014年第1期。反對將商標使用作為商標侵權判定構成要件的觀點參見：Graeme B.Dinwoodie&Mark Janis's Confusion over Use:Contextualism in Trademark Law，92 Iowa L.Rev.1597(2007)；何懷文著《“商標性使用”的法律效力》，載《浙江大學學報》2014年第2期。

②最高人民法院（2009）民中字第268號民事裁定書。

③An Act To Authorize the Registration of Trade-Marks and Protect the Same,46th Cong.7（1881）.

④Trademark Act of 1905,ch.592,16,33 Stat.724（1905）.

⑤Lanham Act 32,15 U.S.C.A.1114(1).

⑥Lanham Act 43,15 U.S.C.A.1125.

⑦Lanham Act 45,15 U.S.C.A.1127.

⑧《商標法》第57條規(guī)定：“有下列行為之一的，均屬侵犯注冊商標專用權：（一）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的；（二）未經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標近似的商標，或者在類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標，容易導致混淆的。”

⑨《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條規(guī)定：“（一）將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的；（二）復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的；（三）將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的?！?/p>