簡筱昊

（中南財經(jīng)政法大學(xué)，湖北武漢，430073）

口袋罪因為對處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)張，已經(jīng)引起理論界與實(shí)務(wù)界的廣泛關(guān)注。國家社會科學(xué)基金項目2020年度課題指南更是將“口袋罪司法認(rèn)定研究”作為參考選題。但是從中國知網(wǎng)搜集的文獻(xiàn)來看，學(xué)界對口袋罪理論的宏觀架構(gòu)還有待加強(qiáng)。學(xué)者們對口袋罪問題的研究主要是在具體犯罪中展開，這使得口袋罪難以形成具有自洽性的一般理論，某些情況下，不同學(xué)者對口袋罪問題的觀點(diǎn)甚至是矛盾和沖突的，口袋罪的概念、性質(zhì)、特征以及與相關(guān)概念的區(qū)分等范疇問題就未能幸免。范疇是構(gòu)成一般理論的基石，本文擬在梳理現(xiàn)有研究成果的基礎(chǔ)之上，對口袋罪的概念、性質(zhì)、特征以及與相關(guān)概念的區(qū)分作出界定與澄清。

一、口袋罪的概念界定

口袋罪既不是法律規(guī)定之概念，亦不是司法公認(rèn)之稱謂，而是理論研究之歸結(jié)。學(xué)界對口袋罪概念的研究可以分為兩個層次，一是口袋罪的本質(zhì)，二是口袋罪的性質(zhì)。前者回答口袋罪是什么的問題，后者回答口袋罪是好還是壞的問題。

（一）口袋罪本質(zhì)的學(xué)說爭議

1.作為司法適用現(xiàn)象的口袋罪?？诖锸钱?dāng)

某一行為適用法條不明確時，選擇相似法條定罪量刑的情況，并且該情況頻繁發(fā)生[1]。該觀點(diǎn)從罪名適用的動態(tài)層面把握口袋罪的概念，關(guān)注到了口袋罪的司法實(shí)務(wù)特性，但是忽略了口袋罪的“罪”之本質(zhì)。換句話說，口袋罪雖然以實(shí)務(wù)中的擴(kuò)張適用作為根本特征，但是其實(shí)質(zhì)是對具有一定特征的罪名的統(tǒng)稱。此外，該觀點(diǎn)界定的口袋罪完全與類推適用別無二致，口袋罪的歷史功績被徹底否定了。

2.作為立法規(guī)定罪名的口袋罪?？诖锸侵?/p>

那些罪狀簡單，罪刑層次單一，犯罪外延寬泛的包容性罪名[2]；口袋罪是對某些具有開放性構(gòu)成要件的罪名的統(tǒng)稱，這些罪名因為其構(gòu)成要件缺乏邊界限制，更容易使行為入罪[3]。這些觀點(diǎn)都明確了口袋罪的“罪名”本質(zhì)，但是對口袋罪的實(shí)務(wù)特征鮮少論及。在這些觀點(diǎn)看來，口袋罪的形成是因為刑法對部分罪名的規(guī)定過于簡單、模糊或者抽象，以致其適用范圍并不清晰可控。但是，一方面，罪狀的簡單或者模糊不是口袋罪的充分條件。受限于立法水平和認(rèn)知能力，我國《刑法》中罪狀表述較為簡單的罪名并不罕見，然而并非所有罪狀簡單的罪名都是口袋罪。另一方面，更容易“使行為入罪”和混淆犯罪界限不是口袋罪的必要條件。多數(shù)情況下，口袋罪會誘發(fā)犯罪界限不清晰的后果，但是也有不少場域，口袋罪是基于立法規(guī)定或者司法解釋而擴(kuò)張的處罰范圍。

3.作為司法適用現(xiàn)象+立法規(guī)定罪名的口袋罪。有學(xué)者在梳理了作為司法適用現(xiàn)象口袋罪概念和立法規(guī)定罪名口袋罪概念的局限性之后，提出口袋罪是指“對刑法中一些因罪狀高度概括和高度模糊或者司法的惰性及慣性而導(dǎo)致相關(guān)行為都可以裝進(jìn)去的罪名的形象指稱”[4]。其中，傳統(tǒng)口袋罪因為罪狀的高度概括和高度模糊而產(chǎn)生，新型口袋罪則主要因為司法的惰性或者慣性而產(chǎn)生。該界定既抓住了口袋罪的“罪名”本質(zhì)，又強(qiáng)調(diào)了口袋罪的實(shí)務(wù)特征，還區(qū)分了傳統(tǒng)口袋罪與新型口袋罪的不同成因，是值得肯定的。只是，絕對地排除司法惰性或者慣性在傳統(tǒng)口袋罪中的作用并非沒有討論的余地。例如，投機(jī)倒把罪籠統(tǒng)疏漏的罪狀規(guī)定的直接影響是，導(dǎo)致司法實(shí)踐操作性降低、無所適從，繼而造成處罰范圍不合理的后果。所以，傳統(tǒng)口袋罪的形成也無法擺脫司法惰性或者慣性的影響。

（二）口袋罪性質(zhì)的理論分歧

概念的性質(zhì)之爭，即概念是褒義的、中性的還是貶義的爭論。口袋罪概念是在1997年《刑法》制定頒布前夕形成的概念，用以表達(dá)研究者對1979年《刑法》中某些罪名的態(tài)度。法律概念是理論認(rèn)識和司法實(shí)踐的智慧結(jié)晶，其本身已經(jīng)融入了使用者的價值評價和對事物性質(zhì)的判斷。口袋罪概念產(chǎn)生于中國刑法革故鼎新、新舊交替之際，并且是針對亟待修改之罪名的稱謂，難以表達(dá)積極褒揚(yáng)之姿態(tài)，因而口袋罪概念的性質(zhì)主要有中性和貶義的區(qū)分。

對口袋罪概念持貶義理解的觀點(diǎn)居于主流地位。不少學(xué)者雖然沒有直言口袋罪概念的性質(zhì)，但是在對口袋罪特征的介紹中極盡其疲敝側(cè)面。例如，有學(xué)者指出，口袋罪很難與其他違法犯罪行為區(qū)分開來，往往導(dǎo)致界限不清，定性不準(zhǔn)；在司法實(shí)踐中經(jīng)常被任意曲解，主觀隨意性太強(qiáng)；缺乏相對連續(xù)性和穩(wěn)定性[5]。還有學(xué)者指出，“口袋罪在立法技術(shù)上存在明顯的弊端”，罪名抽象，缺乏嚴(yán)格的定義和論證，罪狀含糊、籠統(tǒng)，缺乏相對穩(wěn)定性，法定刑和罰狀缺乏對應(yīng)性[6]。當(dāng)然，也有學(xué)者明確交代了口袋罪概念的貶義性質(zhì)，“口袋罪這一術(shù)語自誕生以來就是作為貶義詞的，被視為有違刑法明確性原則的典型而受到學(xué)界和民眾的一致批判”[7]。

只有少數(shù)學(xué)者對口袋罪概念保持較為中性的理解。例如，有學(xué)者認(rèn)為，口袋罪是涵蓋的內(nèi)容較多或者內(nèi)容不特定的情形，并以“內(nèi)容龐雜，外延不清和規(guī)定籠統(tǒng)，內(nèi)涵不明”作為特征和判斷標(biāo)準(zhǔn)[8]?？诖镏皇菍w行為類型較為豐富的罪名的形象稱呼。面對當(dāng)下對口袋罪的普遍的廢除或者消解的指摘，有學(xué)者積極為口袋罪正名，認(rèn)為口袋罪符合社會治理的需要，并且是成熟立法技術(shù)的彰顯?？诖锉旧聿皇且粋€帶有貶義性質(zhì)的概念，只是司法實(shí)踐的異化使其處在變革的風(fēng)口浪尖之上[9]。

（三）貶義口袋罪概念之肯定

筆者原則上贊同口袋罪概念的貶義理解。首先，對口袋罪性質(zhì)的把握與對口袋罪本質(zhì)的界定不可分割。對口袋罪概念持貶義理解的學(xué)者至少在司法適用層面界定口袋罪，而對口袋罪概念持中性理解的學(xué)者則主要從法定罪名的角度解讀口袋罪。在前者看來，因為某些罪名基于司法實(shí)踐的原因發(fā)生異化，才會被歸納為“口袋罪”，所以口袋罪從誕生以來就帶有貶義色彩。后者則認(rèn)為，口袋罪作為立法規(guī)定之具體罪名并不因為司法的異化而帶有貶義性質(zhì)。由于筆者對口袋罪概念持司法適用現(xiàn)象+立法規(guī)定罪名的理解，口袋罪在與司法異化相結(jié)合而帶有廢除、消解或者限縮的迫切必要時，已經(jīng)彰顯了使用者的否定價值評價。其次，中性說割裂把握了口袋罪的“罪名”本質(zhì)和“口袋”特征。中性說的焦點(diǎn)始終圍繞作為口袋罪的具體罪名展開，而具體罪名在沒有被司法歪曲、濫用或者被學(xué)理指摘、否定的情況下，本身自然是一個中性的概念。但是當(dāng)具體罪名冠上“口袋”的稱呼時，就再也擺脫不了被司法和理論消極評價的命運(yùn)。再次，涵蓋內(nèi)容較多或者內(nèi)容不特定的罪名并非都是口袋罪，只有具體罪名的適用與刑法的基本原則或者基本理論發(fā)生沖突時，才會被貶稱為口袋罪。換句話說，即便某些罪名涵蓋的內(nèi)容較多或者不特定，但是只要符合刑法的基本原則和基本理論就不會遭受學(xué)界的批評。最后，口袋罪的某些積極側(cè)面不足以為其消極側(cè)面正名。正如不能因為某人曾經(jīng)的功績而否認(rèn)其當(dāng)下的過錯一般，口袋罪曾經(jīng)或者可能的積極意義，并不能掩蓋其所具有的消極作用。實(shí)際上，即便是為口袋罪正名的學(xué)者，也不得不承認(rèn)口袋罪在司法實(shí)踐中的異化，并主張對口袋罪“正確適用”[10]。所以，口袋罪從性質(zhì)上來說是一個包含消極評價的概念，帶有貶義色彩。

所以，可以將口袋罪界定為對因司法惰性或者慣性導(dǎo)致相關(guān)行為被包括評價并存在排異反應(yīng)的部分包容性罪名的形象指稱。一方面，包容性罪名與司法惰性或者慣性之間是“且”的關(guān)系，兩者共同發(fā)生作用才能導(dǎo)致口袋罪的形成，因而口袋罪具有司法適用現(xiàn)象和立法規(guī)定罪名的雙重特質(zhì)。另一方面，因為司法的惰性或者慣性導(dǎo)致相關(guān)行為被包括評價并存在排異反應(yīng)，說明口袋罪涵攝之罪名已經(jīng)存在立法或者司法上的弊端，已經(jīng)融入了使用者的消極評價。

二、口袋罪的特征梳理

（一）口袋罪特征的學(xué)說剖析

學(xué)界基于對口袋罪特征的不同理解，形成了二特征說、三特征說和四特征說。二特征說從立法和司法兩個層面把握口袋罪的特征，認(rèn)為立法規(guī)定的粗疏和司法適用的恣意構(gòu)成口袋罪的兩大核心特征[11]。三特征說著力強(qiáng)調(diào)口袋罪的立法技術(shù)上的弊端，認(rèn)為口袋罪具有以下特征：罪名抽象，難以反映犯罪的本質(zhì)特征；罪狀含糊，犯罪容量大、牽涉面廣，與其他違法行為界限不清，缺乏相對穩(wěn)定性；罪刑不均衡，缺乏實(shí)踐可操作性[12]。四特征說則在三特征說的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步細(xì)化口袋罪的立法特征，認(rèn)為口袋罪的主要特征有：包容量大，囊括行為種類豐富；牽涉面廣，難以與其他違法犯罪行為區(qū)分；罪名相當(dāng)寬泛，缺乏嚴(yán)格的定義和論證；內(nèi)容變動大，隨著政治、經(jīng)濟(jì)形勢的變化而不斷變化[13]。

二特征說既關(guān)注到口袋罪作為法定“罪名”的立法技術(shù)上的特征，也關(guān)注到口袋罪因為司法惰性或者慣性導(dǎo)致的司法適用上的表征，契合了口袋罪概念的本質(zhì)。三特征說忽視了口袋罪司法適用上的特征。四特征說舍棄了罪刑不均衡特征的論述，且對罪名和罪狀特征的論述沒有內(nèi)容上的縱深推進(jìn)。筆者認(rèn)為，既然承認(rèn)了司法適用在口袋罪概念形成中的不可或缺的作用，那么口袋罪在司法適用中的某些共性樣態(tài)理應(yīng)被當(dāng)作口袋罪的特征。實(shí)際上，三特征說和四特征說并非全然沒有關(guān)注到口袋罪在司法適用中的特征，只是將其歸結(jié)為口袋罪的成因。但是將某一特性界定為原因，并不構(gòu)成將其界定為特征的邏輯障礙。秦牧在《辯證規(guī)律在藝術(shù)創(chuàng)造上的運(yùn)用》一文中指出，“沒有形象就沒有文學(xué)藝術(shù)，形象是藝術(shù)的主要特征之一”，形象既可以是文學(xué)藝術(shù)的成因，也可以是文學(xué)藝術(shù)的特征。所以，對口袋罪特征的歸納可以借鑒二特征說的邏輯框架，并以三特征說的要素分析豐富二特征說的內(nèi)容，即口袋罪具有規(guī)范上的抽象性或者模糊性和司法上的選擇性或者恣意性的特征，并且將規(guī)范上的特征可以進(jìn)一步細(xì)化為罪名抽象、罪狀模糊和罪刑不均衡。

（二）口袋罪特征的具體展開

1.規(guī)范上的抽象性或者模糊性

第一，罪名抽象，內(nèi)容龐雜。受限于文本表述規(guī)范和簡潔的要求，刑法條文總是需要對行為類型進(jìn)行一定程度的抽象，并且不同罪名下的行為類型的抽象程度存在差異。但是，口袋罪的抽象程度較一般罪名高，可以涵蓋的行為類型更加豐富。例如1979年《刑法》規(guī)定的流氓罪。流氓，根據(jù)漢語大詞典的解釋，是指施展下流手段放刁、撒賴等惡劣行為。在該概念下，任何違反社會倫理秩序或者規(guī)范秩序的行為都可以納入到流氓（行為）的范疇，抽象程度極高，行為容量極大。

第二，罪狀模糊，外延不清。受立法技術(shù)或者漢語語言特色的影響，相關(guān)法條規(guī)范表述之間總是存在交集或者分歧，而這種交集和分歧在口袋罪中表現(xiàn)得尤為明顯。例如1979年《刑法》規(guī)定的非法經(jīng)營罪，由于何者為“經(jīng)營”行為具有高度的模糊性和抽象性，使得非法經(jīng)營罪的內(nèi)涵和外延難以被準(zhǔn)確把握。由此導(dǎo)致的直接后果是犯罪之間的界限不明。具體來說，口袋罪的內(nèi)涵與外延決定著具體犯罪的犯罪構(gòu)成，而犯罪構(gòu)成具有決定罪與非罪，此罪與彼罪界限的功能。如果無法準(zhǔn)確界定“經(jīng)營”行為，就會導(dǎo)致將不具有刑罰可罰性的營利性行為被納入到該罪的處罰范圍，而且如何區(qū)分以營利為目的的生產(chǎn)、銷售偽劣商品行為、侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為、走私行為等的罪質(zhì)也將成為持續(xù)困擾實(shí)務(wù)工作者的難題。

第三，罪刑不均衡，罪質(zhì)不穩(wěn)定。世界上不存在兩片完全一樣的樹葉，也不會存在危害性完全一致的行為。當(dāng)罪名涵蓋的行為類型過于復(fù)雜時，每一種行為所對應(yīng)的法定刑就很難把握?？诖飶?fù)雜多樣的行為類型與法定刑之間經(jīng)常存在不均衡的矛盾。1979年《刑法》為流氓罪的基本犯配置了七年以下有期徒刑、拘役和管制的法定刑，而行為類型則包括聚眾斗毆、尋釁滋事、侮辱婦女以及其他流氓活動，每種行為與法定刑之間的對應(yīng)關(guān)系并不明確。此外，隨著政治、經(jīng)濟(jì)、文化以及社會觀念的發(fā)展，口袋罪的內(nèi)容（范圍）具有明顯的易變性，例如1979年《刑法》中的以危險方法危害公共安全罪沒有被學(xué)界公認(rèn)為口袋罪，但是隨著風(fēng)險社會的到來，以危險方法危害公共安全罪的口袋罪屬性日益彰顯。

2.司法上的選擇性或者恣意性

一方面，口袋罪立法上的抽象性或者模糊性為其司法適用上的選擇性或者恣意性提供了空間。口袋罪在罪狀表述上“經(jīng)常采用一些空白罪狀、兜底條款以及不確定概念，導(dǎo)致罪名構(gòu)成要件界定上的空洞化和寬泛化”[14]。口袋罪適用與否完全取決于司法者的自由裁量，為口袋罪的司法適用蒙上了選擇性和恣意性的陰影。2010年8月29日，方舟子和方玄昌在石景山區(qū)魯谷南路附近被兩名嫌疑人襲擊，引起媒體和輿論的廣泛關(guān)注。本案中，當(dāng)事人對案件事實(shí)不存在異議，但是對應(yīng)該適用故意傷害罪還是尋釁滋事罪存在分歧。如果適用故意傷害罪，方玄昌的傷勢僅構(gòu)成輕微傷，尚不滿足故意傷害罪的結(jié)果要件。但是不對行為人定罪量刑，無法回應(yīng)網(wǎng)絡(luò)輿情。一審法院遂將襲擊行為認(rèn)定成立尋釁滋事罪。實(shí)際上，被告人襲擊的對象具有特定性，不滿足尋釁滋事罪對襲擊對象“隨意性”的要求。但是，一審法院隨意界定“隨意毆打他人”，使尋釁滋事罪的適用帶有隨意性的色彩。

另一方面，刑事政策的錯誤解讀為口袋罪司法適用上的選擇性或者恣意性提供了驅(qū)動。司法者在實(shí)務(wù)工作中不可避免需要貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策，但是在對刑事政策的解讀過程中，很容易受重刑主義觀念的影響，使口袋罪不僅在罰與不罰的選擇上傾向于罰，而且在輕罰與重罰的選擇上傾向于重罰。在方玄昌僅受輕微傷的情況下，檢察機(jī)關(guān)本可以在審查起訴階段作出不起訴的決定，人民法院也可以作出無罪的判決。但是，檢察機(jī)關(guān)和人民法院都在行為人的行為無法充足入罪門檻更清晰的故意傷害罪時，選擇對行為人適用入罪門檻更模糊的尋釁滋事罪。此外，根據(jù)最高人民法院2010年印發(fā)的《人民法院量刑指導(dǎo)意見（試行）》（已經(jīng)廢止），如果根據(jù)尋釁滋事罪定罪量刑，“可以在三個月拘役至一年有期徒刑幅度內(nèi)確定量刑起點(diǎn)”。本案的情節(jié)僅足可以支撐人民法院在量刑區(qū)間中線以下貼近最低刑量刑，對行為人判處五個半月拘役依舊比較嚴(yán)重。

（三）口袋罪（特征）污名化的回應(yīng)

有一種質(zhì)疑觀點(diǎn)認(rèn)為，口袋罪雖然客觀存在，但是有被污名化的嫌疑，尤其是罪狀模糊、外延不清以及罪刑不均不是口袋罪的特征。首先，任何規(guī)范都有其核心含義并且向邊緣含義延伸，具有一定的抽象性和模糊性。其次，刑法條文以確定的語言為每一種犯罪都確定了邊界清晰的犯罪構(gòu)成，口袋罪完全可以與其他犯罪區(qū)分。最后，罪刑不均衡不是立法者刑罰配置的問題，而是司法者沒有適當(dāng)評價事實(shí)、正確適用刑罰的問題[15]。但是，從邏輯方法的角度來說，對口袋罪特征的總結(jié)采用的是歸納法而非演繹法，通過歸納法得出的事物屬性“具有或然性”，即通過歸納法得出的事物的屬性不排除其他事物也可以同時擁有，而且口袋罪的模糊性程度相較于普通罪名的模糊性程度更高，不可將二者的模糊性等而論之。此外，該觀點(diǎn)敏銳地捕捉到司法適用的特征對于口袋罪的意義，但是以此作為否定口袋罪立法特征的依據(jù)，則同樣存在問題。因為立法特征與司法特征并非對立關(guān)系，兩者完全可能在口袋罪中統(tǒng)一存在。

三、口袋罪與相關(guān)概念的區(qū)辨

口袋罪的罪狀表述中經(jīng)常會使用一些使其保持規(guī)范上的抽象性或者模糊性的兜底條款、空白罪狀或者開放的構(gòu)成要件。這些要素因為與口袋罪的密切關(guān)聯(lián)而經(jīng)常被誤解，例如有學(xué)者因為口袋罪中經(jīng)常使用兜底條款并具有兜底處罰的特點(diǎn)，就將口袋罪又稱呼為兜底罪[16]，但是兜底罪實(shí)際上有其特定之內(nèi)涵。為了避免概念使用上的混亂、統(tǒng)一理論語境，有必要對上述概念作出嚴(yán)格區(qū)分。

（一）口袋罪與兜底條款

兜底條款，也被稱為堵截條款，是指“刑法分則中以‘其他......’方式對列舉事項作總括性規(guī)定的罪刑條款”[17]。如《刑法》第171條第二款“其他金融機(jī)構(gòu)”的兜底性規(guī)定。兜底條款作為平衡刑法安定性與靈活性的重要立法技巧，在我國刑法中廣泛存在?？诖锏淖餇畋硎鲋幸步?jīng)常使用兜底條款，例如1979年《刑法》流氓罪規(guī)定以及1997年《刑法》非法經(jīng)營罪的規(guī)定。

兜底條款目前在司法實(shí)務(wù)中存在違反刑法明確性、不當(dāng)侵犯人權(quán)以及僭越立法權(quán)的風(fēng)險[18]，并且表現(xiàn)出擴(kuò)張適用的傾向。學(xué)界普遍表達(dá)了對兜底條款的同類解釋規(guī)則限制，以防止其在“口袋化”的道路上越走越遠(yuǎn)。有學(xué)者經(jīng)過實(shí)證分析發(fā)現(xiàn)，有些口袋罪的口袋化就可以歸因為對兜底條款的無限制適用[19]。此外，兜底條款的堵截功能，與口袋罪在司法適用中呈現(xiàn)出的將眾多行為都裝入的“口袋”性質(zhì)如出一轍。因而，有學(xué)者直接在同等意義上使用口袋罪與兜底罪概念。

首先，口袋罪是對包容性罪名的形象指稱，關(guān)涉的對象是具體罪名，而兜底條款是對規(guī)范條款的生動表達(dá)，關(guān)涉的對象是具體條文，兩者具有本質(zhì)上的差異。其次，口袋罪概念自誕生以來就包含了使用者的否定評價，而兜底條款則是對以“其他......”方式規(guī)定的罪刑條款的中性表達(dá)。因為語言表達(dá)和立法水平的局限，將每種違法行為都明示出來是困難的，為了緩和法的安定性與靈活性之間的沖突，兜底條款是一種成熟且正確的立法技巧[20]。再次，雖然有些犯罪因為兜底條款的無限制適用而成為口袋罪，但是并不是所有的口袋罪都具有兜底條款。最后，兜底條款的堵截功能與口袋罪的堵截功能并不相同。利用兜底條款堵截漏罪是立法者在立法時賦予司法者的權(quán)限，兜底條款的堵截適用本質(zhì)上是司法者的職權(quán)行為。而對口袋罪的堵截適用，是司法者在沒有法條明確規(guī)定的情況下，將行為根據(jù)相似法條定罪量刑的行為，是司法權(quán)僭越立法權(quán)的行為。

此外，兜底罪與口袋罪不同。所謂兜底罪，是指為了防止處罰漏洞的出現(xiàn)，在難以根據(jù)入罪門檻較高的罪名對行為定罪量刑時，為行為設(shè)置的入罪門檻較低的罪名。兜底罪設(shè)置的初衷是填補(bǔ)因為入罪門檻較高導(dǎo)致的處罰漏洞[21]?？诖锱c兜底罪至少存在以下區(qū)別：一是，口袋罪是司法選擇和恣意的產(chǎn)物，兜底罪則是理論研究的處理處罰不周延問題的路徑?？诖镌谒痉ㄖ葡乱呀?jīng)成為一種事實(shí)，兜底罪是等待立法實(shí)現(xiàn)的一種期待。二是，口袋罪堵截適用的行為在現(xiàn)行規(guī)定中往往缺乏參照，而兜底罪適用的行為則是其他罪名規(guī)制行為的變化。但是這種區(qū)分也具有相對性，兜底罪完全可能因為司法適用的惰性和恣意而淪為口袋罪。

（二）口袋罪與空白罪狀

空白罪狀是在刑法條文中難以規(guī)定或者不方便規(guī)定具體犯罪的構(gòu)成要件時，要求司法者參照其他法律、法規(guī)確定構(gòu)成要件的罪狀類型。空白罪狀因為對行為類型的抽象程度高，并且使刑法與行政法等其他部門法有效銜接，在刑法中被廣泛運(yùn)用?？诖镏惺褂每瞻鬃餇畹那樾我膊⒉缓币?，例如1979年《刑法》投機(jī)倒把罪的規(guī)定以及1997年《刑法》非法經(jīng)營罪的規(guī)定。

空白罪狀，也面臨著是否違反民主立法原則、法律專屬性原則以及明確性原則的追問。有學(xué)者認(rèn)為，規(guī)定犯罪和刑罰的法律只能由全國人大及其常委會制定，空白罪狀將上述事項委托給其他法律、法規(guī)或者制度，違背了民主立法原則和法律專屬原則。而且空白罪狀使所規(guī)定犯罪的構(gòu)成要件處于經(jīng)常變化之中，不符合明確性原則的要求[22]?？诖镆惨驗閷⒁恍┍緛頉]有明確規(guī)定的行為納入到處罰范圍而飽受違反罪刑法定原則的指責(zé)。空白罪狀對口袋罪的“貢獻(xiàn)”就在于，當(dāng)參照規(guī)范規(guī)定的內(nèi)容龐雜或者不明確時，口袋罪的容量將被無限放大。有學(xué)者甚至認(rèn)為，部分口袋罪形成的直接原因就在于空白罪狀與兜底條款的結(jié)合使用[23]，空白罪狀被打上口袋罪的烙印。

但是，贊同空白罪狀的觀點(diǎn)認(rèn)為，空白罪狀既符合罪刑法定主義明確性的要求，又為法官保留了必要的自由裁量權(quán)，符合實(shí)質(zhì)法治國的要求。鑒于法的有限性與生活的無限性以及語言文字對現(xiàn)實(shí)生活反映的局限性，使用有限的空白罪狀表達(dá)無限的現(xiàn)實(shí)生活，是刑法保持相對明確性的必然要求。與口袋罪具有觸犯罪刑法定原則的嫌疑并不相同。其次，參照罪狀及其指明的具體法律、法規(guī)或者制度所規(guī)定的具體犯罪的成立要件是獲得權(quán)力機(jī)關(guān)的通過或者授權(quán)的，并不存在違反民主立法原則的問題[24]。但是口袋罪的堵截適用在本質(zhì)上是將沒有法律規(guī)定的行為納入到處罰范圍，以司法權(quán)僭越立法權(quán)，違反了民主立法原則。最后，雖然《立法法》規(guī)定有關(guān)犯罪與刑罰的事項只能由（狹義的）法律來規(guī)定，但是包含空白罪狀的刑法條文已經(jīng)以狹義法律的身份對具體犯罪的構(gòu)成要件進(jìn)行符合規(guī)范目的的選擇和甄別[25]，空白罪狀規(guī)定的犯罪和刑罰仍然屬于狹義法律的事項。而口袋罪則以司法之名行立法之實(shí)，虢奪了本應(yīng)該由立法機(jī)關(guān)行使的權(quán)力。

（三）口袋罪與開放的構(gòu)成要件

開放的構(gòu)成要件概念由德國著名刑法學(xué)者威爾策爾提出。在目的行為論的指引之下，威爾策爾認(rèn)為，構(gòu)成要件具有違法提示機(jī)能，如果刑法條文規(guī)定的構(gòu)成要件可以完整地提示行為的違法性，構(gòu)成要件就是封閉的；如果需要在刑法條文規(guī)定的構(gòu)成要件之外尋找提示違法性的要素，構(gòu)成要件就是開放的[26]。我國刑法規(guī)定的犯罪中不乏開放的構(gòu)成要件，除了威爾策爾提及的過失犯和不作為犯之外，部分需要補(bǔ)足“非法占有目的”的取得型財產(chǎn)犯罪的構(gòu)成要件也是開放的。

由于可以在法條的形式規(guī)定之外尋求構(gòu)成要件，開放的構(gòu)成要件同樣面臨著是否符合罪刑法定原則的質(zhì)疑。但是，一方面，在社會科學(xué)領(lǐng)域，絕對明確是不可能存在的，即使是數(shù)字這樣的概念，也存在著如何確定起點(diǎn)和終點(diǎn)的解釋空間，“法律現(xiàn)實(shí)化是一個對法律概念不斷封閉與開放又封閉的過程……當(dāng)新的生活事實(shí)出現(xiàn)，新的一輪開放與封閉又開始”[27]。另一方面，開放的構(gòu)成要件在以“構(gòu)成要件”作為基底，符合形式法治國和形式罪刑法定主義的同時，以“開放性”作為補(bǔ)充，為司法者提供一定的裁量空間，契合實(shí)質(zhì)法治國和實(shí)質(zhì)罪刑法定主義。概念法學(xué)所追求的構(gòu)成要件的絕對封閉和明確注定是不會實(shí)現(xiàn)的，構(gòu)成要件的開放不僅具有不可避免性，而且具有相對真理性[28]。所以，在與罪刑法定主義的關(guān)系上，開放的構(gòu)成要件與口袋罪是不同的。

概括來說，開放的構(gòu)成要件是一種較為常見的立法技巧，口袋罪中也經(jīng)常使用開放的構(gòu)成要件。并且基于與兜底條款和空白罪狀之間的關(guān)系，部分罪名的口袋化可以直接歸因為對開放的構(gòu)成要件的濫用。但是口袋罪與開放的構(gòu)成要件也存在明顯差別，首先，口袋罪指向的是具體的罪名，而開放的構(gòu)成要件指向的是犯罪成立要件。其次，雖然口袋罪中經(jīng)常使用開放的構(gòu)成要件，但是并非所有的口袋罪都使用。再次，口袋罪具有明顯的貶義價值傾向，而開放的構(gòu)成要件則保持中立立場，當(dāng)然如果開放的構(gòu)成要件被濫用也會遭受批判。最后，口袋罪的堵截適用功能與開放的構(gòu)成要的平衡規(guī)范與現(xiàn)實(shí)的功能并不相同。前者是將不符合規(guī)范的行為納入到類似規(guī)范的調(diào)整范圍，后者則是在規(guī)范的框架內(nèi)將新的生活事實(shí)抽象為規(guī)范的規(guī)制內(nèi)容。