沈 偉 ，呂啟民

（1.上海交通大學(xué) 法學(xué)院，上海 200030；2.山東大學(xué) 法學(xué)院，山東 青島 266237）

一、引言

債權(quán)債務(wù)關(guān)系是破產(chǎn)法調(diào)整的核心法律關(guān)系，利息計算問題又與債權(quán)申報數(shù)額及確認(rèn)數(shù)額密切相關(guān)。處理利息問題事關(guān)破產(chǎn)法的效能。同時，破產(chǎn)法與民法息息相關(guān)，二者的規(guī)定若不協(xié)調(diào)，易使破產(chǎn)法在適用時邏輯不自洽，產(chǎn)生如止息規(guī)則限制保證人從屬性之問題。

《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十六條第二款規(guī)定，①該款規(guī)定，附利息的債權(quán)自破產(chǎn)申請受理時起停止計息。當(dāng)債務(wù)人被法院裁定受理破產(chǎn)時起，債權(quán)人對其的附利息債權(quán)應(yīng)當(dāng)停止計息，此為破產(chǎn)止息規(guī)則。但是，本款并未明確該規(guī)則的效力是否及于債務(wù)人的保證人。司法實(shí)踐對此形成兩種觀點(diǎn)：其一，肯定說（即肯定此種情形下保證責(zé)任的從屬性）認(rèn)為保證責(zé)任的從屬性原則是其本質(zhì)屬性，保證責(zé)任范圍應(yīng)以主債務(wù)人實(shí)際承擔(dān)的責(zé)任范圍為限；②參見最高人民法院（2010）民二終字第132號判決書。另外，江蘇省高級人民法院（2016）蘇執(zhí)監(jiān)175號執(zhí)行通知書、遼寧省高級人民法院（2015）遼民二終字第00321號判決書、四川省高級人民法院（2015）川民終字第896號判決書均采類似觀點(diǎn)。一些中級人民法院和基層人民法院也持同樣觀點(diǎn)，例如，西寧市中級人民法院（2018）青01民初338號判決書、沂源縣人民法院（2018）魯0323民初1842號判決書、合肥市中級人民法院（2017）皖01民終7791號判決書等。其二，否定說（即否定此種情形下保證責(zé)任的從屬性）認(rèn)為破產(chǎn)止息規(guī)則是破產(chǎn)法作出的特殊性安排，調(diào)整對象為破產(chǎn)債務(wù)人與其債權(quán)人之間的法律關(guān)系，保證人不得援引本條。③參見最高人民法院（2017）最高法民申4595號裁定書、最高人民法院（2016）最高法民終96號判決書、甘肅省高級人民法院（2017）甘民終323號判決書、南京市中級人民法院（2018）蘇01民終6804號判決書、杭州市中級人民法院（2017）浙01民終7399號判決書、北京市第一中級人民法院（2015）一中民（商）初字第2629號判決書。

盡管學(xué)者對此問題的分析路徑各不相同，但殊途同歸，都認(rèn)為保證債權(quán)不應(yīng)停止計息。

學(xué)者認(rèn)為，止息規(guī)則不影響債權(quán)人在未獲清償?shù)那闆r下向保證人主張這一部分利息，因?yàn)檫@并不意味著主債務(wù)的減少。①許德風(fēng)：《破產(chǎn)法論：解釋與功能比較的視角》，北京大學(xué)出版社2015年版，第346-347頁。也有學(xué)者認(rèn)為，破產(chǎn)法與其他普通民商事法律規(guī)范在調(diào)整同一關(guān)系時發(fā)生了分裂。主債權(quán)有破產(chǎn)債權(quán)和一般債權(quán)之分，后者以前者為實(shí)現(xiàn)途徑，前者是后者依破產(chǎn)程序轉(zhuǎn)化的結(jié)果。②齊樹潔：《破產(chǎn)法研究》，廈門大學(xué)出版社2005年版，第312頁以下。若將此類利息作為劣后債權(quán)處理會使二者在數(shù)額上統(tǒng)一，形成對此利息請求權(quán)的法律依據(jù)。③于煥超：《破產(chǎn)程序中債權(quán)人對保證人的利息請求權(quán)分析》，《金融法苑》2016年第11期。在此基礎(chǔ)上，一般債權(quán)被概念化為實(shí)體上的主債權(quán)，形成實(shí)體上的主債權(quán)和破產(chǎn)債權(quán)之分。另有學(xué)者指出保證債權(quán)不應(yīng)當(dāng)停止計息的四大理由分別是：（1）在破產(chǎn)程序中不適用主債務(wù)減免從債務(wù)隨之減免的原則，保證債權(quán)的計息問題也應(yīng)在此基礎(chǔ)上處理；（2）剝奪債權(quán)人對保證人原已經(jīng)依法享有的權(quán)利，必須有法律規(guī)定為依據(jù)；（3）在主債務(wù)人破產(chǎn)時，對保證人不停止計息，并未使其原有法律地位更為不利；（4）保證人超過債務(wù)人承擔(dān)的利息責(zé)任存在救濟(jì)渠道。④參見王欣新：《論債務(wù)人進(jìn)入破產(chǎn)程序后其保證債權(quán)應(yīng)否停止計息》，原文鏈接：https://mp.weixin.qq.com/s/FmQ1JqAFhs5ahn WWahsVPw。

主要法域一般的做法是，破產(chǎn)受理后的利息不屬于破產(chǎn)債權(quán)（或者屬于劣后債權(quán)），但可以在申報破產(chǎn)債權(quán)時一并申報，并可以后于普通破產(chǎn)債權(quán)而受償。但是，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》并未規(guī)定劣后債權(quán)，有關(guān)劣后債權(quán)的規(guī)定出現(xiàn)在最高人民法院印發(fā)的《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《會議紀(jì)要》）。⑤參見最高人民法院印發(fā)《全國法院破產(chǎn)審判工作會議紀(jì)要》的通知（法〔2018〕53號），《會議紀(jì)要》第28點(diǎn)規(guī)定：“對于法律沒有明確規(guī)定清償順序的債權(quán)，人民法院可以按照人身損害賠償債權(quán)優(yōu)先于財產(chǎn)性債權(quán)、私法債權(quán)優(yōu)先于公法債權(quán)、補(bǔ)償性債權(quán)優(yōu)先于懲罰性債權(quán)的原則合理確定清償順序。因債務(wù)人侵權(quán)行為造成的人身損害賠償，可以參照企業(yè)《破產(chǎn)法》第113條第1款第1項(xiàng)規(guī)定的順序清償，但其中涉及的懲罰性賠償除外。破產(chǎn)財產(chǎn)依照《企業(yè)破產(chǎn)法》第113條規(guī)定的順序清償后仍有剩余的，可依次用于清償破產(chǎn)受理前產(chǎn)生的民事懲罰性賠償金、行政罰款、刑事罰金等懲罰性債權(quán)?！薄稌h紀(jì)要》規(guī)定的“劣后債權(quán)”限于“破產(chǎn)受理前產(chǎn)生的民事懲罰性賠償金、行政罰款、刑事罰金等懲罰性債權(quán)”，至多可以拓展至“針對債務(wù)人企業(yè)在破產(chǎn)案件受理前的違法事實(shí)作出的懲罰性債權(quán)”。⑥王欣新：《論破產(chǎn)程序中劣后債權(quán)的清償》，《人民法院報》2018年7月4日第007版?？梢姡飘a(chǎn)受理后的利息不在此列。

本文研究論證破產(chǎn)止息規(guī)則應(yīng)當(dāng)突破保證責(zé)任從屬性。筆者認(rèn)為，若能在商法邏輯下論證當(dāng)事人約定可以限制保證責(zé)任從屬性這一命題，未嘗不是解決破產(chǎn)止息規(guī)則是否適用于保證人這一問題的創(chuàng)新性思路。更為關(guān)鍵的是，這一論證思路可以進(jìn)一步厘清民事保證與獨(dú)立保證在價值選擇方面的差異。在學(xué)術(shù)界要求未來我國《民法典》保證制度應(yīng)當(dāng)包括獨(dú)立保證和一般從屬性保證的背景下，⑦李昊、鄧輝：《論保證合同入典及其立法完善》，《法治研究》2017年第6期。⑧徐同遠(yuǎn)：《民法典合同編草案中保證制度的完善》，《北京航空航天大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2019年第2期。有學(xué)者進(jìn)一步提出獨(dú)立保證合同典型化的問題。⑨劉斌：《論民法典分則中人的擔(dān)保之體系重構(gòu)》，《當(dāng)代法學(xué)》2018年第5期。⑩高圣平：《論獨(dú)立保證的典型化與類型化》，《武漢大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2016年第1期。關(guān)于獨(dú)立保證合同入典以及其具體制度設(shè)計，學(xué)者早有高論，在此不做贅述。本文的焦點(diǎn)問題是，從破產(chǎn)止息規(guī)則的司法實(shí)踐角度觀察國內(nèi)獨(dú)立保證合同的存在意義，以從側(cè)面支持學(xué)者獨(dú)立保證入典的建議。

二、司法實(shí)踐的類別化：實(shí)證的視角

（一）司法判案進(jìn)路的類別化

筆者一共收集到2014年至今共398個相關(guān)案例，①收集方法為北大法寶案例搜索，案由為保證合同糾紛，引用法條為《破產(chǎn)法》第四十六條，共搜集到50例，最后訪問日期2019年4月20日。Alpha案例搜索，全文檢索《破產(chǎn)法》第四十六條，案由為保證合同糾紛，共搜集到案例457例，排除與北大法寶檢索重復(fù)案例24例，排除無關(guān)案例85例（所謂無關(guān)是指利息計算并非案件爭議點(diǎn)，當(dāng)事人雙方均未就此問題提出訴請或答辯），有效案例348例，最后訪問日期2019年5月7日。其中支持停止計息效力及于保證人的判決有346例之多，除去原告主動變更訴訟請求放棄該利息的24例，法院裁判停止計息效力及于保證人的案例仍有322例；作出相反裁判的案例僅為49例；另有3例法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)對保證人暫停計息，待主債務(wù)人破產(chǎn)程序終結(jié)后，再計算債務(wù)人破產(chǎn)受理之日起至債務(wù)實(shí)際清償之日止的利息，該部分利息由保證人承擔(dān)保證責(zé)任。詳情如表1所示。

表1 司法判例類別化分析

相較于肯定性判決較為統(tǒng)一的說理（見圖1），否定性判決的說理各不相同且存在不妥之處，具體如表2所示。

表2中第3項(xiàng)裁判理由認(rèn)為，破產(chǎn)止息規(guī)則并不導(dǎo)致該利息債權(quán)在實(shí)體上消滅，其作用是確定債權(quán)人申報破產(chǎn)債權(quán)的數(shù)額，實(shí)體上的主債權(quán)仍繼續(xù)計息，而保證責(zé)任從屬性應(yīng)當(dāng)表現(xiàn)在其從屬于實(shí)體上的主債權(quán)，因此對保證人不適用破產(chǎn)止息規(guī)則。③易名洋：《主債務(wù)人破產(chǎn)程序中債權(quán)人債權(quán)保證研究》，《海南金融》2018年第8期。筆者認(rèn)為該觀點(diǎn)有待商榷。如果破產(chǎn)受理日后的利息債權(quán)仍系債權(quán)人依法享有的債權(quán)，而法律卻規(guī)定債權(quán)人對該債權(quán)無請求權(quán)，豈非自相矛盾？須知債權(quán)的核心是請求權(quán)，④王利明：《債法總則研究（第二版）》，中國人民大學(xué)出版社2018年版，第23-25頁。且破產(chǎn)止息規(guī)則屬于強(qiáng)制性豁免債務(wù)履行義務(wù)的規(guī)定。⑤田力、趙金閣：《破產(chǎn)與擔(dān)保交叉法律適用問題研究——以民事訴訟案件為視角》，載趙萬一主編：《供給側(cè)結(jié)構(gòu)性改革背景下的中國破產(chǎn)法》，華中科技大學(xué)出版社2018年版，第76-83頁。從這個意義上說，所謂實(shí)體上的主債權(quán)已經(jīng)被削減為破產(chǎn)債權(quán)。保證責(zé)任的從屬性包括消滅的從屬性?全部消滅或者部分消滅。①郭明瑞、房紹坤、張平華：《擔(dān)保法》（第五版），中國人民大學(xué)出版社2017年版，第27-28頁。所以，在不否認(rèn)保證債權(quán)從屬性的，決然不能推出主債權(quán)停止計息而保證債權(quán)仍要計息的結(jié)論。

表2 否定性判決的裁判理由類別化分析

對于表2中第4項(xiàng)裁判理由，筆者認(rèn)為在主債務(wù)人未破產(chǎn)的情況下，保證人承擔(dān)保證責(zé)任（包括清償前的利息）后，有權(quán)向債務(wù)人追償。?《中華人民共和國擔(dān)保法》第三十一條。而在主債務(wù)人破產(chǎn)的情況下，保證人在破產(chǎn)程序終結(jié)前已承擔(dān)保證責(zé)任的，其向債務(wù)人的求償權(quán)以債權(quán)人已申報債權(quán)在破產(chǎn)程序中應(yīng)得清償部分為限。①《會議紀(jì)要》第31點(diǎn)，“保證人的清償責(zé)任和求償權(quán)的限制。破產(chǎn)程序終結(jié)前，已向債權(quán)人承擔(dān)了保證責(zé)任的保證人，可以要求債務(wù)人向其轉(zhuǎn)付已申報債權(quán)的債權(quán)人在破產(chǎn)程序中應(yīng)得清償部分。破產(chǎn)程序終結(jié)后，債權(quán)人就破產(chǎn)程序中未受清償部分要求保證人承擔(dān)保證責(zé)任的，應(yīng)在破產(chǎn)程序終結(jié)后六個月內(nèi)提出。保證人承擔(dān)保證責(zé)任后，不得再向和解或重整后的債務(wù)人行使求償權(quán)。”債權(quán)人申報的債權(quán)不包括破產(chǎn)受理后的利息。②《中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法》第四十六條。如果保證人對破產(chǎn)受理后的利息仍然承擔(dān)保證責(zé)任的話，保證人無法就該利息向債務(wù)人主張求償權(quán)。顯然，若不對保證人停止計息，事實(shí)上加重了其法律義務(wù)與責(zé)任。此外，廣東省高院和四川省高院分別發(fā)布關(guān)于破產(chǎn)止息規(guī)則效力是否及于保證人的參考意見，要求本轄區(qū)各級法院參照處理該問題，意見和具體理由見表3。

表3 廣東高院及四川高院處理意見解讀

兩省高院的觀點(diǎn)基本上綜合了前述司法觀點(diǎn)。值得一提的是，廣東省高院認(rèn)為債務(wù)人破產(chǎn)本身就是擔(dān)保人所要承擔(dān)的擔(dān)保風(fēng)險，四川省高院則更進(jìn)一步明確指出保證人對該利息的承擔(dān)是“應(yīng)當(dāng)預(yù)見及承擔(dān)的商業(yè)風(fēng)險”。這意味著兩省高院亦發(fā)現(xiàn)破產(chǎn)案件所涉保證和普通民事保證之間在風(fēng)險承擔(dān)上有差異。

（二）影響判決因素的類別化

1.立法疏漏

《破產(chǎn)法》規(guī)定破產(chǎn)止息規(guī)則主要是因?yàn)槲覈飘a(chǎn)法認(rèn)為破產(chǎn)債權(quán)是指債權(quán)人在債務(wù)人破產(chǎn)申請受理時享有的債權(quán)，而破產(chǎn)受理后發(fā)生的利息不在此列。法律既已規(guī)定對債務(wù)人免除該利息的償還義務(wù)，卻對負(fù)有連帶清償責(zé)任的保證人是否免除該義務(wù)未置一喙，實(shí)屬不妥，是為立法疏漏之一。在將保證責(zé)任從屬性原則奉為圭臬的司法實(shí)務(wù)界，前述肯定性判決亦無可厚非。

雖然前述否定性判決的說理多有不足之處（見表2），但都體現(xiàn)了法律實(shí)質(zhì)公平的價值取向。在認(rèn)識到債務(wù)人破產(chǎn)實(shí)際上是保證人應(yīng)當(dāng)擔(dān)保的風(fēng)險之一的基礎(chǔ)上，法院判決保證人對該利息承擔(dān)保證責(zé)任是債權(quán)人設(shè)立保證擔(dān)保的應(yīng)有之義。四川高院進(jìn)而將該風(fēng)險界定為“商業(yè)風(fēng)險”，是法律解釋和適用的更大進(jìn)步。在我國民商事領(lǐng)域廣泛使用的《擔(dān)保法》及其司法解釋并未區(qū)分民事?lián)：蜕淌聯(lián)?，更未提及商事?lián)＞哂械摹吧虡I(yè)風(fēng)險”，使兩高院的參考意見沒有堅(jiān)實(shí)的法律規(guī)范支持，是為立法疏漏之二。

2.民商裁判邏輯不同

司法判案進(jìn)路的類別化表明，形成前述“同案不同判”的司法困境的原因在于法官嚴(yán)格適用保證責(zé)任從屬性原則裁判案件，忽視了此類案件的商事屬性，用民事法律的邏輯來裁判商事案件。民商分立體系下對民事?lián)Ｅc商事?lián)＿M(jìn)行區(qū)分規(guī)制的邏輯原理有兩方面：第一，民事交易與商事交易的差異導(dǎo)致二者交易安全的內(nèi)容不同；第二，交易安全內(nèi)容不同，又導(dǎo)致民事?lián)Ｖ贫扰c商事?lián)Ｖ贫瘸休d的價值觀與保護(hù)關(guān)懷不同。①曾大鵬：《商事?lián)Ａ⒎ɡ砟畹闹厮堋罚斗▽W(xué)》2013年第3期。具體而言，民事交易的目的在于滿足自然人等非商事主體的民事主體自我生存之必須；而商事交易的目的是為了建立合理利用有限資源的市場運(yùn)行機(jī)制和社會經(jīng)濟(jì)秩序。②顧功耘：《商法教程》，上海人民出版社、北京大學(xué)出版社2006年版，第11-12頁。因此，民事交易的交易安全體現(xiàn)在對所有權(quán)的優(yōu)先保護(hù)上，而商事交易的交易安全體現(xiàn)在交易本身的便捷有效上。民事?lián)Ｖ贫润w現(xiàn)出一種“法律父愛主義”，③孫笑俠、郭春鎮(zhèn)：《法律父愛主義在中國的適用》，《中國社會科學(xué)》2006年第1期。強(qiáng)調(diào)法律對民事?lián)５膹?qiáng)制性干預(yù)；而商事?lián)t表現(xiàn)為一種“法律自由主義”，強(qiáng)調(diào)在物權(quán)法定要求之外的契約自由、意思自治精神。④曾大鵬：《商事?lián)Ａ⒎ɡ砟畹闹厮堋?，《法學(xué)》2013年第3期。

在我國“民商合一”立法體例下，法院裁判案件時對民事和商事法律關(guān)系更應(yīng)注意區(qū)分保護(hù)，否則將徹底混淆民事法律行為與商事法律行為的界限。

3.破產(chǎn)債權(quán)性質(zhì)

《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百一十三條對破產(chǎn)債權(quán)作了簡易區(qū)分：（1）職工債權(quán)；（2）稅收債權(quán)；（3）普通破產(chǎn)債權(quán)?！稌h紀(jì)要》又補(bǔ)充規(guī)定因債務(wù)人侵權(quán)行為造成的人身損害賠償，除懲罰性賠償外可以參照職工債權(quán)的順序清償。破產(chǎn)財產(chǎn)依照企業(yè)破產(chǎn)法第一百一十三條規(guī)定的順序清償后仍有剩余的，可依次用于清償破產(chǎn)受理前產(chǎn)生的民事懲罰性賠償金、行政罰款、刑事罰金等懲罰性債權(quán)（簡稱懲罰性債權(quán)）。

破產(chǎn)債權(quán)的實(shí)質(zhì)仍然是基于合同、侵權(quán)行為、無因管理、不當(dāng)?shù)美蛘咂渌稍蚨l(fā)生的債權(quán)。我國破產(chǎn)法規(guī)定的破產(chǎn)債權(quán)可以依照其產(chǎn)生原因劃分為：基于勞動合同產(chǎn)生的職工債權(quán)，基于法律規(guī)定產(chǎn)生的稅收債權(quán)，基于侵權(quán)行為產(chǎn)生的侵權(quán)債權(quán)以及基于合同產(chǎn)生的普通破產(chǎn)債權(quán)。這樣的分類方式顯然未區(qū)分不同性質(zhì)的合同之債，筆者認(rèn)為合同之債至少應(yīng)當(dāng)分為消費(fèi)合同與商業(yè)合同兩類，前者如合同一方為自身消費(fèi)需要所訂立的合同，具有典型的民事性質(zhì)；后者如合同雙方因生產(chǎn)經(jīng)營需要所訂立的合同，具有典型的商事性質(zhì)。例如，債務(wù)人購買辦公用品用于日常辦公，這樣的合同是民事交易合同；而債務(wù)人購買原材料用于生產(chǎn)銷售，這樣的合同則是商事交易合同。本文所討論的附利息的債權(quán)，其產(chǎn)生的法律基礎(chǔ)都是具有融資性質(zhì)的合同，如商業(yè)貸款合同。這些合同顯然屬于商事交易合同，保證人對其提供保證，自始便屬于商業(yè)行為，而非民事行為，法院應(yīng)當(dāng)區(qū)分保護(hù)。

4.自然人保證人的迷惑性

不可否認(rèn)，在此類保證合同糾紛案件中存在保證人是自然人的情況，給法院在區(qū)分此類案件的性質(zhì)是屬于民事案件抑或商事案件帶來困難。在“中國外貿(mào)金融租賃有限公司與樂山電力股份有限公司保證合同糾紛”案中，⑤參見北京市第一中級人民法院（2015）一中民（商）初字第2629號判決書。北京市一中院認(rèn)為，保證人是理性的商事主體，其在提供保證時應(yīng)當(dāng)對保證可能帶來的法律后果有充分的預(yù)判。而若保證人是自然人，其保證行為是民事行為還是商事行為，法院確實(shí)很難判斷。鑒于我國法律并未區(qū)分民事保證與商事保證，而此類糾紛又多有自然人保證人的存在，法院認(rèn)定此類糾紛屬于商事糾紛的難度更大，這也導(dǎo)致前述采用“商事主體說”的案例僅有兩例（見表2）。

三、破產(chǎn)止息規(guī)則突破保證責(zé)任從屬性：法理及規(guī)范分析

（一）法理基礎(chǔ)

1.保證責(zé)任從屬性并非絕對不可突破

在解決破產(chǎn)止息規(guī)則突破保證責(zé)任從屬性這一問題之前，需要解決的前提性問題是，保證責(zé)任的從屬性是否絕對不可突破？首先，保證責(zé)任的從屬性是學(xué)理特征，《擔(dān)保法》上并無明文規(guī)定從屬性，不具有強(qiáng)行法屬性，并不當(dāng)然構(gòu)成保證合同的本質(zhì)屬性，本質(zhì)上只是在當(dāng)事人沒有相反約定時的補(bǔ)充規(guī)范。①高圣平：《金融擔(dān)保創(chuàng)新的法律規(guī)制研究》，法律出版社2017年版，第19頁?！稉?dān)保法》第五條規(guī)定了擔(dān)保合同在效力上的從屬性，第二十一條規(guī)定了保證責(zé)任的范圍具有從屬性，第二十二條規(guī)定了債權(quán)移轉(zhuǎn)上的從屬性。但是此三條條文最后均規(guī)定“保證合同另有約定的，按照約定”。有學(xué)者認(rèn)為，對第五條“但書”的準(zhǔn)確理解應(yīng)當(dāng)是法律授權(quán)當(dāng)事人可作出與前文“基本涵義”不同甚至相反的約定，且當(dāng)事人應(yīng)依約履行合同。②李國安：《國際融資擔(dān)保的創(chuàng)新與借鑒》，北京大學(xué)出版社2005年版，第57頁。其次，從成立的角度來看，對未來債務(wù)的保證就突破了保證責(zé)任的從屬性。不僅如此，在破產(chǎn)程序中保證債務(wù)的從屬性受到限制還表現(xiàn)在：保證人對債權(quán)人未獲清償?shù)牟糠秩孕璩袚?dān)責(zé)任（《破產(chǎn)法》第124條），“債權(quán)人對債務(wù)人的保證人和其他連帶債務(wù)人所享有的權(quán)利，不受重整計劃的影響”（《破產(chǎn)法》第92條第3款），以及在破產(chǎn)和解程序中，債權(quán)人免除債務(wù)人部分債務(wù)的，其效力不及于保證人（《破產(chǎn)法》第101條）。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第十條的規(guī)定，合同解除后，擔(dān)保人承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任，其范圍以債務(wù)人責(zé)任范圍和擔(dān)保人擔(dān)保合同約定的擔(dān)保范圍為限。因此，即便主合同解除，亦并不影響保證人的保證責(zé)任，其仍應(yīng)對債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的民事責(zé)任承擔(dān)保證責(zé)任。③參見北京市高級人民法院（2016）京民終45號判決書。可見，保證責(zé)任從屬性原則并不絕對。

域外法律對保證責(zé)任的從屬性也存在例外規(guī)定。《德國民法典》規(guī)定，即使主債務(wù)有瑕疵，除非該瑕疵是由于保證人的行為能力所造成的，保證人不能主張因主債務(wù)有瑕疵而產(chǎn)生抗辯權(quán)，仍然承擔(dān)完整的保證責(zé)任?！斗▏穹ǖ洹返?012條在設(shè)立保證制度時，其“但書”限制類保證人不得援用主債務(wù)人個人性質(zhì)的抗辯權(quán)?！兑獯罄穹ǖ洹返?939條和第1945條規(guī)定對于無行為能力者的債務(wù)提供保證的，保證人不得提起關(guān)于無行為能力的抗辯?！度鹗總ā返?92條第3款規(guī)定僅當(dāng)保證人明知其為之提供保證的是無行為能力者時，保證人不得提起關(guān)于無行為能力的抗辯。④費(fèi)安玲：《比較擔(dān)保法——以德國、法國、瑞士、意大利、英國和中國擔(dān)保法為研究對象》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第30頁以下。

2.破產(chǎn)止息規(guī)則：舊瓶新酒

英國破產(chǎn)法將破產(chǎn)人分為個人破產(chǎn)人和公司破產(chǎn)人，個人破產(chǎn)人又分為消費(fèi)性債務(wù)人、非法人企業(yè)的經(jīng)營者以及為破產(chǎn)公司承擔(dān)保證義務(wù)的個人，其中破產(chǎn)公司的保證人將在保證數(shù)額內(nèi)承擔(dān)無限責(zé)任。破產(chǎn)財產(chǎn)在償付一般債權(quán)人之后的剩余部分將用以清償優(yōu)先債務(wù)和普通債務(wù)產(chǎn)生的利息，該利息將按官方利率予以支付。⑤[英]菲奧娜·托米：《英國公司和個人破產(chǎn)法》，湯維建、劉靜譯，北京大學(xué)出版社2010年版，第29、411頁。破產(chǎn)債務(wù)人根據(jù)破產(chǎn)法的規(guī)定不必完全履行其債務(wù)，但保證人承擔(dān)保證責(zé)任的范圍并不受主債務(wù)人破產(chǎn)的影響，⑥費(fèi)安玲：《比較擔(dān)保法——以德國、法國、瑞士、意大利、英國和中國擔(dān)保法為研究對象》，中國政法大學(xué)出版社2004年版，第126-127頁。保證人對利息是否承擔(dān)保證責(zé)任取決于保證合同中的利息條款如何約定。①蔡永民：《比較擔(dān)保法》，北京大學(xué)出版社2004年版，第36-37頁。美國《破產(chǎn)法》第726條規(guī)定了各類債權(quán)的清償順位，擔(dān)保債權(quán)之外的債權(quán)從破產(chǎn)申請日開始按法定利率計算的利息位于最后順位受償。②劉明堯：《破產(chǎn)債權(quán)制度研究》，中國社會科學(xué)出版社2018年版，第166頁以下。

德國《破產(chǎn)法》第39條規(guī)定，破產(chǎn)債權(quán)人債權(quán)自破產(chǎn)程序開始時起繼續(xù)產(chǎn)生的利息后于破產(chǎn)債權(quán)人的其他債權(quán)受償。③李飛：《當(dāng)代外國破產(chǎn)法》，中國法制出版社2006年版，第27頁。日本《破產(chǎn)法》第97條和第99條規(guī)定，破產(chǎn)程序開始后對于利息的請求權(quán)包括在破產(chǎn)債權(quán)之中，并且劣后于其他的破產(chǎn)債權(quán)。

與我國對破產(chǎn)申請受理之日起的利息計算采取“一刀切”的立法不同，以上法域的立法均承認(rèn)債權(quán)人對破產(chǎn)受理后的利息請求權(quán)，故而在這些國家題設(shè)命題不具有討論價值。法國《商法典》第六卷第L631-14條規(guī)定司法重整程序中保證人不得援引第L622-28條規(guī)定的“停止計息”規(guī)則。④《法國商法典》（中冊），羅結(jié)珍譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第751、834頁。法國法的這一規(guī)定是破產(chǎn)止息規(guī)則突破保證責(zé)任從屬性的明證。

我國破產(chǎn)法停止計息規(guī)則最早出現(xiàn)在清朝《破產(chǎn)律》中，其法律移植的起源是日德。彼時立法者對此規(guī)則的設(shè)計存在這樣一個假設(shè)前提：債務(wù)人資產(chǎn)已經(jīng)不足以清償全部債權(quán)人的債權(quán)，債務(wù)人經(jīng)營停止，破產(chǎn)程序的意義僅在于對債權(quán)人公平清償。在此假設(shè)下，債務(wù)人財產(chǎn)尚不足以清償債權(quán)人本金，更不要談破產(chǎn)程序開始后的利息。

日德等國在破產(chǎn)法價值取向上逐漸向企業(yè)拯救導(dǎo)向演變，也因此改變了其破產(chǎn)止息規(guī)則的立法?，F(xiàn)今德國、日本、英國及美國的破產(chǎn)法對于破產(chǎn)程序開始后的利息清償問題，都采取了認(rèn)可但劣后清償?shù)牧⒎Ｊ?。這樣既可以保證破產(chǎn)程序的公平、高效，也可以保證債務(wù)人在債務(wù)清償之后仍有剩余財產(chǎn)時債務(wù)人與債權(quán)人利益的平衡。無論債務(wù)人是否獲利，法律都應(yīng)保護(hù)債權(quán)人的利息。然而我國破產(chǎn)法免除了破產(chǎn)債務(wù)人對該部分利息的責(zé)任，若再由債權(quán)人承擔(dān)該利息的損失，不僅于法無據(jù)，而且不符合法律保護(hù)正當(dāng)利息的價值。市場經(jīng)濟(jì)是一種信用經(jīng)濟(jì)，信用的存在是為了對抗市場經(jīng)濟(jì)本身的潛在風(fēng)險，規(guī)避交易的時差性。同時，這種由借貸帶來的交易的時差性正是以信用為基礎(chǔ)，并由利息維持其等價性的?！镀飘a(chǎn)法》在保護(hù)破產(chǎn)企業(yè)的同時不可損害市場的信用體系，是為破產(chǎn)止息規(guī)則應(yīng)當(dāng)突破保證責(zé)任從屬性的法理基礎(chǔ)。

3.保證人承擔(dān)風(fēng)險的正當(dāng)性

債務(wù)人破產(chǎn)導(dǎo)致債權(quán)得不到有效及時完整的清償，主要是由于債務(wù)人經(jīng)營上的失策。根據(jù)最高人民法院發(fā)布的《全國法院審理破產(chǎn)典型案例》，⑤2018年3月6日發(fā)布，可見全國企業(yè)破產(chǎn)重整案件信息網(wǎng)，網(wǎng)址：http://pccz.court.gov.cn/pcajxxw/pcdxal/dxalxq?id=B784F57BB44802F0F362DC2BE96D8462，最后訪問日期：2019年5月7日。十起典型案例中八起是由于債務(wù)人經(jīng)營不善導(dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)，僅兩起是由于歷史原因或宏觀經(jīng)濟(jì)原因?qū)е缕飘a(chǎn)。破產(chǎn)止息規(guī)則實(shí)際上是對債務(wù)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任的部分免除。此時，該利息的損失是由債權(quán)人承擔(dān)還是由負(fù)連帶責(zé)任的保證人承擔(dān)實(shí)際上是一個風(fēng)險負(fù)擔(dān)的問題。

對保證人不停止計息，有利于提高償債效率。破產(chǎn)重整案件中債權(quán)人從申報債權(quán)到債權(quán)得到一定比例的清償，中間通常需要經(jīng)歷較長時間。債權(quán)人可以依法向負(fù)有連帶責(zé)任的保證人主張其承擔(dān)保證責(zé)任。如果對保證人亦停止計息，保證人便缺乏積極履行保證責(zé)任的動力，甚至可能將債權(quán)人拖入保證合同糾紛訴訟的泥淖；即使債權(quán)人勝訴，進(jìn)入執(zhí)行程序后保證人仍有機(jī)會拖延履行保證義務(wù)。相反，如果突破保證責(zé)任從屬性，保證人不積極履行保證義務(wù)會導(dǎo)致利息持續(xù)進(jìn)入保證責(zé)任的范圍（但不會超過原主合同約定的范圍），這對保證人積極主動履行保證義務(wù)具有促進(jìn)作用。

從宏觀角度看，償債效率最終會影響到經(jīng)濟(jì)運(yùn)行效率。銀行等金融機(jī)構(gòu)、民間借貸公司等債權(quán)人快速收回貸款以后可以再貸款，有利于社會經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展。若由債權(quán)人承擔(dān)利息損失，則必然導(dǎo)致債權(quán)人在后續(xù)發(fā)放貸款時采取更加謹(jǐn)慎的策略，一些急需貸款的中小企業(yè)將更難獲取貸款，整體上會拖累社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

對保證人不停止計息，體現(xiàn)了維持交易安全原則。本文討論所涉及的保證屬于商事交易行為，與一般民事行為的區(qū)別之一就在于商事行為后果承擔(dān)上采嚴(yán)格責(zé)任主義，是保障交易安全的重要舉措。①覃有土：《商法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第9-12頁。對于破產(chǎn)債務(wù)人為融資需要而向銀行等金融機(jī)構(gòu)貸款而形成的債務(wù)（金融債務(wù)）而言，由這些金融機(jī)構(gòu)承擔(dān)利息損失的風(fēng)險無異于加重它們自身已經(jīng)承擔(dān)的較為集中的金融風(fēng)險，增加社會系統(tǒng)性金融風(fēng)險。因此對于這類債權(quán)的保證人，應(yīng)當(dāng)將其視為商事保證人，承擔(dān)比一般民事保證人更嚴(yán)格的保證責(zé)任。

反觀保證人方面，借款合同屬于在一定期間內(nèi)對他人之物進(jìn)行使用收益的合同，②陳自強(qiáng)：《民法講義Ⅱ——契約之內(nèi)容與消滅》，法律出版社2004年版，第152-153頁。而保證合同屬于風(fēng)險合同。債權(quán)人正是為了規(guī)避風(fēng)險，才尋求保證人的保證。承擔(dān)利息損失固然是對其財產(chǎn)自由的限制，但保證人可以通過提前清償來規(guī)避損失。若保證人是公司，承擔(dān)利息損失對內(nèi)可以激勵公司優(yōu)化經(jīng)營策略，對外則展現(xiàn)了公司積極承擔(dān)責(zé)任的良好形象，商業(yè)信譽(yù)價值不言而喻。

（二）規(guī)范分析

1.獨(dú)立保函實(shí)踐的啟示

我國1995年的《擔(dān)保法》，限于當(dāng)時商事活動方興未艾，民法色彩濃厚，商法色彩不足。③范健：《商事?lián)５臉?gòu)成與責(zé)任特殊性》，《法學(xué)》2013年第3期。隨著商事實(shí)踐的發(fā)展和豐富，傳統(tǒng)的從屬性擔(dān)保存在諸多弊端。一些性質(zhì)上屬于商事?lián)５膿?dān)保業(yè)務(wù)，受制于民事?lián)５囊?guī)范本體，在法律適用上有削足適履之嫌。④劉斌：《獨(dú)立擔(dān)保的商事法理構(gòu)造——兼論民法典視野下的獨(dú)立擔(dān)保制度建構(gòu)》，《環(huán)球法律評論》2016年第2期。對《擔(dān)保法》第五條第一款的“但書”如何理解，學(xué)界大致形成兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為“但書”是對擔(dān)保合同的從屬性進(jìn)行約定，⑤曹士兵：《中國擔(dān)保制度與擔(dān)保方法》，中國法制出版社2017年版，第37頁。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為“但書”僅能對擔(dān)保合同的效力從屬性作出約定。⑥劉斌：《論民法典分則中人的擔(dān)保之體系重構(gòu)》，《當(dāng)代法學(xué)》2018年第5期。面對實(shí)踐中不斷增多的獨(dú)立保函糾紛案件，為統(tǒng)一審判標(biāo)準(zhǔn)，最高人民法院公布了《最高人民法院關(guān)于審理獨(dú)立保函糾紛案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《獨(dú)立保函司法解釋》），并且該解釋第23條改變了最高人民法院否認(rèn)國內(nèi)獨(dú)立保函的多數(shù)立場，承認(rèn)了國內(nèi)獨(dú)立保函的合法地位。⑦劉斌：《獨(dú)立擔(dān)保的獨(dú)立性:法理內(nèi)涵與制度效力——兼評最高人民法院獨(dú)立保函司法解釋》，《比較法研究》2017年第5期。這與大陸法系國家的法律實(shí)踐相似。法國和德國作為傳統(tǒng)大陸法系國家，《民法典》僅規(guī)定了具有從屬性的保證合同，二者對獨(dú)立擔(dān)保表現(xiàn)出明顯的抵觸甚至沖突。但隨著商事實(shí)踐的發(fā)展，獨(dú)立擔(dān)保合同（guarantie）獲得德國法院的認(rèn)可，法國最高法院亦于1982年承認(rèn)該種擔(dān)保合同是合理的。⑧郭德香：《國際銀行獨(dú)立擔(dān)保法律問題研究》，法律出版社2013年版，第121-123頁。

“獨(dú)立擔(dān)保”產(chǎn)生于20世紀(jì)50年代以后的商業(yè)實(shí)踐，在不同法域中有不同的表現(xiàn)形式，例如履約保函、見索即付保函、銀行保函等。①劉斌：《獨(dú)立擔(dān)保：一個概念的界定》，《清華法學(xué)》2016年第10期。《獨(dú)立保函司法解釋》第一條規(guī)定，獨(dú)立保函是指銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)作為開立人，以書面形式向受益人出具的，同意在受益人請求付款并提交符合保函要求的單據(jù)時，向其支付特定款項(xiàng)或在保函最高金額內(nèi)付款的承諾。兩相比較，“獨(dú)立擔(dān)保”是上位概念，“獨(dú)立保函”是“獨(dú)立擔(dān)保”的一種形式?！蔼?dú)立擔(dān)保”本質(zhì)上仍是人保，嚴(yán)格來講應(yīng)當(dāng)叫作“獨(dú)立保證”，但是，“獨(dú)立擔(dān)?！辈粌H包括保證，還包括其他衍生類型，例如見索即付等，二者不可混淆。本文所稱“獨(dú)立保證”是“獨(dú)立擔(dān)?！钡南挛桓拍?。所以，縱向來看，“獨(dú)立擔(dān)保”之下包括“獨(dú)立保函”“獨(dú)立保證”以及其他衍生類型；橫向來看，從屬性保證與“獨(dú)立擔(dān)?！毕鄬?yīng)，二者的區(qū)別在于是否嚴(yán)格遵從保證合同從屬性原則。這些概念之間的關(guān)系如圖2所示。

在破產(chǎn)法律關(guān)系中，債權(quán)人、債務(wù)人以及保證人之間具有濃厚的商業(yè)色彩，僅適用民事?lián)５囊?guī)范，難免有削足適履之虞。但《獨(dú)立保函司法解釋》規(guī)定獨(dú)立保函只能由銀行或非銀行金融機(jī)構(gòu)開具，從根本上排除了本文所討論的保證合同適用獨(dú)立保函的可能性。沿著學(xué)者們對《擔(dān)保法》第五條的分析路徑，《擔(dān)保法》第二十一條第一款的“但書”應(yīng)如何理解，亦可以分為廣義和狹義兩種。從廣義的解釋來看，應(yīng)認(rèn)為保證合同可以約定保證擔(dān)保的范圍，包括但不限于主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用。從狹義的解釋來看，應(yīng)認(rèn)為保證合同僅可以在主債權(quán)及利息、違約金、損害賠償金和實(shí)現(xiàn)債權(quán)的費(fèi)用這個范圍內(nèi)約定保證責(zé)任。此處應(yīng)當(dāng)采廣義的解釋，因?yàn)樵谖覈稉?dān)保法》體系中，保證分為一時保證和最高額保證。在一般情況下，保證應(yīng)隨其所擔(dān)保的債務(wù)的成立而成立；而最高額保證的一個特征是其設(shè)定時，其擔(dān)保的對象既可以是已發(fā)生的債務(wù)也可以是將來發(fā)生的債務(wù)。因此，最高額保證合同約定的擔(dān)保范圍有可能大于主債權(quán)范圍，而從《擔(dān)保法》體系上看，第二十一條的規(guī)定是對一時保證和最高額保證的概括規(guī)定。如果采取狹義的解釋，顯然將此情況排除在外，有違法律體系的統(tǒng)一性。因此當(dāng)事人約定保證責(zé)任成立上和范圍上不受主債務(wù)人破產(chǎn)的影響，法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)可這種約定的有效性。

2.保證責(zé)任從屬性約定排除的實(shí)踐模式

在實(shí)踐中，一份標(biāo)準(zhǔn)借款合同及其保證合同②以筆者實(shí)際接觸到的2012年版《中國農(nóng)業(yè)銀行股份有限公司流動資金借款合同》格式合同及其《保證合同》為例。通常這樣約定：在借款合同約定本金，利率及計息、結(jié)息方式，罰息，復(fù)利；在保證合同中，雙方寫明主合同名稱及編號，合同第二條約定保證范圍，“保證擔(dān)保的范圍包括本合同項(xiàng)下借款本金、利息、罰息、復(fù)利、違約金、損害賠償金、按《民事訴訟法》有關(guān)規(guī)定確定由借款人和擔(dān)保人承擔(dān)的遲延履行債務(wù)利息和遲延履行金以及貸款人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的一切費(fèi)用”。這種約定模式使保證范圍具有指示性，從保證合同本身的約定中無法明確保證人承擔(dān)的利息、罰息、復(fù)利、違約金、損害賠償金等計算方式，必須按圖索驥從主合同中尋找相應(yīng)的條款。此模式在債務(wù)人未破產(chǎn)時并無不妥；而當(dāng)債務(wù)人破產(chǎn)時，此模式無疑存在破產(chǎn)受理日后的利息不納入保證范圍的風(fēng)險。

將主合同的利率、計息方式、罰息、復(fù)利、違約金、損害賠償金等條款謄抄至保證合同，再輔以“獨(dú)立性條款”，是破解這一難題的可能路徑。例如，最高人民法院在“鄒立歡訴林少華保證合同糾紛案”①參見最高人民法院（2017）最高法民申4595號裁定書。中默認(rèn)了獨(dú)立保證的有效性。又如，甘肅省高級人民法院在“劉建民等訴招商銀行股份有限公司蘭州分行等借款合同糾紛案”②參見甘肅省高級人民法院（2017）甘民終323號判決書。中認(rèn)為：招商銀行蘭州分行與劉建民簽訂的《最高額不可撤銷擔(dān)保書》約定：“本擔(dān)保書是獨(dú)立、持續(xù)有效、不可撤銷和無條件的，……也不因授信申請人重組、停業(yè)、解散、清算、破產(chǎn)等任何變化而變化”，其簽訂的《最高額抵押合同》約定：“本合同是獨(dú)立及無條件的，……也不因乙方（或授信申請人）的重組、停業(yè)、解散、清算、破產(chǎn)等任何變化而發(fā)生任何改變”。兩合同為雙方真實(shí)意思表示，內(nèi)容不違反法律禁止性規(guī)定，已經(jīng)排除了主債務(wù)人破產(chǎn)時，保證人及抵押人對主債務(wù)人宣告破產(chǎn)時停止支付利息的約定，對雙方當(dāng)事人均有約束力。再如，杭州市下城區(qū)人民法院在“恒豐銀行股份有限公司杭州分行訴浙江九花新合纖有限公司等保證合同糾紛案”③參見下城區(qū)人民法院（2016）浙0103民初7776號判決書。中認(rèn)為：“兩份《最高額保證合同》第5.1均約定，下列任一事件發(fā)生時，債權(quán)人可以直接向保證人主張主合同項(xiàng)下全部債權(quán)：（1）……；（2）債務(wù)人、保證人被宣告破產(chǎn)或被撤銷；（3）債權(quán)人認(rèn)為可以實(shí)現(xiàn)債權(quán)的其他情形?！蹲罡哳~保證合同》系當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，合同內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)依法確認(rèn)有效。……保證人的責(zé)任范圍還是應(yīng)該按照保證合同的約定進(jìn)行確定。”以上三個案例中，法院均確認(rèn)保證合同中約定獨(dú)立性有效，肯定了當(dāng)事人約定限制保證責(zé)任從屬性的有效性。但要注意的是，約定限制并非絕對排除保證責(zé)任從屬性，對從屬性的限制體現(xiàn)在保證人不得引用主債務(wù)人因其破產(chǎn)等其他原因所獲得的對債權(quán)人的抗辯權(quán)。

四、《民法典分則》保證制度的完善：獨(dú)立保證入典

筆者在探索本文引言所述題設(shè)問題答案的過程中發(fā)現(xiàn)，過分糾結(jié)于保證責(zé)任從屬性原則的病灶實(shí)質(zhì)在于長久以來我國擔(dān)保法制度設(shè)計和規(guī)則設(shè)定上的“民商不分”。我國現(xiàn)行《擔(dān)保法》涵蓋了物保與人保，既橫跨物權(quán)法與債法，又兼有民事?lián)Ｅc商事?lián)?，僵化的從屬性?dān)保使得往來頻繁的商事主體耗費(fèi)巨大的經(jīng)濟(jì)成本。④陶金鵬：《民商事法律體系中的獨(dú)立性擔(dān)保制度》，載高祥：《獨(dú)立擔(dān)保法律制度問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第1-46頁?，F(xiàn)行《擔(dān)保法》未能反映在現(xiàn)代商事活動中普遍存在的商主體和商行為區(qū)別于傳統(tǒng)民事主體和民事行為的特殊性。⑤范?。骸渡淌?lián)５臉?gòu)成與責(zé)任特殊性》，《法學(xué)》2013年第3期。雖然一些法院已經(jīng)注意到破產(chǎn)止息規(guī)則突破保證責(zé)任從屬性是商事保證行為的正當(dāng)風(fēng)險，但我國目前的法律規(guī)范尚未對此作出規(guī)定。在實(shí)踐中，在保證合同中添加“獨(dú)立性條款”可以很好地解決該問題。⑥所謂“獨(dú)立性條款”即約定保證合同為“獨(dú)立、持續(xù)有效、不可撤銷和無條件的”，“也不因授信申請人欺詐、重組、停業(yè)、解散、清算、破產(chǎn)、合并（兼并）、分立、改制等任何變化而變化”。法院在判斷此類條款是否有效時也注意到，雖然此類條款違背了保證責(zé)任的從屬性原則，但卻符合《擔(dān)保法》第五條“但書”和第二十一條“但書”的法律規(guī)定。參見甘肅省高級人民法院（2017）甘民終323號判決書。然而，2019年11月14日，最高人民法院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》（以下簡稱《九民紀(jì)要》）體現(xiàn)出排除當(dāng)事人約定限制擔(dān)保從屬性的司法態(tài)度。①參見最高人民法院印發(fā)《全國法院民商事審判工作會議紀(jì)要》的通知（法〔2019〕254號），《九民紀(jì)要》第55點(diǎn)規(guī)定：“擔(dān)保人承擔(dān)的擔(dān)保責(zé)任范圍不應(yīng)當(dāng)大于主債務(wù)，是擔(dān)保從屬性的必然要求。當(dāng)事人約定的擔(dān)保責(zé)任的范圍大于主債務(wù)的，如針對擔(dān)保責(zé)任約定專門的違約責(zé)任、擔(dān)保責(zé)任的數(shù)額高于主債務(wù)、擔(dān)保責(zé)任約定的利息高于主債務(wù)利息、擔(dān)保責(zé)任的履行期先于主債務(wù)履行期屆滿，等等，均應(yīng)當(dāng)認(rèn)定大于主債務(wù)部分的約定無效，從而使擔(dān)保責(zé)任縮減至主債務(wù)的范圍?！蓖瑫r，以合同約定限制保證合同從屬性的實(shí)踐做法，在《民法典合同編（草案）（二次審議稿）》（以下簡稱《合同二審稿》）框架下也可能會失去其法律規(guī)范基礎(chǔ)。與現(xiàn)行《擔(dān)保法》第五條的規(guī)定相比《合同二審稿》第四百七十二條第一款在保證合同效力從屬性上的規(guī)定更嚴(yán)，是效力性強(qiáng)制規(guī)定。這顯然與學(xué)者將獨(dú)立保證納入《民法典》的建議背道而馳，也不利于法律實(shí)踐。

筆者認(rèn)為，在目前民商合一體例下，《民法典分則》應(yīng)當(dāng)加入獨(dú)立保證，與從屬性保證共同組成我國的保證制度。在適用方面，民事交易中僅能適用后者，而在商事交易中二者均可適用。

我國獨(dú)立保證入典應(yīng)當(dāng)分為兩步走。第一步為“由外及內(nèi)”。在2000年最高人民法院頒布《擔(dān)保法》司法解釋之前，對于獨(dú)立擔(dān)保的適用范圍問題就引起重大爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為因獨(dú)立擔(dān)保責(zé)任的嚴(yán)格而只能適用于國際性商事交易活動，而另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為獨(dú)立擔(dān)保不應(yīng)限定在涉外經(jīng)濟(jì)活動中。司法解釋最終采納了前者觀點(diǎn)，“對獨(dú)立擔(dān)保不予規(guī)定的方式來體現(xiàn)如下態(tài)度：獨(dú)立擔(dān)保只能適用于涉外經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、金融等國際性的商事交易活動中”。②王闖：《理論爭鳴與制度創(chuàng)新——關(guān)于最高法院“擔(dān)保法司法解釋”的若干問題》，載梁慧星主編：《民商法論叢》，金橋文化出版社（香港）有限公司2001年6月版，總第19卷，第410-412頁。這實(shí)際上造成了在該領(lǐng)域法律規(guī)定“內(nèi)外有別”的狀態(tài)，“其理由既不充分，對意思自治的限制也缺乏正當(dāng)性基礎(chǔ)”。③王毅純：《獨(dú)立擔(dān)保法律效力研究——兼論獨(dú)立擔(dān)保作為擔(dān)保的一種類型》，載謝進(jìn)杰：《中山大學(xué)法律評論》，廣西師范大學(xué)出版社2015年版，第107-133頁。獨(dú)立擔(dān)保誕生的原因在于商事活動要求交易更便捷、更安全的本質(zhì)，這一原則放之四海而皆準(zhǔn)，不因其是否涉外而有所不同。若否認(rèn)獨(dú)立保證在國內(nèi)經(jīng)濟(jì)活動中的適用，會嚴(yán)重限制當(dāng)事人的契約自由。2016年后，最高人民法院頒布《獨(dú)立保函司法解釋》的第二十三條肯定了獨(dú)立保函在國內(nèi)的合法性。2019年11月，最高人民法院再次確認(rèn)獨(dú)立保函可以用于國內(nèi)商事交易。④《九民紀(jì)要》第54點(diǎn)規(guī)定：“凡是由銀行或者非銀行金融機(jī)構(gòu)開立的符合該司法解釋第1條、第3條規(guī)定情形的保函，無論是用于國際商事交易還是用于國內(nèi)商事交易，均不影響保函的效力?！边@標(biāo)志著獨(dú)立保函制度的“由外及內(nèi)”階段已經(jīng)完成?！睹穹ǖ浞謩t》應(yīng)當(dāng)繼承這一成果，并進(jìn)一步將獨(dú)立保函典型化、概念化。對于突破了從屬性之獨(dú)立保證，可在人的擔(dān)?？蚣苤聦⑵渑c從屬性保證并列。⑤劉斌：《民法典編纂中商事?lián)５牧⒎ǘㄎ弧罚度A東政法大學(xué)學(xué)報》2018年第4期。在國外立法例上，法國《民法典》在經(jīng)歷擔(dān)保法改革后，在其第四卷第一編列舉了三種“人的擔(dān)保”：保證、獨(dú)立擔(dān)保和意圖信，前者具有從屬性，而后兩者不具從屬性，⑥李世剛：《法國擔(dān)保法改革》，法律出版社2011年版，第58-59頁。對我國《民法典分則》保證制度的完善具有借鑒意義。

獨(dú)立保證入典的第二步為“由此及彼”。《獨(dú)立保函司法解釋》規(guī)定獨(dú)立保函的開立人只能是銀行或者非銀行金融機(jī)構(gòu)，在司法層面上，最高人民法院確認(rèn)了除銀行或者非銀行金融機(jī)構(gòu)以外的其他當(dāng)事人開立的獨(dú)立保函是無效的。⑦《九民紀(jì)要》第54點(diǎn)規(guī)定：“銀行或者非銀行金融機(jī)構(gòu)之外的當(dāng)事人開立的獨(dú)立保函，以及當(dāng)事人有關(guān)排除擔(dān)保從屬性的約定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效?！倍?dú)立保證的保證人不應(yīng)限于金融機(jī)構(gòu)，應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大至所有商主體。獨(dú)立保證入典旨在保護(hù)商主體的意思自治，若保證人僅限于金融機(jī)構(gòu)有違公平。在經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易、金融等商事交易活動中，更具代表性的主體是公司，就現(xiàn)代法律上的人格力而言，公司被普遍地賦予了可以從事任何合法業(yè)務(wù)，①施天濤：《〈公司法〉第16條的規(guī)范目的：如何解讀、如何適用？》，《現(xiàn)代法學(xué)》2019年第3期。其具備完全的擔(dān)保能力。法律不應(yīng)剝奪其他商主體從事獨(dú)立保證業(yè)務(wù)的權(quán)利，故我國《民法典分則》設(shè)立獨(dú)立保證制度時不應(yīng)對商主體種類作出限制。

獨(dú)立保證的特殊性在于打破傳統(tǒng)擔(dān)保的從屬性原理，通過強(qiáng)化保證人責(zé)任確保主債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，具備傳統(tǒng)從屬性保證不具備的特征?營利性。以營利為目的是商事?lián)Ｐ袨閷儆谏绦袨榈牡湫屠C。我國《擔(dān)保法》以及《合同二審稿》均持擔(dān)保合同是無償合同的觀點(diǎn)，這也是未來《民法典分則》保證制度設(shè)計時應(yīng)當(dāng)補(bǔ)足之處。從商事?lián)５挠袃斝猿霭l(fā)，更能說明在題設(shè)語境下保證人承擔(dān)利息損失風(fēng)險的正當(dāng)性。

法律應(yīng)該尊重商事交易固有的價值觀，相信商人的理性和創(chuàng)新精神，尊重有利于市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的好的商事實(shí)踐，將其類型化后納入法律規(guī)范體系，使我國的商法法律規(guī)范更適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需求。在不另立《商法典》的情況下，《民法典》的編纂需要考慮到這些因素。

五、結(jié)語

破產(chǎn)止息規(guī)則的效力是否及于債務(wù)人的保證人這一命題，肇始于我國《破產(chǎn)法》立法上的模棱兩可?立法對主債權(quán)在破產(chǎn)受理日后的利息采取“一刀切”的模式，而又未言明如何處理保證債權(quán)。在采取“除斥債權(quán)”或“劣后債權(quán)”立法模式的國家，這一命題并無討論價值?主債務(wù)人對該利息并不免責(zé)，無論該規(guī)則是否限制保證責(zé)任從屬性，保證人都無法免責(zé)。

我國相關(guān)司法判例表明，形成相反判決的根源在于“民商合一”立法體例下，法官囿于民事領(lǐng)域保證合同從屬性原則，而忽視了在商事領(lǐng)域不同價值取向下應(yīng)當(dāng)對保證責(zé)任從屬性原則有所限制。不同于學(xué)者建議將“劣后債權(quán)”引入我國《破產(chǎn)法》的解決方案，筆者認(rèn)為法律認(rèn)可當(dāng)事人在保證合同中作出對從屬性原則的限制性約定不失為更便捷的解決方案。

《合同二審稿》對保證合同規(guī)定有所變化，但是該變化并未體現(xiàn)新形勢下商事實(shí)踐對保證合同的要求。筆者管窺未來我國保證制度的建設(shè)，獨(dú)立保證應(yīng)當(dāng)納入保證制度，作為承擔(dān)責(zé)任具有直接性和全面性的有償合同，僅在商事領(lǐng)域適用。此種立法模式兼顧了保證合同在民事與商事領(lǐng)域的不同需求，既體現(xiàn)了對民事和商事法律關(guān)系保護(hù)價值的不同側(cè)重，也是法律尊重契約自由和意思自治精神的重要表現(xiàn)。