鄭雅慶

(華東政法大學(xué)，上海 200042)

一、問題的提出

《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》(以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》)第二條第一款、第二款被認為是認定不正當(dāng)競爭行為的一般條款，2018年正式施行的《反不正當(dāng)競爭法》修正案在第二條第二款中明確了不正當(dāng)競爭行為同時也是損害“消費者權(quán)益”的行為，標(biāo)志著正式確立了“消費者利益”在認定不正當(dāng)競爭行為中的獨立地位。過去，消費者利益一般被認為只會受到不正當(dāng)競爭行為的間接影響，是不正當(dāng)競爭行為損害經(jīng)營者利益附帶的影響，因此，在確定不正當(dāng)競爭行為對經(jīng)營者利益的損害后，可能會將該行為是否損害消費者利益作為認定的參考要素進行說明。法律修訂后則要求法院在認定不正當(dāng)競爭行為過程中對消費者利益作獨立性的考量。

《反不正當(dāng)競爭法》制定之初，經(jīng)營者的各種經(jīng)營行為圍繞其主營業(yè)務(wù)展開，并且行業(yè)與行業(yè)之間存在各種技術(shù)、商業(yè)經(jīng)驗等壁壘，界限分明，商業(yè)競爭能夠被界定在特定行業(yè)之內(nèi)；經(jīng)營者的競爭行為也主要針對其他經(jīng)營者，尤其是直接的競爭對手，競爭損害主要由經(jīng)營者承擔(dān)；消費者處于競爭末端，受到的影響相對較少，即所謂的“間接影響”。因此，《反不正當(dāng)競爭法》的主要任務(wù)是維護誠信經(jīng)營者利益不受不正當(dāng)競爭行為的損害。但隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，尤其是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的興起，消費者在經(jīng)營活動中的地位大大提升，也成為各類競爭手段直接針對的對象，《反不正當(dāng)競爭法》與時俱進加強了對消費者利益的保護。結(jié)合近年來的司法實務(wù)現(xiàn)狀來看，盡管《反不正當(dāng)競爭法》競爭行為正當(dāng)性認定的一般條款中明確要考慮消費者利益，但由于司法實踐中存在對《反不正當(dāng)競爭法》保護消費者利益的忽略、競爭行為泛道德化評價以及對經(jīng)營者利益傾向保護的固有理念等一系列問題，消費者利益保護相較而言仍處于弱勢地位，消費者利益的定位偏差甚至由于修法而在司法實踐中變得更加隱蔽?？傊?，不正當(dāng)競爭案件審判思路整體上并未發(fā)生實質(zhì)性變化，消費者利益這一要素目前在《反不正當(dāng)競爭法》實踐中僅起到了宣示作用，并沒有發(fā)揮實質(zhì)性作用。

本文將總結(jié)《反不正當(dāng)競爭法》修訂后適用一般條款認定互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的司法實踐中所反映的消費者利益定位偏差問題，并結(jié)合對互聯(lián)網(wǎng)競爭行為對消費者利益影響特征的分析，初步探索保障消費者利益的獨立認定地位應(yīng)當(dāng)注意的問題。

二、消費者利益在認定互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為中的定位偏差

(一)消費者利益處于被忽略的境地

司法實踐中，一些案件未考慮不正當(dāng)競爭行為對消費者的影響，抑或雖提到不正當(dāng)競爭行為會對消費者利益產(chǎn)生不良影響，但僅僅是一筆帶過，使消費者利益事實上處于被忽略的尷尬境地。例如，在北京金山安全軟件有限公司與上海二三四五網(wǎng)絡(luò)科技有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案中，二審法院認為，適用《反不正當(dāng)競爭法》第二條第一款、第二款時應(yīng)當(dāng)同時具備三個條件，即不屬于具體不正當(dāng)行為的類型，其他經(jīng)營者權(quán)益受到損害，以及是否違反誠實信用原則與公認的商業(yè)道德；方法論的確定也直接導(dǎo)致了其在具體審判中并未考慮被告擅自變更用戶網(wǎng)址主頁是對消費者自由選擇權(quán)的影響等問題。此外，法院在一些案件中從消費者的角度說明不正當(dāng)競爭行為會對消費者產(chǎn)生誤導(dǎo)，但并未仔細說明是對消費者何種利益的損害，更談不上將消費者利益作為單獨的認定標(biāo)準。這一問題歸根結(jié)底是法院對經(jīng)營者利益的習(xí)慣性側(cè)重以及對《反不正當(dāng)競爭法》對保護消費者利益的不夠重視或不夠認同。

(二)消費者利益的道德化評價傾向

一些案件雖然直接認定了對消費者利益的損害，但在認定不正當(dāng)競爭行為對消費者知情權(quán)與自由決策權(quán)造成侵害后，將這一影響歸結(jié)為侵犯誠實信用原則與商業(yè)道德的表現(xiàn)。例如，在上海二三四五網(wǎng)絡(luò)科技有限公司訴北京獵豹網(wǎng)絡(luò)科技有限公司等不正當(dāng)競爭案件中，被告的不正當(dāng)競爭行為首先侵害消費者的利益，被告利用網(wǎng)絡(luò)用戶對其作為安全軟件經(jīng)營者的信任，在未告知用戶的情況下直接更改用戶的瀏覽器主頁或者通過虛假彈窗警告網(wǎng)頁“風(fēng)險”，恐嚇用戶自行變更瀏覽器的主頁設(shè)置，法院認為這一系列行為直接損害了消費者的知情權(quán)與自由選擇權(quán)，有違誠實信用原則和公認的商業(yè)道德。雖然本案認定了不正當(dāng)競爭行為對消費者權(quán)益的直接損害性，但最終將其置于第二條第一款違反誠實信用原則和商業(yè)道德的評價范圍內(nèi)，削弱了消費者利益對認定不正當(dāng)競爭行為的作用，消費者利益與道德化評價之間事實上是存在一定差異的。更值得一提的是，近年來泛道德化評價由于其存在的諸多問題受到了很大批判，一方面具有不確定性與擴張性等問題，另一方面其本身作為互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為一般條款的恰當(dāng)性受到質(zhì)疑，所以再將消費者利益歸入道德化的評價實有不妥。

(三)消費者利益與經(jīng)營者利益保護失衡

1．消費者利益與經(jīng)營者利益保護失衡的表現(xiàn)。部分互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件將不正當(dāng)競爭行為導(dǎo)致的消費者利益損害作為對其他經(jīng)營者利益損害的間接影響，即具有附帶性，這導(dǎo)致司法實踐中對消費者利益的保護弱于對經(jīng)營者利益的保護，而近年來二者利益保護失衡問題呈現(xiàn)更加隱蔽性的表現(xiàn)形式。例如，法院在對“騰訊訴世界之窗案”的判決中明確提出需要通過利益衡量的方式對涉案行為正當(dāng)性進行分析，就消費者權(quán)益部分分別從消費者短期利益與長期利益兩個方面進行分析。就短期來看，如果肯定廣告屏蔽軟件的合法性，主要以廣告收入為營業(yè)利潤的視頻網(wǎng)站將損失大量廣告費。對于消費者來說，金錢成本的支付與時間成本的節(jié)約二者之間難以量化比較，不能說從短期來看就一定有利于消費者，法院認為從短期來看難以正確判斷消費者利益受影響的狀態(tài)。而從長遠來看，根據(jù)上訴人提交的第三方分析報告顯示，承認廣告屏蔽軟件的合法性僅僅只會在第一年有利于消費者利益，其后幾年內(nèi)消費者利益將受到損害，法院認為廣告屏蔽軟件會導(dǎo)致視頻網(wǎng)站喪失生存空間進而影響到消費者權(quán)益，使得用戶在互聯(lián)網(wǎng)上獲得視頻內(nèi)容的機會大大減少，從而客觀上導(dǎo)致用戶的利益受到損害，也就是說法院認可由于視頻網(wǎng)站無法生存進而導(dǎo)致視頻內(nèi)容減少是對消費者利益的根本性損害。德國類似案件“白名單”則做出了與上述案件截然相反的判決，法院并沒有對廣告屏蔽軟件進行“問責(zé)”。上述兩個案件在消費者利益的考量上存在明顯差異。

首先，德國法院認為視頻網(wǎng)站經(jīng)營者盡管會受到廣告屏蔽軟件的巨大沖擊，但事實上，消費者追求效果更佳的視頻觀感體驗的需求始終存在，為了能夠在激烈的互聯(lián)網(wǎng)競爭中維護自己的利益，視頻網(wǎng)站有采取各種自救活動的必要性，即更加積極地進行技術(shù)創(chuàng)新。例如，開發(fā)視頻網(wǎng)站反廣告屏蔽功能，這對于視頻網(wǎng)站來說并不是一件難事，或者與劇情相結(jié)合制作能夠迎合消費者的廣告形式以滿足消費者的需求，避免消費者選擇屏蔽。從這一角度分析可以看出，盡管短期內(nèi)視頻網(wǎng)站會出現(xiàn)一定的經(jīng)濟損失，但從長期來看，經(jīng)營者之間的有效競爭能夠為消費者帶來成本更低、質(zhì)量更優(yōu)質(zhì)的服務(wù)。此外，廣告本身不僅是對消費者時間成本的占用，也有強迫消費者觀看不愿意觀看內(nèi)容的意味，消費者具有自由選擇觀看何種內(nèi)容的權(quán)利，但免費視頻的廣告則具有強制性，這一侵害消費者自由選擇權(quán)的問題在本案中具有較高的隱蔽性，法院在判決中并未予以考慮。

其次，盡管“騰訊訴世界之窗案”對消費者的當(dāng)前利益與長遠利益都進行了較為細致的考量，但沒有考慮技術(shù)創(chuàng)新會給消費者帶來的更大福利，本案中消費者具有對觀看內(nèi)容的自由選擇權(quán)也沒有受到重視。法院認為視頻網(wǎng)站的廣告收入會受到極大的損害，應(yīng)當(dāng)予以保護；但事實上，視頻網(wǎng)站的廣告收入在其全部收入中占比不高，因而視頻網(wǎng)站并未產(chǎn)生“顯著損失”。視頻網(wǎng)站應(yīng)當(dāng)有在激烈的市場競爭中應(yīng)對各種潛在威脅的準備，并且對于視頻網(wǎng)站經(jīng)營者來說，進行技術(shù)創(chuàng)新以提高消費者的觀賞體驗，獲得更多流量，互聯(lián)網(wǎng)時代消費者流量的聚集并以此為基礎(chǔ)發(fā)展其他業(yè)務(wù)以實現(xiàn)交叉補貼紅利才是經(jīng)營者未來真正的競爭優(yōu)勢所在。由此可見，本案對消費者利益與經(jīng)營者利益的分析存在失衡的問題。

2.失衡的實質(zhì)——對單一經(jīng)營者利益的傾斜性保護。盡管有人認為觀看廣告是消費者獲得免費視頻的對價，具有合理性與可接受性，但視頻網(wǎng)站廣泛采取的“免費廣告+視頻”商業(yè)模式并非不可打破的，法律沒有義務(wù)對視頻網(wǎng)站固有的任何商業(yè)模式進行側(cè)重保護，如果將商業(yè)模式的保護上升到了權(quán)利高度，排除對商業(yè)模式的幾乎所有挑戰(zhàn)，但商業(yè)模式并不具有類似版權(quán)的權(quán)利性質(zhì)，作為經(jīng)營者利益的商業(yè)模式?jīng)]有必須要保護的道理。創(chuàng)新是一種顛覆性的存在，而顛覆本身就會挑戰(zhàn)人們的認知。對創(chuàng)新利益的考量不當(dāng)，以及對消費者福利的忽略，最終極有可能導(dǎo)致對消費者利益影響的分析結(jié)果截然相反。從長遠來看，消費者是有活力、良好競爭的最大的贏家；不可否認的是，“騰訊訴世界之窗案”對之后廣告軟件屏蔽案起到了極大的示范作用，使之后廣告軟件屏蔽案件的判決基本沿用這一思路。例如，在近期優(yōu)酷與奇果網(wǎng)絡(luò)的相關(guān)案例中，法院首先否定了廣告屏蔽技術(shù)的合法性，并做出了同樣的判決。

長期積累的審判習(xí)慣會使法院不自覺地對經(jīng)營者利益做出更多地考慮，即便法院有意識地去考量其他利益因素，但最后對各種利益受競爭行為影響的性質(zhì)以及利益受影響程度的評估都存在值得商榷的地方。盡管法院意識到應(yīng)當(dāng)對消費者利益進行獨立衡量，但面對可能產(chǎn)生的同過去迥然不同的分析結(jié)果似乎“無法適應(yīng)”，為了避免看似有些“激進”的審判結(jié)果，選擇對某些應(yīng)當(dāng)考量的因素視而不見，以求突出經(jīng)營者利益而弱化消費者利益，這樣似乎更符合“預(yù)期”。 “騰訊訴世界之窗案”的一審審判結(jié)果認為廣告屏蔽軟件具有合法性，而二審判決則完全改變了一審判決結(jié)果，盡管二審沒有適用“非公益不干擾”原則，但殊途同歸，經(jīng)營者利益受損害程度似乎被“夸大”，利益失衡使得消費者利益保護仍舊無法得到實質(zhì)性體現(xiàn)。

三、互聯(lián)網(wǎng)競爭中消費者利益的重要地位

(一)維護消費者利益是《反不正當(dāng)競爭法》的最終目標(biāo)

消費者是一切經(jīng)濟活動的最終歸宿，市場有序競爭的重要作用最終會指向消費者福祉的增加。以往，競爭行為通常會在經(jīng)營者之間產(chǎn)生較大的影響，形成直觀的競爭損害；處于競爭最末端的消費者難免受到一些損害，但相較于經(jīng)營者之間“你死我活”的爭斗，《反不正當(dāng)競爭法》選擇聚焦于解決經(jīng)營者之間破壞競爭秩序的行為。但探究《反不正當(dāng)競爭法》作為市場規(guī)制法的本質(zhì)時，不難發(fā)現(xiàn)，保護消費者利益是有序競爭的最終目標(biāo)?；ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為對消費者利益存在嚴重損害性，《反不正當(dāng)競爭法》必須加大對消費者保護的力度，在維護《反不正當(dāng)競爭法》不受扭曲的競爭秩序框架內(nèi)明確對消費者利益的保護。

(二)互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為對消費者利益侵害的普遍直接性

1.消費者在競爭中的核心地位及其影響。從宏觀層面來看，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟是消費者主權(quán)的經(jīng)濟?；ヂ?lián)網(wǎng)去中心化特征顯著，消費者個體既是信息的傳播者，也是信息的生產(chǎn)者與表達者。這些信息一方面會被其他消費者獲得并成為他們進行消費選擇的重要依據(jù)和參考，另一方面將直接影響經(jīng)營者的再生產(chǎn)過程，經(jīng)營者能夠以較低成本收集到大量消費者數(shù)據(jù)信息，并借助大數(shù)據(jù)、云計算等技術(shù)對數(shù)據(jù)進行整合與分析，在此基礎(chǔ)上相對準確地預(yù)測消費者的偏好，并將消費者偏好作為其生產(chǎn)過程中最主要的考慮因素，消費者在商品、服務(wù)的生產(chǎn)過程中處于核心地位?；ヂ?lián)網(wǎng)時代的經(jīng)營者為獲取競爭中的優(yōu)勢地位，必須盡可能地以信息為基礎(chǔ)準確掌握消費者偏好，大力發(fā)展創(chuàng)新技術(shù)，提高產(chǎn)品與服務(wù)質(zhì)量，以期實現(xiàn)對消費者需求的滿足，這是正當(dāng)競爭的重要表現(xiàn)形式。但相應(yīng)地，不正當(dāng)競爭行為往往也建立在直接損害消費者利益、實現(xiàn)己方利益的基礎(chǔ)之上。例如，消費者會在互聯(lián)網(wǎng)平臺上瀏覽相同或者類似的商品或服務(wù)，同類經(jīng)營者競爭優(yōu)勢體現(xiàn)在對消費者注意力的吸引，具體表現(xiàn)為經(jīng)營者獲得平臺的政策傾斜，占據(jù)相關(guān)關(guān)鍵詞搜索界面的靠前位置，以及更多的過往交易記錄與更多的好評記錄等。由于消費者選擇商品或服務(wù)更加依賴于從外界獲取的其他消費信息，一旦經(jīng)營者用虛假的瀏覽記錄、購買記錄甚至好評記錄等信息吸引消費者時，消費者的知情權(quán)與自主選擇權(quán)將直接受到損害。事實上，以上幾種虛假流量形式造成的不正當(dāng)競爭已經(jīng)屢見不鮮，如2019年5月做出判決的“暗刷流量案”等。

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下的生產(chǎn)經(jīng)營活動主要圍繞消費者需求展開，經(jīng)營者的競爭手段直接針對消費者，使消費者的利益直接曝露在不正當(dāng)競爭行為的侵害之下，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為具有普遍直接性。消費者成為經(jīng)營者不正當(dāng)競爭行為最先“受害者”的情形有很多，在“新浪微博訴脈脈”一案中，“脈脈”對新浪微博競爭利益損害幾乎都是以對用戶信息的不正當(dāng)攫取與使用作為媒介的，大部分情況下，“脈脈”對新浪微博信息的獲取與使用并未經(jīng)過用戶的同意，且部分信息涉及用戶的隱私，在“脈脈”不正當(dāng)攫取用戶信息以期實現(xiàn)用戶服務(wù)升級過程中，不可避免地侵害了用戶信息安全。事實上，在不少案件中，消費者利益率先受到?jīng)_擊，進而才會涉及經(jīng)營者商業(yè)模式、數(shù)據(jù)資源等受到侵害。對消費者利益的侵害有時更甚于對經(jīng)營者利益的侵害?？梢哉f，消費者是互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的“靶心”。

2.平臺競爭中不正當(dāng)競爭行為對消費者利益的損害。從微觀層面分析，互聯(lián)網(wǎng)主要競爭形式是平臺競爭。平臺能夠同時運行多種不同類型業(yè)務(wù)，并通過“免費+升值服務(wù)”的形式在不同業(yè)務(wù)的交叉補貼中獲得利潤。因此，平臺與平臺之間的競爭并不是為了爭取某一特定業(yè)務(wù)或行業(yè)的潛在消費者，平臺無需像之前一樣，對特定群體消費者的各方面特征進行分析，只需要在整個互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域內(nèi)吸引足夠數(shù)量的消費者，產(chǎn)生用戶規(guī)模效應(yīng)。平臺的主要競爭形式是直接爭奪消費者，這決定了一旦發(fā)生不正當(dāng)競爭行為，首先受到損害的必然是消費者的利益，對其他經(jīng)營者利益的損害可能同時發(fā)生或在此之后發(fā)生。例如，在“百度訴奇虎插標(biāo)案”中，被告不僅篡改百度搜索頁面進行了惡意插標(biāo)，用戶打開百度搜索界面后會發(fā)現(xiàn)紅色嘆號警示網(wǎng)頁不安全；被告還通過插標(biāo)引導(dǎo)用戶點擊安裝奇虎旗下的360安全瀏覽器。從消費者的角度來看此案，被告在消費者不知情的情況下，利用消費者對其作為安全軟件的信賴和對網(wǎng)絡(luò)不安全的恐懼心理，引導(dǎo)消費者選擇違背其本意的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，使消費者受到蒙騙。

在互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟時代，經(jīng)營者越來越關(guān)注消費者的偏好，其競爭手段主要都是圍繞消費者展開的，這使消費者由于經(jīng)營者不正當(dāng)競爭行為會普遍地、直接地受到影響，并且經(jīng)營者不正當(dāng)競爭行為對消費者利益的損害程度并不亞于對其他經(jīng)營者的損害，而這種影響已經(jīng)體現(xiàn)在很多案件中。因此，為維護市場競爭秩序，在判斷互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為時，不可缺少對消費者利益這一要素的衡量，對是否損害消費者利益的判定可以作為獨立標(biāo)準并廣泛地存在于不正當(dāng)競爭行為案件的認定理由中。

四、保障消費者利益在認定互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為中的獨立地位

(一)應(yīng)當(dāng)對消費者利益做獨立、全面的分析

在運用一般條款時，應(yīng)當(dāng)對條款中的不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制條件進行更加具體細致的考察，如此一來，即便沒有具體規(guī)定支撐，案件結(jié)果也能夠在審判者的層層剖析下令人信服。在互聯(lián)網(wǎng)競爭中，不正當(dāng)競爭行為對消費者利益損害的直接性決定了對于經(jīng)營者競爭損害細致的分析同樣適用于對消費者利益的分析，而對消費者利益損害的普遍性也決定了對消費者利益的全面分析應(yīng)當(dāng)存在于所有互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭案件中?？偠灾?，適用不正當(dāng)競爭行為一般條款判決的案件對消費者利益的具體狀況以及該競爭行為究竟對消費者利益是何種影響，以及這些影響的程度等應(yīng)當(dāng)進行更加全面的分析。

(二)消費者利益應(yīng)當(dāng)區(qū)別于道德化評價

由于消費者利益與道德化評價之間沒有確定的從屬關(guān)系，所以對消費者利益的分析不能一味地歸入“違背誠實信用與商業(yè)道德”的評價。同時，道德化評價本身具有不確定性與擴張性，《反不正當(dāng)競爭法》作為立足于市場經(jīng)濟的法律，相較于偏重意味不明的道德化評價，“效率與產(chǎn)出”理論以及客觀的經(jīng)濟學(xué)分析顯然更適合對不正當(dāng)競爭行為的認定?；ヂ?lián)網(wǎng)是創(chuàng)新重地，互聯(lián)網(wǎng)競爭從某種程度上來說就是以技術(shù)創(chuàng)新為基礎(chǔ)的利益“碰撞”，如對數(shù)據(jù)的獲取、對視頻網(wǎng)站廣告的屏蔽等。創(chuàng)新本身很難以道德標(biāo)準進行評判，或者說“技術(shù)中立”原則的確立已然昭示對技術(shù)本身產(chǎn)生的影響不該進行過多的泛道德化評價。正如上文所言，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟中沒有多少經(jīng)營者利益是法律必須要側(cè)重保護的，在動態(tài)競爭過程中互聯(lián)網(wǎng)創(chuàng)新帶來的損害是常態(tài)，因此，互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為的判定無需對技術(shù)創(chuàng)新帶來的經(jīng)營者利益損害做過多的道德評價，而此時產(chǎn)生的消費者損害亦是同樣的道理。競爭行為對經(jīng)營者利益的損害能夠被其他經(jīng)濟效益的提升而彌補甚至提升的話，通常就會有其存在的正當(dāng)性。實施競爭行為的一方經(jīng)營者與受到損害的一方經(jīng)營者之間必然存在利益沖突，純粹的經(jīng)營者之間的利益較量不足以詮釋市場競爭活動中經(jīng)濟效益的全局性，消費者利益在競爭中的重要性使得消費者利益乃至公共利益有存在于該利益衡量過程的必要性。

近年來，不正當(dāng)競爭行為認定的“行為正當(dāng)主義”理論廣受認可，即競爭行為正當(dāng)性與否的判斷應(yīng)當(dāng)基于對行為本身所牽涉的競爭利益進行全面性分析，主要包括經(jīng)營者利益、消費者利益和社會公共利益?！斗床徽?dāng)競爭法》從設(shè)立之初就追求對競爭行為的適當(dāng)干預(yù)，因為過度干預(yù)會損害市場創(chuàng)新活力，市場經(jīng)濟發(fā)展可能會停滯不前，而干預(yù)力度過低則很可能導(dǎo)致壟斷的形成，因此，對競爭的干預(yù)適當(dāng)性是《反不正當(dāng)競爭法》面臨的重要問題，而這種適當(dāng)性實質(zhì)上體現(xiàn)的就是對市場經(jīng)濟各方主體利益的平衡。較之以往的《反不正當(dāng)競爭法》對競爭行為正當(dāng)性的判斷，經(jīng)營者某種利益保護不再是一以貫之不可改變的標(biāo)準，競爭過程中允許各種不同利益之間此消彼長的動態(tài)平衡。而相比于適用一般條款認定不正當(dāng)競爭行為傾向于道德化的評價，利益衡量應(yīng)當(dāng)是適用一般條款認定不正當(dāng)競爭行為的更加合理的思路。經(jīng)營者利益、消費者利益和社會公共利益這三者從效率的角度來說，對競爭行為正當(dāng)性的判定是同等重要的，消費者利益的獨立地位能夠得到更大程度的保障。

(三)謹防經(jīng)營者利益保護傾向?qū)οM者利益的扭曲

在適用一般條款對不正當(dāng)競爭行為進行判定時，需要在個案中實現(xiàn)對不同利益的平衡，而非對單一經(jīng)營者利益的傾向性保護。但這種傾向性保護在某些情況下正在變得更加隱蔽，嚴重時甚至?xí)?dǎo)致扭曲消費者利益。正如在“騰訊訴世界之窗案”中，為了證明競爭行為的不正當(dāng)性，法院在對認可屏蔽軟件的合法性后的市場情況評估中忽略對消費者、創(chuàng)新等因素的考量，導(dǎo)致對消費者利益、經(jīng)營者利益受損害狀況被放大，似乎讓人們直觀感受到對該競爭行為的“放縱”會導(dǎo)致不可挽回的結(jié)果，但德國法院就“白名單”案件展現(xiàn)出的截然不同的分析則反映了在這場利益博弈中，真正受到損害的或許只有必須接受廣告屏蔽軟件挑戰(zhàn)的經(jīng)營者一方，因為從長遠來看，消費者福祉會得到提升。

如果經(jīng)營者利益與消費者利益處于相互背離的狀態(tài)，提高保護消費者利益的要求就意味著無法對經(jīng)營者利益實現(xiàn)高度保護，《反不正當(dāng)競爭法》范疇內(nèi)，法院似乎更愿意對經(jīng)營者利益進行保護。對消費者利益獨立地位的正視是對過度保護經(jīng)營者利益的一種糾正，也是對消費者利益本身的實質(zhì)性保障。傳統(tǒng)的競爭法規(guī)制思路圍繞對誠信經(jīng)營者的保護，但現(xiàn)今消費者已然受不正當(dāng)競爭行為影響更深，縱觀互聯(lián)網(wǎng)不正當(dāng)競爭行為案件，能夠普遍感受到司法審判者對消費者利益考量的必要性。

從長久來看，法院需要對經(jīng)營者利益與消費者利益之間的關(guān)系有更加成熟的認知，在此基礎(chǔ)上修正其審判思維，進而完善對經(jīng)營者利益、消費者利益及社會公共利益多層次系統(tǒng)性的保護。

(四)消費者利益獨立地位保障仍需理論與實踐的完善

消費者利益作為一般條款的組成部分尚未被司法實踐完全接受，背后同樣存在司法實踐對《反不正當(dāng)競爭法》中消費者利益難以形成清晰系統(tǒng)認識的問題，《反不正當(dāng)競爭法》僅僅在一般條款中規(guī)定應(yīng)當(dāng)保護消費者利益，但并沒有在其他任何條款對《反不正當(dāng)競爭法》中的消費者利益進行規(guī)定。

對競爭行為的正當(dāng)性判斷相對于對單一經(jīng)營者利益損害的判定更具有挑戰(zhàn)性，利益衡量是更加精細化的、符合實際情況的處理方式，相比于一般侵權(quán)行為的“四要件”判定方法，其靈活性更高，也更加復(fù)雜，這也是由競爭本身的復(fù)雜性決定的，并且利益衡量存在量化的問題，涉及經(jīng)濟學(xué)分析，比如如何對消費者整體利益進行量化以實現(xiàn)不同類型因素之間的比較，對經(jīng)營者利益損害是否導(dǎo)致其完全喪失繼續(xù)經(jīng)營能力的評估等。

互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟以消費者主權(quán)為核心，消費者利益應(yīng)當(dāng)受到與經(jīng)營者利益相同的保護。將消費者利益寫入《反不正當(dāng)競爭法》第二條第二款僅僅是將其作為《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)制重要條件來對待，在司法實踐中要針對審判中呈現(xiàn)的不完善之處正視對消費者利益的獨立地位。《反不正當(dāng)競爭法》一般條款的修訂牽一發(fā)而動全身，尤其是加入新的認定因素，適用一般條款對不正當(dāng)競爭行為認定方法的變革勢在必行，后續(xù)仍需深入的理論研究與實踐積累。

五、結(jié)語

在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，對單一經(jīng)營者利益損害的認定相比于利益權(quán)衡的認定方式，特定競爭行為最終被認定為不正當(dāng)競爭行為的概率顯然更高。互聯(lián)網(wǎng)需要一個寬容的競爭環(huán)境，《反不正當(dāng)競爭法》應(yīng)當(dāng)始終以謙抑性態(tài)度對待市場競爭，尊重市場機制發(fā)揮作用，利益衡量相比于單一損害認定是司法中更加慎重的選擇。而在利益權(quán)衡的過程中，消費者利益作為考量因素并保證其獨立性至關(guān)重要。

《反不正當(dāng)競爭法》第二條作為認定不正當(dāng)競爭行為的一般條款確立了消費者利益的獨立地位，但實踐中其定位存在不少偏差，落實《反不正當(dāng)競爭法》對保護消費者利益十分必要。在適用一般條款對不正當(dāng)競爭行為進行認定時，消費者利益的獨立地位不應(yīng)被忽視，要厘清與道德化評價以及經(jīng)營者利益之間的關(guān)系。此外，消費者利益在不正當(dāng)競爭行為認定中的獨立地位無論是在理論還是在實踐中仍存在諸多問題，因而，其獨立地位的最終實現(xiàn)任重而道遠。消費者利益保護在《反不正當(dāng)競爭法》中地位的提升是大勢所趨，相關(guān)制度將會更加完善。