王 燃

(中國人民大學 法學院,北京 100872)

一、問題的提出

由于商品經(jīng)濟的發(fā)展,人格要素的商業(yè)化利用在現(xiàn)代社會已經(jīng)成為一項重要的經(jīng)濟來源。在廣告或商品化等商業(yè)行為上,人格要素的符號表征也具有財產(chǎn)價值。美國法經(jīng)過半個世紀的發(fā)展,將人格特征的財產(chǎn)價值從隱私權中獨立出來,另立公開權。許多美國學者認為公開權是一項新型的財產(chǎn)權,中國也出現(xiàn)了要求設立公開權的呼聲。但即使是在美國是否設立公開權仍然存在理論上的爭議,尚未形成聯(lián)邦層面的統(tǒng)一成文法規(guī)定。對于人格要素的人格利益和財產(chǎn)利益應當分別設立權利進行保護還是應當統(tǒng)一設權保護一直是理論爭議的焦點。真功夫餐飲公司使用酷似李小龍形象圖標作為標志被李小龍女兒李香凝公司起訴侵犯一般人格權的案件,喬丹商標案,以及葛優(yōu)表情包案等都在一定程度上反映了人格要素商業(yè)化利益的保護模式已經(jīng)成為法律上的主要爭議點之一,值得研究。

二、公開權概念的提出背景及其理論爭議

人格要素商業(yè)化利益的保護模式存在著爭議。持公開權保護的學者認為隱私權的內(nèi)涵無法保護人格要素的財產(chǎn)利益[1]。學者愛德華·布魯斯丁(Edward Bloustein)認為隱私權是侵權法中的具體類型而且和人格尊嚴緊密聯(lián)系。在以保護人格尊嚴為核心的隱私權中,對人格尊嚴商業(yè)利益的保護是不能在隱私的法律制度框架下獲得的。商業(yè)利益只能存在于隱私權的結(jié)構(gòu)之外。費利克斯·弗蘭克(Felix Frankfurter)法官認為一旦人格要素的商業(yè)利益處于隱私權保護的范圍之外,只有單獨賦予此種利益一個標簽,此利益才能夠受到重視,得到充分的保護。所以弗蘭克法官在判決中創(chuàng)設了公開權這個名詞來保護人格要素的商業(yè)利益。哈羅德·戈登(Harold Gordon)也認為人格利益的內(nèi)涵極廣,不應該全部統(tǒng)攝在隱私這一名詞之下,就姓名和肖像的商業(yè)利用,應另外設立財產(chǎn)權進行保護來認可姓名、肖像等人格利益上的財產(chǎn)權,這樣也可以避免言論自由以及損害賠償?shù)木窒轠2]。

反對公開權保護的學者主要主張兩種理由。一種理由認為:隱私權的內(nèi)涵足以包含人格要素的財產(chǎn)利益。如提出隱私權四分法理論的威廉·勞埃德·普羅瑟(William Lloyd Prosser)教授,就曾經(jīng)試圖在隱私權的框架中解決自然人主體財產(chǎn)利益受損的問題[3]。他將公開權納入隱私權四分法的第四種類型:竊取他人的姓名或肖像范圍之下。而且普羅瑟也認為竊取他人的姓名或肖像和其他三種隱私權保護的精神利益不同,此種類型保護的是財產(chǎn)利益。但是他也回避了竊取他人的姓名或肖像是否構(gòu)成侵害財產(chǎn)權的問題,認為財產(chǎn)權只是一個標簽,對標簽進行討論是沒有意義的,不影響當事人是否取得經(jīng)濟權益。他認為在竊取他人的姓名或肖像的情形下人格要素的財產(chǎn)利益和一般的隱私權一樣不可轉(zhuǎn)讓也不可繼承,這就為人格利益的財產(chǎn)保護設置了一定的局限。另一種理由是:為了保持法律體系的完整性就應該將對人格要素的財產(chǎn)利益與人格利益的保護設定在一種特殊的權利之下。這種權利是可以保護人的精神和財產(chǎn)利益都免受損害的人格權[4]。這種特殊的權利對人格要素相關權利的保護會比目前的隱私權和公開權二分權利模式更加便捷[5]。托馬斯·麥卡錫(Thomas McCarthy)教授也認為法官在司法實踐中區(qū)分原告所遭受的是精神損害還是經(jīng)濟損失的界限十分模糊,如果將人格要素相關的經(jīng)濟和人格權益放在同一個權利下進行保護,就可以減少法官混淆的發(fā)生,所以設立一個統(tǒng)一的權利格外重要,沒有必要將人格要素的財產(chǎn)利益單獨增設公開權進行保護[6]。

中國學界對于是否引入公開權保護人格要素的財產(chǎn)利益也存在著理論爭議。有觀點認為應當將人格要素的財產(chǎn)利益和精神利益都放在人格權項下進行保護,只需對人格權的權能進行擴充即可,沒有必要引入單獨的權利[7]。即使在中國支持引進公開權的學者對公開權的歸屬也存在爭議,主要分為四種觀點。有些民法學者認為應該將公開權作為一種特殊的人格權,專門保護人格要素所產(chǎn)生的財產(chǎn)利益,歸屬于人格權體系[8]。也有學者認為公開權和著作權、商標權、專利權一樣屬于無形財產(chǎn)權,是一種特殊的知識產(chǎn)權,所以應該在知識產(chǎn)權下設一項新權利[9]。還有學者認為人格權和知識產(chǎn)權之間存在著一個邊緣地帶與交叉部分,所以不能簡單地將形象權商品化問題歸于人身權或知識產(chǎn)權的任一范疇。形象權就是在這兩大私權制度之間創(chuàng)設的一種新的財產(chǎn)權[10]。也有學者認為公開權是商品化權。世界知識產(chǎn)權組織國際局認為商品化是指虛擬角色、自然人或者第三人對商品或者服務進行商業(yè)開發(fā)后,使原本的商品具有了對顧客的吸引力①世界知識產(chǎn)權組織商化權文件,第8頁,1993年。。美國法中對商品化權從來沒有嚴格的定義?！吧唐坊瘷唷钡奶岱ㄈ菀着c專利技術轉(zhuǎn)讓中的“商品化”(Commercialization)過程產(chǎn)生混淆,因此也建議采用更為廣博的“公開權”的概念。

美國法中隱私的含義為獨處不受干擾,以保護人的情感利益為出發(fā)點,隱私權的主體為一般自然人。所以讓渡理論(Waiver Theory)認為:各領域的名人,特別是以追求曝光及知名度為職業(yè)的人,對于擅自公開其姓名、肖像等人格要素的行為,自不得在主張享有獨處不受干擾的權利。隱私權保護的是精神權益,目的在于救濟因姓名或肖像遭到無權商業(yè)使用所產(chǎn)生的精神痛苦。但是由于精神控制所產(chǎn)生的財產(chǎn)利益就需要另設權利來保護。但是以人格要素為對象進行權利分類,則保護人格要素的權利都應為人格權。只不過美國的立法中欠缺這樣一種統(tǒng)一式人格權的概念,所以需要另設公開權對人格要素的商業(yè)利益進行保護。分析語義可知,Publicity的含義為公開,恰好為Privacy隱私的對立面,從此點也可以體現(xiàn)出公開權是為彌補隱私權保護人格要素商業(yè)利益不足之處而設立。隨著娛樂業(yè)和商業(yè)的發(fā)展,美國人越來越重視名人效益的保護。隨著娛樂業(yè)商品化力量所推動的經(jīng)濟利益不斷加強,對名人乃至普通人人格要素所帶來的財產(chǎn)利益進行保護的呼聲也日益強烈。加上美國普通法中相對靈活的個案判斷以及遵循先例的傳統(tǒng),人格要素的財產(chǎn)利益便可以在司法判例中逐漸得到保護,并且延伸至成文法中,成為美國法中的一項特色制度。除了蒙大拿、北達科他、南達科他、懷俄明州沒有承認對公開權的保護之外,其他各州都通過判例、立法或者認可《侵權法第二次整編》652條c款的方式認可了公開權。625(c)規(guī)定:在竊用他人姓名或者肖像的訴訟中,原告需證明:(1)被告對原告身份的竊用(2)被告因此而獲益。整編也從側(cè)面承認了公開權是從隱私權中被分離出來的權利,因此侵犯公開權和侵犯隱私權一樣屬于普通法中的侵權行為。雖然有一些州的成文法要求竊用是為了原告的廣告或商業(yè)目的,但是普通法并沒有要求被告必須從中獲取經(jīng)濟利益。

由此可見,是否應該引入公開權對人格要素的財產(chǎn)利益進行保護是一個具有爭議性的問題,值得研究和探討。引入公開權對中國法律體系的穩(wěn)定性、完整性、一致性的影響也值得深思。

三、美國公開權制度與中國人格要素商業(yè)化利益保護模式的功能性對比

“人格”一詞在拉丁語中的含義就起源于戲劇舞臺上轉(zhuǎn)化和隱匿身份的方式[11]。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展,姓名和肖像遠遠不能涵蓋人格要素的內(nèi)涵。有的法官也對“人格”做出了界定:公開權保護的客體包括可能會讓公眾聯(lián)想到其身份的可以通過姓名和肖像滲透到的要素①紐約州南區(qū)法院1983年百瑞德公司訴巴頓案判決書。。比如獨特的聲音、行為習慣、裝扮造型或者其他具有獨特性的人格標識,只要這些標識可以把一個人從其他人群中區(qū)分出來。在許多情況下是姓名、肖像、聲音等幾種要素的結(jié)合,賦予了主體辨識性。阿里案中,公眾可以通過照片、標語和周圍拳擊競技場環(huán)境結(jié)合分析出,廣告中的主人公指代拳王阿里②紐約州南區(qū)法院1978年阿里訴花樣女孩公司案判決書。。

美國法律中的公開權的保護對象:Identity和中國的人格要素概念并不能完全等同。Identity更強調(diào)對于主體身份的識別,在判例中也可以總結(jié)出公眾能否通過原告被利用的特征而識別出原告,是判斷被告的行為是否構(gòu)成公開權侵權的關鍵。因為Identity概念含義的差別性,使有些學者誤認為美國公開權所保護的法益在中國法律中沒有規(guī)定,所以一定要另行設立一個新的權利對中國人格要素上的知識產(chǎn)權進行保護。Identity概念的內(nèi)涵也是由人格要素的概念通過判例的解釋逐漸擴展而來,擴展的概念也逐漸出現(xiàn)在個別州的公開權成文法規(guī)定中。所以上文仍借用人格要素的概念對Identity進行翻譯。中國在《民法總則》第109條和第110條規(guī)定了對一般性人格權的保護①《民法總則》第110條:自然人享有生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權等權利;《民法通則》第100條:公民享有肖像權,未經(jīng)本人同意,不得以營利為目的使用公民的肖像;《民法通則》第120條第1款:公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的,有權要求停止侵害,恢復名譽,消除影響,賠禮道歉,并可以要求賠償損失。。對具體的人格要素如性格和肖像也進行了規(guī)定,與美國法公開權所保護的法益存在一定的重合。

(一)人格要素商業(yè)化利益的姓名權規(guī)制

姓名是公開權所保護的人格要素,是美國有關公開權的法律規(guī)定所廣泛承認的。此處姓名的含義比中國法律的規(guī)定要廣泛。除了和中國一樣包括自然人的姓名、筆名外,將姓名權的內(nèi)涵擴展到了可以識別出主體的名稱。在加州、紐約州等存在關于公開權的成文法規(guī)定的州中,姓名一定被列為公開權保護的人格要素之一。在各州公開權的普通法中也普遍對姓名進行了保護,法官甚至會對姓名的范圍做出擴大解釋。赫希訴約翰遜公司一案中,原告伊樂瑞·赫希(Elory Hirsch)是著名的橄欖球運動員,他以綽號“飛毛腿(Caryzlegs)”而聞名,廣告商未經(jīng)許可在脫毛膏的廣告中擅自使用飛毛腿的綽號。法院認為雖然飛毛腿不是原告的真實姓名而是被臆造出來的綽號。但正是因為飛毛腿是一個編造出來的虛擬姓名,如果被公眾廣泛聯(lián)系到原告身上,進一步加強了此綽號與原告人格之間的聯(lián)系,應該落入公開權所保護的姓名的范圍內(nèi)。關于筆名或藝名,普羅瑟教授認為:“只要藝名或其他虛構(gòu)的姓名(fictitious name)足以表明原告的身份,就可以授予他排除其他人使用的權利?！盵3]運動員盧·阿爾辛多“Lew Alcindor”的姓名未經(jīng)同意被用于汽車廣告中,但是原告因為改變宗教信仰也將自己的姓名改為“Abdul-Jabar”,法院認為原告對于名字的改變或者拋棄不能成為被告侵犯公開權的抗辯理由,因為原名仍然能讓公眾聯(lián)想到原告,而且被告使用原告原名的目的在于吸引觀眾,促進汽車的銷售②聯(lián)邦第九巡回上訴法院1996年阿布杜勒訴通用摩托公司案判決書。。沒有人可以未經(jīng)允許免費利用他人的姓名獲得經(jīng)濟利益,即使姓名相似。只要能夠引起公眾對他人姓名和身份的聯(lián)系和識別,即可以認為是侵犯了公開權。

中國《民法通則》第99條對姓名權進行了規(guī)定③《民法通則》第99條:公民享有姓名權,有權決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名,禁止他人干涉、盜用、冒用。。有觀點認為應該將姓名完全視為單純形式上區(qū)別于權利主體的表征,只有將他人姓名作為自己或者第三人的姓名,才能構(gòu)成姓名權的侵害。姓名除區(qū)分別人之外,沒有價值。但是區(qū)分是為了理解,被區(qū)分的各個項目一定會具有一定的內(nèi)涵。姓名除了形式上的區(qū)別功能之外,也在一定程度上涉及姓名權人的人格[7]。姓名使用是指在自己的物品、作品上標示自己的姓名,作為權利主體的標志。在商業(yè)領域,姓名不僅作為區(qū)別不同主題的工具,也代表一定的形象,隨著商業(yè)廣告成為促進市場銷售的重要工具,各個領域的名人包括自然人都可能利用自己的姓名獲得財產(chǎn)利益[12]。名人或熟人的姓名與商品結(jié)合,使消費者對名人的好感轉(zhuǎn)移到商品上,產(chǎn)生印象轉(zhuǎn)移的結(jié)果是促進了商品的銷售。上世紀90年代為了獲得賠償金,畫家吳冠中對拍賣公司售賣以冒用自己姓名畫作的行為以著作權侵權的方式提起訴訟。拍賣公司并沒有阻止吳冠中在自己所創(chuàng)作的作品中署上自己的姓名,不應構(gòu)成著作權侵權。反而是他人冒用自己的姓名,侵害了姓名權,如果姓名權所涵蓋的財產(chǎn)利益可以獲得保護,姓名權才應該作為吳冠中起訴的案由①上海市高級人民法院(1995)滬高民終(知)字第48號民事判決書。。在劉琳訴孟淵姓名權糾紛案中,被告冒用原告姓名進行個體工商登記,原告被稅務機關列為黑戶,面臨巨額罰款的追繳,法院認為被告侵犯了原告潛在的商業(yè)利益且給原告造成了經(jīng)濟損失,判決賠償了財產(chǎn)損失和精神撫慰金②四川省成都市錦江區(qū)人民法院(2013)錦江民初字第924號判決書。。中國《民法典(草案)》第993條和1012條中也規(guī)定了自然人有權依法決定、使用、變更、或者許可他人使用自己的姓名,可以對姓名的商業(yè)化利用所產(chǎn)生的經(jīng)濟利益進行更加積極地保護,與美國法中對于公開權中關于姓名的保護提供大體相同的功能。

(二)人格要素商業(yè)化利益的肖像權規(guī)制

美國法規(guī)定只要可以通過肖像或者與肖像相關的元素識別出主體,那么主體的公開權就被侵犯。如何滿足識別,美國法院在實踐中運用了不同的方法。紐約州法院,母女的背影照片未經(jīng)允許被用在商業(yè)性減肥廣告中,母女的面部在照片中沒有體現(xiàn),但是周圍的環(huán)境非常有特點可以被辨識出來③紐約州南區(qū)法院1984年科恒訴赫伯公司案判決書。。父親和朋友們可以在照片中辨認出妻子和女兒。一審法院認為肖像不具有辨識性。二審法院推翻了判決,但是法官有三種不同的意見:一種意見認為既然紐約的成文法保護普通人的公開權,肖像未經(jīng)授權被商業(yè)性利用,就構(gòu)成對公開權的侵犯;第二種意見認為只要有足夠的證據(jù)證明肖像的可識別性,就可以構(gòu)成公開權侵權,但是本案中丈夫的證據(jù)不具有證明力;第三種意見認為只要證明原告的精神和人格受到了損害,就足夠證明原告是照片唯一可以指向的對象。上訴法院認為紐約州立法把證明照片中的人物是原告的舉證責任放在原告身上。只要陪審團可以根據(jù)照片認出原告就可以解決識別性的問題。最高院也同意可以從照片中認出原告是成立公開權侵權的前提。只要父親是從照片中識別出母女的,他的證詞就可以被采信。由此形成了一種判斷是否滿足公開權中肖像利益的方法:如果和原告熟悉的人可以根據(jù)肖像識別原告,就可以滿足公開權侵權的條件。但是如果照片中反應的主體特征模糊,無法辨識就不會構(gòu)成侵權。具有相似性的肖像(Look-alike)經(jīng)常引發(fā)的爭議:第九巡回上訴法院在廣告機器人模仿節(jié)目主持人瓦娜·懷特(Vanna White)進行轉(zhuǎn)輪,可以引發(fā)陪審團對被告是否侵犯公開權的判斷④第九巡回上訴法院1992年瓦娜·懷特訴三星案判決書。。音樂會主辦方雇傭4個歌手模仿著名樂隊披頭士中的成員造型和聲音,舉行“披頭士”主題演唱會⑤田納西州中區(qū)法院1993年蘋果公司訴ADPR公司案判決書。。加利福尼亞州在立法中承認了相似性肖像是公開權的對象,但是各州的規(guī)定不盡相同。

在中國已經(jīng)存在同一的人格權的概念,以及具體人格權:肖像權的概念的情況之下,單獨突出財產(chǎn)利益的保護設立公開權,可能不利于人格要素精神利益的保護,不利于彰顯人格尊嚴的不可侵害性[13]?！睹穹ㄍ▌t》第100條、《廣告法》第33條和《民通意見》第139條規(guī)定了保護自然人的公開權⑥《廣告法》第33條:廣告主或者廣告經(jīng)營者在廣告中使用他人名義或者形象的,應當事先取得其書面同意;《民法通則》第100條:公民享有肖像權,未經(jīng)本入同意,不得以營利為目的使用公民的肖像。。從法條含義可知他人不能未經(jīng)同意使用公民的肖像盈利,有觀點認為此條只體現(xiàn)了肖像權的消極法益,并沒有體現(xiàn)公民可以將自己的肖像權進行商業(yè)許可使用,所以這部分的財產(chǎn)利益需要另行設立公開權來進行保護。但是結(jié)合上述法律條文分析可知,禁止他人利用可以理解為主體本身擁有對于肖像的控制權,此控制權可以決定其自身是否對人格要素進行商業(yè)性利用?，F(xiàn)行法律規(guī)定中已經(jīng)包含了對于肖像權中財產(chǎn)性利益的保護,可以揭示出允許主體利用其肖像獲取財產(chǎn)利益的含義。肖像的經(jīng)濟利益在2000年后通過法院的司法判例逐漸受到法律的保護。北京市海淀區(qū)法院于2016年認定:“肖像權是自然人所享有的對自己肖像上所體現(xiàn)的人格權益為內(nèi)容的一種具體人格權,是以肖像所體現(xiàn)的精神利益和物質(zhì)利益為內(nèi)容的民事權利。”“隨著我國社會、經(jīng)濟發(fā)展,演藝人士形象的商業(yè)使用愈加普遍,在此情況下,雖仍應堅持肖像權的具體人格權屬性,但亦應考慮肖像權的商業(yè)權使用一定程度上屬于商品化權的范疇,故對侵犯肖像權的救濟亦應綜合考慮上述商業(yè)因素”①北京市海淀區(qū)人民法院(2017)京0105民初第5633號民事判決書;北京市海淀區(qū)人民法院(2017)京0105民初第5611號判決書。。名人因為其知名度高,肖像所蘊含的商業(yè)價值高,更容易獲得經(jīng)濟損失的賠償。在黃渤訴富美達案件中,法院認為被告為了在微信公眾號中宣傳整形服務擅用原告的三張照片,是營利性行為,且被告提供整形美容服務商業(yè)屬性明顯,原告為知名品牌代言,肖像已經(jīng)具有了一定的商業(yè)價值。被告未經(jīng)允許擅自將原告的肖像用于商業(yè)性宣傳,涉嫌侵犯了原告的肖像權。法院判決被告對原告造成的經(jīng)濟損失進行賠償②北京市朝陽區(qū)人民法院(2017)京0105民初第5617號判決書。。藝龍網(wǎng)站擅用葛優(yōu)躺照片侵犯了葛優(yōu)的肖像權,法院也判定了經(jīng)濟賠償,承認了葛優(yōu)肖像的商業(yè)價值③北京市第一中級人民法院(2018)京01民終第97號民事判決書。。但是法院在審理非名人的肖像權侵權案件時,會規(guī)避經(jīng)濟利益賠償以及精神損害賠償?shù)膯栴},轉(zhuǎn)而使用經(jīng)濟賠償這樣模糊的概念④寧夏回族自治區(qū)銀川市興慶區(qū)人民法院(2017)寧0104民初第7342號民事判決書;北京市朝陽區(qū)人民法院(2017)京0105民初第79049號民事判決書。。

中國的肖像權內(nèi)涵目前在使用中沒有美國法中的公開權所保護的肖像范圍廣。比如美國公開權制度中對于角色的保護,在中國是否可以得到保護是存在爭議的。美國法理論認為一些演員的人格可以體現(xiàn)在具體的角色和裝扮上,給這些演員帶來商業(yè)利益的人格要素就是他們付出了辛苦和感情的角色。演員們對自己的演技進行培訓,培養(yǎng)自己的表演風格,塑造獨特的角色,最終獲得經(jīng)濟回報。早在1920年紐約州地區(qū)法院就認為可被公眾識別的角色可以作為人格要素的一部分⑤聯(lián)邦上訴法院1920年勞夫塔斯訴格林尼治永光石印局案判決書。。原告齊格菲爾德(Ziegfeld)在舞臺上穿著經(jīng)典紅衣的形像被電影公司用在宣傳海報中,法院認為沒有證據(jù)證明原告的裝扮服飾也被其他人穿過,原告一直以海報中的造型出現(xiàn)在公眾面前,并且塑造了成功的角色,公眾可以辨認出海報中形象就是原告本人,可以認定侵害原告的權利。在2008年伯克訴瑪爾斯的案件中,紐約州法院也認為時代廣場上扮演牛仔的街頭演員,不能因為糖果商未經(jīng)允許在廣告中使用其扮演的牛仔形象而獲得公開權的賠償⑥紐約州南區(qū)法院2008年伯克訴瑪爾斯案判決書。。扮演成一定角色可能會讓公眾對演員的人格要素產(chǎn)生聯(lián)想。角色在加利福尼亞州同樣也可以獲得公開權的保護⑦加利福尼亞州中區(qū)法院1775年努爾米訴彼得森案判決書。。當一部電影或者電視劇的版權被電影公司擁有時,演員能否單獨主張對其所扮演的角色是否享有公開權是存在爭議的。當演員和其創(chuàng)造的角色形象密不可分,角色即是公眾對他的印象時,演員可以主張公開權,比如馬克思兄弟(Marx Brothers)和卓別林(Charlie Chaplin)。只有當演員扮演的角色具有極為獨特的個性特征,和演員的人格要素緊密結(jié)合時,演員才能獲得未經(jīng)其許可商業(yè)性利用其角色的賠償,但是這樣的情況非常罕見。擴大對于肖像權內(nèi)涵的司法實踐也在積極的嘗試之中。瓦娜訴三星電氣公司案中三星為了推廣其產(chǎn)品,讓機器人在廣告中裝扮成幸運之輪節(jié)目的主持人瓦娜·懷特(Vanna White)的樣子,模仿她的金色長發(fā)以及裝扮,和節(jié)目中的原告一樣在轉(zhuǎn)盤邊翻動數(shù)字①聯(lián)邦第九巡回上訴法院1992年懷特訴三星電氣公司案判決書。,并且在廣告語中提到我們的產(chǎn)品壽命和幸運之輪節(jié)目的開辦時間一樣很長久。一審法院認為被告沒有利用員工的姓名或者肖像,所以不構(gòu)成侵犯原告的公開權,第二巡回上訴法院認為識別自然人的身份不僅局限于姓名和肖像,公開權的目的在于保護自然人的商業(yè)利益。因此無論是否通過盜用姓名和肖像的方式,只要可以讓公眾聯(lián)想到原告,就可能構(gòu)成公開權侵權。如果立法只是明文設立幾項屬于侵犯公開權的人格要素,就太小看廣告商的智慧了。他們一定會利用立法時沒有考慮到的人格要素來達到自己盈利的目的。知名度越高,廣告商和消費者的關注就越多,人格要素就越容易被辨認。公開權保護的是人格要素的商業(yè)利益。確定是否為美國法下公開權所保護的人格要素的關鍵在于是否可以使他人聯(lián)想到主體的身份。美國法院通過判例逐漸擴大了人格要素的范圍。從只針對姓名和肖像進行保護,擴展到相似的姓名和肖像,也逐漸承認了對商業(yè)廣告中模仿性聲音的保護,最終擴展到可以和主體相聯(lián)系的物。裁判的關鍵點已經(jīng)從被告是否使用原告的人格要素,到被告如何使用原告的人格要素。重點在于對被告的行為效果的分析。

中國也在司法實踐中逐步擴大肖像權的內(nèi)涵,更加強調(diào)對于形象的識別性。在章金萊與藍港在線(北京)科技有限公司肖像權、名譽權糾紛案的二審判決中,法院也是通過認定觀眾可以通過孫悟空的形象對章金萊建立一一對應的聯(lián)系,來判定肖像權侵權?？隙藢O悟空形象與章金萊之間具有可識別性,認為角色形象在能夠反映出飾演者的體貌特征并和飾演者具有可識別性的條件下,可以將該形象作為自然人的肖像進行使用②北京市第一中級人民法院(2013)一中民終字第05303號民事判決書。。人格要素的精神利益內(nèi)在地屬于自然人本身,不能在經(jīng)濟上進行金錢衡量,不可讓與也不可繼承。但是人格要素的財產(chǎn)利益不再是純粹的專屬性權利的一部分,財產(chǎn)利益與主體存在一定的可分離性。每個人的人格要素均有商業(yè)上利用的可能,均存在潛在的商業(yè)價值,因此人格要素的財產(chǎn)利益是自然人享有的受民法保護的利益。在劉翔訴《精品購物指南》等案中,北京市第一中級人民法院在判決中表達了類似的思想:對肖像的侵害,即體現(xiàn)為人格受侵害;而對人格的侵害,其侵害后果之一就是對人格商業(yè)化,從而導致人格價值受貶損③北京市第一中級人民法院(2005)一中民終字第8144號民事判決判決書。。正是因為人格權商品化導致的對人格權概念的發(fā)展,人格權與人格權主體發(fā)生了部分的分離,因此不能將人格權規(guī)定于主體制度之中。將人格權規(guī)定于主體制度之中,其基礎在于人格權與主體的不可分離。

美國法通過公眾對于肖像的識別性,判斷是否侵權,在判例中擴展了肖像的范圍至與主體要素相像范圍。既然中國法律已經(jīng)在實踐中發(fā)展出了對肖像經(jīng)濟價值的承認,就沒有必要再確立一個單獨的公開權,只需要在現(xiàn)有公開權規(guī)定的基礎上肯定肖像權中含有商業(yè)價值即可。在中國《民法典(草案)》第1012條和1018條中也規(guī)定了肖像可以被許可,以及在一定載體上所反映的特定自然人可以被識別的外部形象就可以被認定為肖像①《民法典(草案)》第一千零一十八條 自然人享有肖像權,有權依法制作、使用、公開或者許可他人使用自己的肖像。肖像是通過影像、雕塑、繪畫等方式在一定載體上所反映的特定自然人可以被識別的外部形象。。盲目設立新概念會造成權利術語體系的重疊,也不利于司法實踐活動的進行。

(三)人格要素商業(yè)利益的商標權規(guī)制

公開權和商標權一樣,其目的都不在鼓勵創(chuàng)造,而是保護和商業(yè)利用相關的名稱。商標法可以防止他人未經(jīng)允許在相同或者類似的商品或服務上使用相同和類似的標志,避免導致消費者的混淆。商標法保護的是消費者精神認知中對于商標和商品的聯(lián)系。如果人們被他人的人格要素所誤導去購買了某種商品或者服務,消費者和人格要素的主體都會受到傷害。如果有人因此獲利,將會造成社會性的傷害。但是反對者認為這是對公開權的多余要求,蘭哈姆法案中已經(jīng)解決的虛假代言問題,不是公開權所保護的對象。

但是中國《商標法》第十二條以及司法解釋規(guī)定②《中華人民共和國商標法》第32條:申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利,也不得以不正當手段搶先注冊他人已經(jīng)使用并有一定影響的商標;《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》第18條規(guī)定商標法第32條規(guī)定的在先權利,包括當事人在訴爭商標申請日之前享有的民事權利或者其他應予保護的合法權益。訴爭商標核準注冊時在先權利已不存在的,不影響訴爭商標的注冊。,從相關公眾認為商標標志指代了該自然人,容易認為標記有該商標的商品系經(jīng)過該自然人許可或者與該自然人存在特定聯(lián)系從而認定了對姓名權的損害。美國勝利國際公司關于“MICHAEL JACKSON”商標案件中,法院沒有支持原告關于已經(jīng)去世的邁克爾·杰克遜姓名權屬于在先權利的主張,而是運用了不良影響的條款,保護了死者死后仍存在的經(jīng)濟價值③北京市高級人民法院(2016)京行終第878號民事判決書。。雖然沒有承認姓名權,但經(jīng)過分析可知,法院承認的主體死后尚存的經(jīng)濟價值正是來源于原告的姓名這一人格要素。商標法通過不良影響條款也可以對姓名權中的財產(chǎn)利益進行保護。在另一個引起了很大爭議的68件《喬丹商標異議行政訴訟》系列案件,最高人民法院已先后做出了50個行政裁定,駁回了異議人邁克爾·喬丹(Michael J.Jordan)的再審申請,維持了商標申請人喬丹體育公司所注冊的“喬丹”“QIAODAN”等系列商標為有效。法院認為異議人并未提供證據(jù)證明爭議商標的注冊是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊;即使爭議商標損害了特定的民事權益(在此應是指喬丹的姓名權),也應當通過適用2001年《商標法》第41條(2013年修改后變?yōu)榈?4條)第二款、第三款和其他相應的規(guī)定進行審查判斷,而不應納入第一款中以欺騙或其他不正當手段取得注冊的規(guī)定調(diào)整的范圍,因此一、二審法院適用法律并無不當。法院事實上就是支持了原審法院的觀點,認為“喬丹”不過是一個普通的英文姓氏,未必構(gòu)成對商標的“唯一指向”、也未必在中國市場是被“廣泛知曉”。不過已有學者認為這是過度僵化地適用地域原則和堅持姓名為人格要素,卻忽略了姓名的財產(chǎn)屬性、市場競爭價值與優(yōu)勢所產(chǎn)生的結(jié)果。這種保護模式可以有效地保護美國公開權中所保護的姓名下的財產(chǎn)價值。同時商標審理標準中關于損害他人在先權利審理標準一章中對損害在先姓名權的適用要件進行了規(guī)定:系爭商標與他人姓名相同系爭商標的注冊給他人姓名權造成或者可能造成損害。

(四)人格要素商業(yè)化利益的反不正當競爭法規(guī)制

美國的公開權制度也保護了具備可識別性的短語。例如喬尼·卡爾森(Jonny Carson)是著名電視節(jié)目今夜秀的主持人,未經(jīng)允許“Here"s Jonny”被用在衛(wèi)浴產(chǎn)品上。判斷是否侵犯喬尼公開權的關鍵在于公眾是否可以通過Here"s Jonny而聯(lián)想到喬尼本人①聯(lián)邦第六巡回上訴法院1983年喬尼訴這里是喬尼衛(wèi)浴公司案判決書。。在反對意見中肯尼迪(Kennedy)大法官的態(tài)度是否定的。因為這個短語不屬于喬尼所創(chuàng)造的人格要素。短語不是由喬尼·卡爾森創(chuàng)造的,也不是只存在于娛樂市場的短語,也不是他主持節(jié)目的經(jīng)典臺詞,而是節(jié)目中用于介紹他出場的。但是多數(shù)意見認為不應該將“Here"s Jonny”視為一項財產(chǎn),喬尼不是創(chuàng)造者也沒有在短語上付出勞動就否定了他的公開權。在廣告的情境中,“Here"s Jonny”容易讓公眾聯(lián)想到喬尼·卡爾森,所以就符合人格要素的特點。基于原告在訴訟中也承認了使用此廣告短語就是為了要觀眾聯(lián)想到喬尼·卡爾森。對于人格要素的表現(xiàn)形式變化多樣,法院認為喬尼的公開權被侵犯。而在中國,短語因為過于短小無法得到著作權的保護。類似于短語和作品名稱的保護往往通過反不正當競爭法。中國《反不正當競爭法》第6條規(guī)定了關于姓名和商品名稱對所引起的市場混淆行為的規(guī)制②《反不正當競爭法》第6條:經(jīng)營者不得實施下列混淆行為,引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系:(二)擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱(包括簡稱、字號等)、社會組織名稱(包括簡稱等)、姓名(包括筆名、藝名、譯名等);(四)其他足以引人誤認為是他人商品或者與他人存在特定聯(lián)系的混淆行為。。法院適用反不正當競爭法的規(guī)定,認定武漢云鶴公司借鑒姚明良好的社會形象及在消費者中具有的影響力,對其生產(chǎn)和銷售的產(chǎn)品進行引人誤解的宣傳,使消費者對商品的來源產(chǎn)生混淆,違背了誠實信用原則,既侵害了姚明的姓名權及肖像權,也構(gòu)成了不正當競爭③湖北省高級人民法院(2012)鄂民三終字第137號民事判決書。。在王躍文訴王躍文(原名王立山)等著作權侵權、不正當競爭糾紛一案中,法院認為,“王躍文”署名在文化市場上已具有標識利益,能夠直接指向原告本人,被告通過虛假宣傳的行為造成了消費者在兩個王躍文之間產(chǎn)生混淆,構(gòu)成了不正當競爭。通過該案,法院不但認可了署名的標識利益和形象之間具有指向性聯(lián)系,而且確認了職業(yè)作家可以構(gòu)成《反不正當競爭法》中的經(jīng)營者主體。指向性是在訴訟中判斷具體行為是否侵犯形象權的必要條件之一。具體來說,就是要看該形象是否足以令消費者迅速聯(lián)想到其所指向的主體,即是否能造成公眾對形象來源的混淆,包括消費者誤認形象利用者的商品是由形象權利人提供,或得到權利人的許可或有其他商業(yè)上的聯(lián)系等等。換言之,沒有引起相關公眾混淆、誤認的形象權糾紛,不構(gòu)成不正當競爭。

四、不設公開權不影響對人格要素財產(chǎn)利益的保護

美國法中缺乏人格權的抽象概念,也沒有列舉人格權的具體類型,只有較為寬泛的隱私權概念,這也使公開權所保護的財產(chǎn)客體不容易解釋在隱私權項下進行保護,反而傾向于成為一種獨立的財產(chǎn)權。美國的公開權制度就是將權利人的隱私、肖像等權利中的財產(chǎn)價值凝聚為一種獨立的財產(chǎn)權,認為將財產(chǎn)利益予以利用是個人自由的體現(xiàn),其獨特的作用首先體現(xiàn)在對個人自由的全面維護,因此應對這種自由予以保護[7]。奧布森案所暴露出的隱私權只保護純粹“保證獨處的權利,防止對私人領域入侵”人格利益的弊端,造成了人格要素商業(yè)化利用所帶來的財產(chǎn)利益無法被保護,也導致了法律適用領域隱私權與商業(yè)利益保護的界限模糊,所以必須新設一個專門的財產(chǎn)性利益來保護人格要素所產(chǎn)生的財產(chǎn)性利益來達到邏輯的完整。作為普通法系國家,美國適用法院造法,經(jīng)常在出現(xiàn)新的法律問題而沒有成文法解決時,制造新的判例。實用性的法律體系,也造成其在面對新的法律問題時會如填補漏洞般創(chuàng)造新的制度或者法律來解決問題。公開權就是為了應對隱私權不能涵蓋的財產(chǎn)利益而被法院創(chuàng)設的。在涉及到未經(jīng)允許利用原告的姓名或者肖像的案件時,用隱私權來進行辯護最初一直困擾著法官和律師。他們認為“獨處的權利”這一點只適合于非名人,因為人格特征未經(jīng)允許被商業(yè)化利用而遭受精神傷害時使用在這種類型的案件中,原告往往會主張給予保護隱私的權利,申請禁令,并停止廣告對其人格尊嚴和個人感情的侵害。由此會導致兩種傷害(1)違反自己的意志幫他人售賣商品(2)未經(jīng)允許將自己的姓名和肖像在大眾媒體廣告中傳播。最初法官并不為當事人的名氣所困擾,畢竟只有隱士才會不為人所知。在小圈子中有名氣的原告,或者真正的名人比如奧地利的國王,也可以用隱私權理論勝訴。后來未經(jīng)許可將名人的人格要素商業(yè)化利用,法官開始對名人身份是否適用隱私權而產(chǎn)生疑問。一些人認為在著名的電影演員或者體育明星身上不應該適用隱私權第四項,姓名和照片每天出現(xiàn)在報紙雜志的人,已經(jīng)習慣了人格要素的曝光,怎么能因為同樣的姓名和肖像出現(xiàn)在廣告上而說名人的情感因為姓名和肖像的大眾傳播而受到傷害呢。直到此類問題越來越多,名人以及娛樂公司等需要用名人肖像獲取經(jīng)濟利益的公司便將這個商業(yè)利益無法得到解決的沖突進一步顯現(xiàn)。司法以及立法機關逐漸產(chǎn)生了新的概念:公開權。相比之下中國法律規(guī)定中存在一般性的保護人格尊嚴的人格權規(guī)定,姓名、肖像已經(jīng)被立法確認為獨立的具體人格權,如果再單獨設立權利保護人格要素的財產(chǎn)權益,必然會導致法律所保護法益的重疊現(xiàn)象。造成同一個人格利益而形成多重權利的格局。所以公開權與中國民事法律體系很難兼容。

人格權的目的在于實現(xiàn)人性尊嚴以及人格自由,其內(nèi)涵包括個人的自主決定權。人格權的中心主旨為個人的自主決定而不是消極的不受干擾。個人可以自主決定的范圍,并非僅限于公開與否,也可以決定商業(yè)性地使用人格要素的時間、地點和方式[14]。人格制度的目的在于維護“人之為人所應有的權利”,人格要素是人格的對象,作為完成人格的組成部分,不能永久地外在于主體。人格權和財產(chǎn)權的本質(zhì)區(qū)別在于對象能否永久地外在于主體[15]。隨著商品經(jīng)濟的發(fā)展,人格要素可以帶來財產(chǎn)收益的事實逐漸被法律承認。但是這樣的財產(chǎn)內(nèi)容并沒有改變?nèi)烁駲嗟男再|(zhì),人格權的財產(chǎn)利益仍然是和主體密切相連的。如果被未經(jīng)許可利用的人格要素無法讓公眾認識到和主體的聯(lián)系,其產(chǎn)生的財產(chǎn)利益甚至不能得到相應的保護。所以將人格要素所產(chǎn)生的利益分為人格權和財產(chǎn)權分別進行保護在邏輯上是不恰當?shù)?。既然分類標準為權利的對?將同一種對象的不同利益劃分為兩種權利保護模式的做法欠缺合理性。因為人格權的財產(chǎn)利益形成時間看起來落后于人格利益的形成時間,所以存在人格標識上的財產(chǎn)利益為人格權的衍生利益,而非人格權的組成部分的誤解。但是人格要素的財產(chǎn)利益仍應劃歸在人格權項下進行保護,不存在分離保護的合理性。人格權的財產(chǎn)部分仍包括在人格權中,無法完全脫離人格權而單獨存在,因此無法自由轉(zhuǎn)讓。在統(tǒng)一的權利模式下,人格權中的精神利益和財產(chǎn)利益也可以被加以區(qū)分,若其中的財產(chǎn)利益遭受非法侵害,則應以市場價格來計算損害,并對權利人予以補救。

在市場經(jīng)濟條件下,某些人格權具有一定的經(jīng)濟價值,可以作為商業(yè)利用的對象,但這并不改變其人格權的本質(zhì)屬性。人格權商品化并非產(chǎn)生一種特殊的權利,只是包括在人格權內(nèi),只能理解為某些人格權的權能,特別是利用的權能發(fā)生了擴張,而不是生成其他獨立的權利。所以,只要承認某些人格權的經(jīng)濟價值,就能夠?qū)θ烁駲嗟纳唐坊瘑栴}做出很好地解決,而沒有必要創(chuàng)設出諸如公開權之類的新型的獨立權利,以免權利體系變得復雜而混亂。

結(jié) 語

有學者認為如果不單獨設立公開權,會導致人格要素的財產(chǎn)利益不可以被轉(zhuǎn)讓,影響人格要素商業(yè)價值的利用,不利于人格尊嚴的實現(xiàn)[16]。人格權的財產(chǎn)部分仍包括在人格權中,無法完全脫離人格權而單獨存在,因此無法自由轉(zhuǎn)讓。在統(tǒng)一的權利模式下,人格權中的精神利益和財產(chǎn)利益也可以被加以區(qū)分,若其中的財產(chǎn)利益遭受非法侵害,則應以市場價格來計算損害,并對權利人予以補救。不單獨設立公開權,人格要素的財產(chǎn)利益包含在人格權中,雖然不可讓與但可以許可,同樣能夠?qū)崿F(xiàn)對人格要素的商業(yè)利用,開發(fā)人格利益的財產(chǎn)價值。人格要素財產(chǎn)性利益的許可也起到了美國公開權一樣的保護人格要素商業(yè)利益交易環(huán)境的效果,所以沒有單設公開權并不會降低人格要素財產(chǎn)利益的保護效果。而且此種模式對人格要素的商業(yè)利用可以形成天然的限制,防止人格要素的商業(yè)利用危及個人的人格尊嚴。單獨設立公開權反而可能會割裂人格權中人格要素的精神利益和財產(chǎn)利益的關系,削弱對人格要素商業(yè)利用的限制,不利于維護個人的人格尊嚴。比較而言,我們繼受的是大陸法系的人格權理論,若在此基礎上承認自由轉(zhuǎn)讓、繼承的人格權,很有可能對既有體系造成過大的沖擊。所以,我們還是應當在大陸法系的傳統(tǒng)下解釋人格權商品化的現(xiàn)象,促進人格權的積極利用。