王慧媛

（上海交通大學(xué)凱原法學(xué)院，上海200030）

自20世紀70年代以來，殘疾人人權(quán)的法律保障問題逐步得到了世界各國的廣泛關(guān)注。隨著國際經(jīng)濟的發(fā)展以及人權(quán)保障理念的深入，社會層面亦不斷對殘疾人勞動權(quán)予以了較多的關(guān)注。2006年12月，聯(lián)合國大會通過的《殘疾人權(quán)利公約》是聯(lián)合國第一部保護殘疾人人權(quán)、推動殘疾人保障事業(yè)發(fā)展的公約。我國作為該公約的締約國、簽署國，履約十余年，在殘疾人人權(quán)保障事業(yè)方面成果豐碩，開啟了殘疾人人權(quán)保障的新模式。

殘疾人人權(quán)保障事業(yè)作為世界各國不可忽視的社會關(guān)注所在，亦是我國人權(quán)保障事業(yè)不可或缺的有機組合部分。我國自20世紀90年代以來陸續(xù)發(fā)布的九份人權(quán)白皮書中有五份提及殘疾人人權(quán)保障問題。隨著2004年“國家尊重和保障人權(quán)”被寫入憲法修正案，我國殘疾人事業(yè)取得了較大的成就。在良好的法治環(huán)境下，我國先后出臺了 《殘疾人就業(yè)條例》《關(guān)于促進殘疾人就業(yè)發(fā)展的意見》《殘疾人保障法》以及《中國殘聯(lián)等部門和單位關(guān)于加快推進殘疾人社會保障體系和服務(wù)體系建設(shè)指導(dǎo)意見的通知》①。

仔細研究我國殘疾人勞動權(quán)保障事業(yè)可以發(fā)現(xiàn)，尊重和保護殘疾人的勞動權(quán)必須以法律保障路徑為根本出發(fā)點及落腳點。殘疾人勞動權(quán)的保障問題首先是一個人權(quán)保障問題，其次方可稱之為憲法層面的保障問題，此外其還是一個不容忽視的社會法層面的制度問題。隨著公民人權(quán)意識的不斷覺醒，關(guān)注我國殘疾人勞動權(quán)的法律保障路徑，對構(gòu)建社會主義和諧社會、全面建成小康社會有著極為重要的價值。

一、殘疾人勞動權(quán)的涵義界定及內(nèi)容明晰

（一）殘疾人勞動權(quán)的內(nèi)涵厘清

隨著人權(quán)事業(yè)的不斷發(fā)展，關(guān)于殘疾人的概念亦隨著社會進步、教育事業(yè)的發(fā)展而不斷變化②。在建國初期，人們常對盲、聾、啞人采用負面詞匯予以描述，加深了社會對殘疾人的歧視與偏見。本文認為，現(xiàn)今對殘疾人的定義應(yīng)理解為，殘疾人是在心理、生理或組織結(jié)構(gòu)層面，基于特定人體組織或器官的功能缺失或非正常狀態(tài)，進而導(dǎo)致的部分或全部機能缺失而無法以社會一般人方式從事某種特定活動的人。此種符合人權(quán)保障理念的理解，顯示了殘疾人相對于正常人的缺陷不應(yīng)成為阻止其參與勞動、正常獲取勞動機會及報酬的門檻。

勞動權(quán)是我國公民不可剝奪的一項人權(quán)，當(dāng)前我國相關(guān)法律并未對勞動權(quán)予以明確界定。目前學(xué)界研究對此存在多種觀點③。當(dāng)前人權(quán)保障事業(yè)迅速發(fā)展，“多權(quán)說”更符合我國殘疾人人權(quán)保障事業(yè)發(fā)展的宗旨[1]。本文認為，勞動權(quán)實應(yīng)理解為具備相應(yīng)勞動能力的公民在獲取勞動機會、參與勞動工作、取得勞動報酬、享有勞動保障時所應(yīng)享有的一系列與勞動有關(guān)的權(quán)利。當(dāng)然，鑒于權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一性，不必苛求所有殘疾人均參與勞動，但若部分具有相應(yīng)勞動能力且具備勞動意愿的殘疾人希望參與社會勞動，法律應(yīng)當(dāng)賦予其享有與正常勞動者一樣的勞動權(quán)，并可針對其特殊身體缺陷予以特別保障。

（二）殘疾人勞動權(quán)的內(nèi)容擴張

從殘疾人人權(quán)保障視角來看，任何針對殘疾人勞動權(quán)的保障均應(yīng)以明確勞動權(quán)的內(nèi)容為前提。勞動權(quán)作為一系列勞動者享有權(quán)利的總稱，其務(wù)必應(yīng)以保障勞動者生存、發(fā)展為目標[2]。就勞動權(quán)的廣義理解，其內(nèi)容外延有所擴張，在四項核心權(quán)利之外亦衍生出多項權(quán)利。

其一為獲取勞動機會權(quán)。其實質(zhì)是指從人權(quán)保障的視角來看，殘疾人勞動者應(yīng)有權(quán)根據(jù)自身勞動能力及自身勞動意愿，自主、平等地獲取勞動機會，從而從事某項勞動活動。該項權(quán)利是殘疾人勞動者獲取生存、發(fā)展能力的出發(fā)點及奠基石。就身體狀況而言，殘疾人勞動者具有不可忽視的勞動能力缺陷，因而往往在獲取勞動機會層面相較于正常勞動者具有較大劣勢。因而基于人權(quán)保障的視角，法律保障應(yīng)建立在無歧視及平等基礎(chǔ)之上。基于工作職位的特殊性，應(yīng)允許在一定合理范圍內(nèi)對殘疾人予以特殊規(guī)定，但不得明顯超出合理限度，否則仍有不符合人權(quán)公平的嫌疑。

其二為獲取勞動報酬權(quán)。其意指當(dāng)殘疾人勞動者參與勞動活動后且勞動關(guān)系存續(xù)的前提下，用人單位根據(jù)殘疾人勞動者所為的勞動任務(wù)對其予以按勞分配原則下的物質(zhì)及精神獎勵。獲取勞動報酬權(quán)是殘疾人通過勞動獲取生存、發(fā)展機會的關(guān)鍵所在，僅有勞動機會而無勞動報酬并非人權(quán)保障視角下的勞動權(quán)④。用人單位應(yīng)當(dāng)無歧視、無克扣地給予殘疾人勞動者與其所完成勞動任務(wù)相匹配的勞動報酬，以此實現(xiàn)保障殘疾人勞動者人權(quán)的目的。

其三為休息休假權(quán)。根據(jù)我國《憲法》第34條的規(guī)定，中華人民共和國勞動者有休息的權(quán)利。此外，《世界人權(quán)宣言》第24條亦含有相關(guān)規(guī)定，人人有享受休息和閑暇的權(quán)利，包括工作時間有合理限制和定期給薪休假的權(quán)利。由此可知，休息休假權(quán)不僅是應(yīng)然層面的人權(quán)，更是一項實然層面的法定權(quán)利，我國包括殘疾人在內(nèi)的所有勞動者均應(yīng)無差別地平等享有該項勞動權(quán)。休息休假權(quán)的核心定義在于為保障勞動者可持續(xù)地參與勞動活動以獲取勞動報酬，實現(xiàn)自身生存、發(fā)展之目的而理應(yīng)享有的權(quán)利。殘疾人作為更為脆弱的勞動群體，更應(yīng)在法律層面予以特殊的保障。

其四為獲取物質(zhì)幫助權(quán)。此即指基于保障人權(quán)的宗旨，當(dāng)殘疾人勞動者出現(xiàn)年老、體弱、工傷或醫(yī)療等情形時，其獲取由國家給予社會保險、社會救助等相關(guān)社會保障的權(quán)利。根據(jù)我國《憲法》第45條的規(guī)定，中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利。我國《勞動法》第70條及73條對殘疾人勞動者的社會保險亦予以了更為詳細的規(guī)定⑤。殘疾人勞動者相較于健全勞動者本已在勞動能力方面存在一定缺陷，由此對于物質(zhì)幫助等社會保障具有更高的需求，因此應(yīng)當(dāng)在法律的人權(quán)保障路徑上予以體系化完善。

申言之，殘疾人勞動權(quán)的內(nèi)容外延廣泛，不應(yīng)僅局限于以上四項核心權(quán)利?；谌藱?quán)保障的視角，在完善法律保障路徑時，還應(yīng)將職業(yè)培訓(xùn)權(quán)、提請勞動爭議權(quán)、知情權(quán)等多項衍生權(quán)利包含于法律保障體系內(nèi)。唯有如此，方可實現(xiàn)對殘疾人勞動者的全方位、多層次、體系化的人權(quán)保障。

二、人權(quán)保障視角下殘疾人勞動權(quán)法律保障體系的檢視

（一）殘疾人勞動權(quán)的人權(quán)保障體系解析

就人權(quán)保護的角度來看，衡量殘疾人勞動權(quán)保障體系完善與否，可從法律保障體系視之。從世界法律史發(fā)展的歷史進程看，人權(quán)法的歷史極為短暫，人權(quán)法的誕生可稱為人類社會文明進步的里程碑⑥。自中共十六大提出構(gòu)建社會主義和諧社會以來，建立保障殘疾人勞動權(quán)的人權(quán)社會亦應(yīng)當(dāng)成為當(dāng)代和諧社會應(yīng)有之義。

當(dāng)前，我國從立法、司法、行政等方面對殘疾人勞動權(quán)予以了立體化、全方位、多層次的法律保障。我國于1954年在第一部憲法中明確規(guī)定了包括殘疾人勞動者在內(nèi)的公民所享有的基本人權(quán)⑦。改革開放以來，我國有關(guān)人權(quán)的法律保障體系得以迅速發(fā)展，逐步建構(gòu)了包括《殘疾人保護法》在內(nèi)的保護人權(quán)的法律。從近乎零基礎(chǔ)出發(fā)，我國逐步建構(gòu)起基本的人權(quán)保護體系，并細化到對殘疾人勞動權(quán)的法律保障，此實屬我國法律史上值得稱贊之舉。

然而，就殘疾人勞動權(quán)于憲法層面的法定權(quán)利來看，對殘疾人勞動權(quán)的保障應(yīng)屬國家層面的義務(wù)，而非科以用人單位的義務(wù)。國家應(yīng)當(dāng)通過法律保障體系，對殘疾人勞動權(quán)賦予足夠充分的措施保障，積極推進相關(guān)措施落地，讓殘疾人勞動者真正在參與勞動活動的過程中感受到其自身人權(quán)得到切實保障。在人權(quán)法律保障體系中，國家應(yīng)將獎勵與懲戒措施相結(jié)合，對切實維護殘疾人勞動權(quán)的企業(yè)予以稅收等多層次獎勵，而對于故意損害殘疾人勞動權(quán)的企業(yè)予以懲罰，從而使法律保障更趨實操化。

（二）殘疾人勞動權(quán)的法律保障體系歸析

在習(xí)近平新時代中國特色社會主義思想的指引下，為實現(xiàn)中華民族偉大復(fù)興，必須高度重視尊重人權(quán)、保障人權(quán)。由此，從法律層面建構(gòu)保障殘疾人勞動權(quán)的法律保障體系，是滿足這一部分社會特殊群體生存、發(fā)展的必然要求。概言之，我國針對殘疾人勞動權(quán)所建構(gòu)的法律保障體系是以《憲法》為總核，以《殘疾人保護法》為基石，輔之以 《勞動法》《殘疾人就業(yè)條例》《就業(yè)促進法》《個人所得稅法》等法律法規(guī)，此外還配以各省市具有特性的殘疾人優(yōu)惠措施。以此為總引，以下將對殘疾人法律保障體系予以歸析：

1.綜合性立法所包含的殘疾人勞動權(quán)保障條款

自憲法層面而言，我國《憲法》第33條明確規(guī)定尊重和保障人權(quán)，第42條緊隨其后明確規(guī)定了公民的勞動權(quán)。此外，第45條針對殘疾人等社會特殊群體的生存、發(fā)展，明確規(guī)定了物質(zhì)幫助權(quán)、社會保險權(quán)、社會救助權(quán)、受教育權(quán)等。

自法律層面而言，我國《勞動法》第14、70、73條，《就業(yè)促進法》第17、29條，《職業(yè)教育法》第7、15、32 條，《兵役法》第 53 條，《個人所得稅法》第5條，均從各自立法所關(guān)注的層面給予殘疾人勞動權(quán)相應(yīng)保障。

自行政法規(guī)層面而言，我國《工傷保險條例》第35條，《軍人撫恤優(yōu)待條例》第2條，《增值稅暫行條例》第15條以及《城鄉(xiāng)個體工商戶所得稅暫行條例》第5條，亦分別從各自適用領(lǐng)域給予了殘疾人勞動權(quán)相應(yīng)的人權(quán)保障。

自地方性法規(guī)層面而言，我國各省市均因地制宜，從本省實際出發(fā)制定實施了《殘疾人保障法》相應(yīng)的配套措施。當(dāng)然，各省市還根據(jù)自身擁有的授權(quán)，制定了殘疾人就業(yè)促進法規(guī)、優(yōu)惠辦法、獎懲措施等地方性法規(guī)⑧。

此外，我國還根據(jù)自身所處的國際地位以及所應(yīng)盡的國際義務(wù)，締結(jié)了一系列有關(guān)于人權(quán)的國際條約及相關(guān)協(xié)定，其中不乏許多關(guān)于殘疾人勞動權(quán)的部分。我國作為聯(lián)合國常任理事國之一，一貫支持《聯(lián)合國憲章》內(nèi)有關(guān)于人權(quán)的原則及宗旨，2006年我國成為聯(lián)合國人權(quán)理事會成員國。不僅如此，我國還締結(jié)了《殘疾人權(quán)利宣言》《關(guān)于殘疾人的世界行動綱領(lǐng)》《殘疾人機會均等標準規(guī)則》以及《殘疾人權(quán)利公約》等國際條約及協(xié)定。其中，《殘疾人權(quán)利公約》的宗旨是為殘疾人提供與健全人一致的勞動機會，能夠充滿尊嚴地參與勞動活動，其中即包括勞動就業(yè)權(quán)、參與社會生活權(quán)等生存、發(fā)展不可或缺的人權(quán)。《殘疾人公約》第27條更是開宗明義地表明各締約國應(yīng)當(dāng)通過各種國內(nèi)法形式保障殘疾人的勞動權(quán)，使其能夠獲取公平的工作機會。

2.單行性立法中所包含的殘疾人勞動權(quán)保障措施

我國于2008年對《殘疾人保障法》予以了修訂，該法規(guī)定國家尊重和保障殘疾人勞動權(quán)，闡明了殘疾人參與勞動活動的方針及相關(guān)政策，殘疾人勞動權(quán)所享有的優(yōu)惠及輔助措施，并表明必須無差別、無歧視地接納殘疾人就業(yè)。這些規(guī)定若能落實于企業(yè)招聘、社會工作實處，便能真正對殘疾人勞動權(quán)起到人權(quán)保障的巨大推動作用。

我國于2007年通過并實施了《殘疾人就業(yè)條例》，該條例界定了用人單位所負責(zé)任，國家相應(yīng)的保障措施以及違反本條例所應(yīng)擔(dān)的法律責(zé)任等。這樣明確的責(zé)任劃分有利于分配不同責(zé)任主體以相應(yīng)責(zé)任。該條例規(guī)定了按比例安排殘疾人就業(yè)以及集中安排殘疾人就業(yè)單位的殘疾人比例數(shù)，如第8條規(guī)定，用人單位安排殘疾人就業(yè)的比例不得低于本單位在職職工總數(shù)的1.5%。此外，第11條規(guī)定，集中使用殘疾人的用人單位中從事全日制工作的殘疾人職工，應(yīng)當(dāng)占本單位在職職工總數(shù)的25%以上。

此外，我國還批準接受了國際勞工組織決議通過的《殘疾人職業(yè)康復(fù)和就業(yè)公約》，該國際條約重點集中于殘疾人職業(yè)康復(fù)及就業(yè)相關(guān)領(lǐng)域，為我國實施相關(guān)行動并制定相關(guān)政策提供了指引。

（三）人權(quán)視野下檢視殘疾人勞動權(quán)法律保障體系的不足

1.立法技術(shù)不足導(dǎo)致立法質(zhì)量有限

自以上殘疾人勞動權(quán)法律保障體系的分析來看，我國初步架構(gòu)起了一套多層次的人權(quán)保障體系，并在指引殘疾人勞動權(quán)保障方向上取得了顯著成效。然而，由于我國殘疾人勞動權(quán)保障事業(yè)尚僅發(fā)展20年有余，在相關(guān)立法領(lǐng)域處于后發(fā)國家，對部分領(lǐng)域尚認識有限，從而限制了立法技術(shù)的提升，進而導(dǎo)致相關(guān)立法質(zhì)量存在局限性。法律保障體系內(nèi)部存在邏輯不清及領(lǐng)域交叉的不足，亦相應(yīng)地限制了可操作性的提升。如我國《勞動法》第12條將殘疾歧視排除在就業(yè)歧視的內(nèi)涵外，限制了相關(guān)殘疾人勞動權(quán)就業(yè)歧視案件中法官釋法，不利于對殘疾人人權(quán)的保護⑨。此外，部分法律法規(guī)存在說明性語言占立法較大部分篇幅的情況，這樣保守式的立法模式會明顯地限縮相關(guān)法律法規(guī)的實效性。由此必將造成殘疾人勞動權(quán)保障力度的不足以及國家強制力的缺失。

2.法律法規(guī)更新滯后于時代發(fā)展

當(dāng)前不可忽視的一個問題，是我國殘疾人勞動權(quán)保障執(zhí)法尚處于政策的實操性明顯高于法律法規(guī)的法制環(huán)境，地方實行的配套措施的遵從度明顯高于法律法規(guī)的實操性。截至2018年12月，全國31個?。ㄊ?、自治區(qū)）均已出臺貫徹《中共中央國務(wù)院關(guān)于促進殘疾人事業(yè)發(fā)展的意見》（國辦發(fā)〔2008〕7號文件）的實施意見。此外，全國多個?。ㄊ?、自治區(qū)）出臺了貫徹《國務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)中國殘聯(lián)等部門和單位〈關(guān)于加快推進殘疾人社會保障體系和服務(wù)體系建設(shè)指導(dǎo)意見〉的通知》（國辦發(fā)〔2010〕19號文件）的實施意見。在執(zhí)法過程中，較多執(zhí)法部門唯地方立法是瞻，對部分已經(jīng)嚴重滯后于時代發(fā)展的下位法仍以其為依據(jù)，進而造成上位法與下位法銜接的失衡狀態(tài)，甚至部分沖突上位法的規(guī)定。此外，我國殘疾人勞動權(quán)保障事業(yè)部分領(lǐng)域的法律法規(guī)已經(jīng)存在滯后乃至缺失的情形，嚴重阻礙了執(zhí)法部門切實保障殘疾人人權(quán)的可行性⑩。

三、人權(quán)保障視角下殘疾人勞動權(quán)保障的現(xiàn)狀審視

（一）殘疾人勞動權(quán)保障的歷史成就

隨著我國人權(quán)保障事業(yè)的迅速發(fā)展，我國對殘疾人人權(quán)工作亦予以高度關(guān)注。經(jīng)濟社會的全面發(fā)展更是提高了保障殘疾人勞動權(quán)的可行性，逐漸建構(gòu)起包含維護殘疾人勞動者獲取勞動機會權(quán)、獲取勞動報酬權(quán)、休息休假權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)等多層次、寬領(lǐng)域的人權(quán)保障體系。

回首往昔，自新中國成立以來，我國便高度關(guān)注殘疾人勞動權(quán)問題。在計劃經(jīng)濟時期，各級人民政府積極協(xié)助部分殘疾程度較輕的殘疾人開展生產(chǎn)自救運動，協(xié)助其組建合作社，但規(guī)模有限。到70年代末，全國僅有1106家福利性企業(yè)，在其中安置了4.82萬殘疾人職工。自改革開放后，國家積極出臺法律規(guī)范及優(yōu)惠政策，殘疾人勞動權(quán)得到了較好維護。據(jù)中國殘疾人聯(lián)合會統(tǒng)計，截至“十一五計劃”末期，我國殘疾人在城鎮(zhèn)地區(qū)就業(yè)人員達至441.2萬，同比大幅度增長68.7%。與此同時，我國殘疾人就業(yè)服務(wù)機構(gòu)達至3048家，在其中的工作人員達至2.9萬人，初步形成覆蓋國家、省、市、區(qū)四級的殘疾人勞動權(quán)保障網(wǎng)絡(luò)。據(jù)此，多達496萬分布城鄉(xiāng)地區(qū)的殘疾人在該保障網(wǎng)絡(luò)中得到了多種專業(yè)職業(yè)技能培訓(xùn)，有50萬殘疾人順利取得職業(yè)技能資格證。此外，農(nóng)村地區(qū)更有1749.7萬殘疾人在各級政府的支持下通過參與各類生產(chǎn)勞動獲得勞動報酬[3]（P831）。

據(jù)此可知，我國立足于殘疾人就業(yè)層面的國家統(tǒng)籌與企業(yè)分流的并行模式，為殘疾人提供多種形式的勞動機會，將殘疾人就業(yè)從公益事業(yè)崗位向營利性崗位發(fā)展，不斷提高殘疾人勞動者的薪酬水平。除城鎮(zhèn)安排殘疾人勞動機會外，對于身處農(nóng)村地區(qū)的殘疾人勞動者，國家給予其生產(chǎn)、手工、種植等多種優(yōu)惠，從而提高殘疾人自立自救能力，建構(gòu)了較為全面的殘疾人勞動權(quán)保障體系。

（二）殘疾人勞動權(quán)保障面臨的現(xiàn)實困境

雖然現(xiàn)今殘疾人勞動權(quán)法律保障體系已經(jīng)初具規(guī)模，然而在落實過程中殘疾人勞動者仍面臨著較多難以處理的困境。根據(jù)國家統(tǒng)計局發(fā)布的《第二次全國殘疾人抽樣調(diào)查主要數(shù)據(jù)公報》，我國彼時8296萬殘疾人中，城鄉(xiāng)共有約3200萬殘疾人屬于適宜就業(yè)的年齡段，其中約27.42%的殘疾人具有適宜勞動能力，有42.99%的殘疾人具有部分勞動能力，共計81.41%。然而，僅城鎮(zhèn)地區(qū)便有近半的具有勞動能力的殘疾人未能實現(xiàn)勞動權(quán)，城鎮(zhèn)地區(qū)殘疾人的登記失業(yè)率為8.6%，遠超城鎮(zhèn)地區(qū)平均登記失業(yè)率的4.1%，殘疾人在家待業(yè)率達至49%，為平均失業(yè)率的16倍多。此外，由于殘疾人受教育水平的限制，在實現(xiàn)勞動權(quán)的殘疾人中從事體力勞動工作的殘疾人達至96.6%，而就業(yè)于腦力勞動行業(yè)的殘疾人僅占3.4%[4]。據(jù)此可知，實現(xiàn)勞動權(quán)的殘疾人總量較少，殘疾人勞動權(quán)實現(xiàn)質(zhì)量不高，由此所導(dǎo)致的就業(yè)困境有如下主要表現(xiàn)形式。

首先，無差別、無歧視的招聘市場亟待建立。根據(jù)我國相關(guān)殘疾人勞動權(quán)保障的規(guī)定，殘疾人不得在招聘、參與勞動的過程中受到任何形式的歧視。然而在現(xiàn)實層面，該類規(guī)定極難得到落實，各種形式的就業(yè)歧視標簽直接烙印在殘疾人勞動者群體上，譬如教育歧視、形象歧視、疾病歧視等。目前較多企事業(yè)單位招用工作人員，乃至國家招聘公務(wù)員時，仍對殘疾人存在一定較為明顯的歧視，導(dǎo)致殘疾人勞動權(quán)受到了較為明顯的束縛。

其次，用人單位保障殘疾人勞動權(quán)的作用亟待發(fā)揮。在當(dāng)前人才招聘市場上，部分用人單位對殘疾人勞動者坑、蒙、拐、騙，引誘其在自身公司從事試用期工作，而待試用期滿則以各種理由拒絕將殘疾人勞動者轉(zhuǎn)為正式職工。部分單位即使錄用殘疾人后，仍拒絕與其簽訂勞動合同或拒絕支付同工同酬及加班費。此類侵犯殘疾人勞動權(quán)的歧視行為嚴重侵害了殘疾人勞動者的人權(quán)，甚至引發(fā)了殘疾人勞動者與用人單位之間的信任危機，不利于殘疾人人權(quán)保障事業(yè)的發(fā)展。

最后，殘疾人就業(yè)時易遭受不法侵害的風(fēng)險。因殘疾人自身往往在智力、身體等諸方面存在缺陷，故極易在勞動過程中遭受各種形式的不法侵害，甚至于有部分省市發(fā)生了“黑煤礦”招收殘疾人挖礦乃至殺死騙保的案件。根據(jù)公安機關(guān)統(tǒng)計，此類案件遍布遼寧、山西、陜西等九個省市，案發(fā)達20余起，由此導(dǎo)致的死亡人數(shù)達20多人[5]（P21）。隨意限制殘疾人的人身自由、給予殘疾人顯著低于普通工資且超身體負荷的工作任務(wù)，從而嚴重損害了殘疾人勞動權(quán)，影響了我國人權(quán)保障事業(yè)的發(fā)展。

不僅如此，我國殘疾人在參與勞動過程中面臨著各種形式的困難，由國家與地方聯(lián)合出手，既治標又治本方是實現(xiàn)對殘疾人人權(quán)保障的根本方向，方能防止出現(xiàn)殘疾人人權(quán)保障風(fēng)險高發(fā)的局面。

（三）殘疾人勞動權(quán)保障現(xiàn)實困境溯因

1.經(jīng)濟全球化及產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整下勞動力供需矛盾嚴重

自我國入世以來，經(jīng)濟全球化對我國經(jīng)濟發(fā)展影響巨大。全球經(jīng)濟由于總體經(jīng)濟形勢的下滑呈現(xiàn)了趨頹的局面，由此導(dǎo)致我國企業(yè)面臨著巨大的經(jīng)濟壓力，企業(yè)裁員甚至成為了降低生產(chǎn)成本的必要手段。根據(jù)國家統(tǒng)計局2020年1月17日發(fā)布的數(shù)據(jù)，經(jīng)過初步核算，2019年我國國內(nèi)生產(chǎn)總值990865億元，按可比價格計算，比2018年度僅增長6.1%。分季度來看，一季度同比增長6.4%，二季度增長6.2%，三季度增長6.0%，四季度增長6.0%。據(jù)此，2019年各季度的GDP增速總體呈下降趨勢。加之當(dāng)前中美貿(mào)易戰(zhàn)以及我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)不斷調(diào)整、優(yōu)化、升級的總體經(jīng)濟形勢，殘疾人就業(yè)市場亦不可避免地遭遇寒冬[6]。根據(jù)中國人力資源市場信息監(jiān)測中心對我國101個城市第一季度勞動力供求情況監(jiān)測，其中約有480.6萬人成功通過招聘進入企業(yè)，約515.7萬勞動者進入招聘市場，尋求就業(yè)的勞動者與空缺崗位數(shù)比率達至1.073，進而導(dǎo)致僅城鎮(zhèn)地區(qū)的殘疾人難以實現(xiàn)其勞動權(quán)[7]。所以，由此形成的勞動力供需矛盾將長久存在。

2.政府監(jiān)管及殘疾人就業(yè)公益服務(wù)體系的缺位

據(jù)前可知，國家保障殘疾人勞動權(quán)是《憲法》所賦予的使命。殘疾人勞動權(quán)所面臨的困局實則亦是國家監(jiān)管職責(zé)缺位所導(dǎo)致的結(jié)果。而且當(dāng)前我國殘疾人就業(yè)公益服務(wù)體系尚未完全建立，殘疾人在獲取、參與勞動機會的過程中所應(yīng)享有的培訓(xùn)、受教育權(quán)等諸多權(quán)利仍未能獲得。即使部分省市有，也仍舊呈現(xiàn)出低水平、低質(zhì)量的存續(xù)特征，這是接下來我國殘疾人人權(quán)保障事業(yè)應(yīng)重點關(guān)注的層面[8]。如公安部、勞動和社會保障部、中國殘疾人聯(lián)合會等多部門曾聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于規(guī)范殘疾人機動輪椅車運營問題維護社會穩(wěn)定的意見》（公通字〔2007〕28號）直接指出，必須從管理層面入手，妥善處置殘疾人機動輪椅車規(guī)范運營的社會治理問題。然而該規(guī)定發(fā)布后，部分省市不僅未取締社會非殘疾人士非法運營殘疾人機動輪椅車，而且直接一刀切地禁止殘疾人利用機動輪椅車從事運營，導(dǎo)致眾多殘疾人出現(xiàn)生計問題。

3.殘疾人自身綜合素質(zhì)及主觀意識的阻礙

即使九年義務(wù)教育在我國已普遍覆蓋，但是殘疾人自身綜合素質(zhì)與當(dāng)前社會一般水平仍存在較為明顯的差距。根據(jù)國家統(tǒng)計局發(fā)布的《第二次全國殘疾人抽樣調(diào)查主要數(shù)據(jù)公報》整理得出，每10萬殘疾人中擁有大學(xué)程度的有1139人，具有高中程度的有4893人，具有初中程度的有15039人，具有小學(xué)程度的有31851人，15歲及以上殘疾人的文盲率為 43.29%[9]（P53-54）。根據(jù)全國殘疾人狀況監(jiān)測報告的數(shù)據(jù)指示，接受過義務(wù)教育的學(xué)齡殘疾兒童占比為72.7%，而未曾接受過學(xué)齡義務(wù)教育的殘疾人占比達至27.3%[10]。由此可見，殘疾人存在明顯的文盲率較高、整體學(xué)歷偏低的特征，與當(dāng)前我國企業(yè)所招聘的人才存在較為明顯的學(xué)歷差距。此外，現(xiàn)有殘疾人自主創(chuàng)業(yè)、自主就業(yè)意識較差，更多殘疾人愿意等待政府安排就業(yè)亦或等待政府救助，這種不符合我國殘疾人人權(quán)保障體系的思想亦對我國殘疾人勞動權(quán)保障事業(yè)構(gòu)成了巨大的挑戰(zhàn)。

四、人權(quán)視野下我國殘疾人勞動權(quán)的法律保障路徑進階

（一）于立法層面明確反歧視原則及內(nèi)容

就域外國家經(jīng)驗來看，關(guān)于殘疾人勞動權(quán)的保障往往立足于國家反歧視法律規(guī)范，從而納入人權(quán)保障的一部分，提高社會關(guān)注度的同時亦可增加反歧視制度的可操作性（見表一）。

表一 域外國家/組織于立法層面明確反歧視原則及內(nèi)容

表二 我國法律關(guān)于保障殘疾人勞動權(quán)及禁止就業(yè)歧視的規(guī)定所存缺陷

我國于1990年頒布的《殘疾人保障法》，雖有規(guī)定禁止歧視殘疾人，然何謂歧視、存在歧視行為應(yīng)付責(zé)任、殘疾人勞動權(quán)受損時如何救濟等都不甚明確。這反映了整部法律實操性不足的問題?？傮w而言，我國目前關(guān)于禁止歧視殘疾人勞動權(quán)的法律規(guī)范過于抽象及籠統(tǒng)，與現(xiàn)今人權(quán)保障宗旨不相符（見表二）。

在今后立法規(guī)劃中，可在法律規(guī)范中新增如下內(nèi)容：

首先，明確反歧視原則，并對歧視予以界定。于學(xué)界觀點而言，歧視實則是指殘疾人在獲取勞動機會的過程中，因為用人單位故意以某個與工作能力無關(guān)的因素，而拒絕聘用殘疾人勞動者的行為[11]（P232-237）。 值得明確的是，殘疾人并非“社會弱勢群體”的代名詞，而應(yīng)當(dāng)是“社會特殊群體”的代稱。殘疾人應(yīng)當(dāng)根據(jù)其所參與的工作衡量其所擁有的工作能力，在與其相匹配的領(lǐng)域，殘疾人勞動者完全可能具有與健全勞動者相同甚至更高的勞動能力。

其次，明確歧視行為，并為其匹配相應(yīng)責(zé)任。在立法層面對歧視行為予以明確，是提高法律實操性的必要立法技術(shù)。無論采取抽象式或列舉式規(guī)定，均可提高企事業(yè)單位對殘疾人勞動權(quán)保障的遵從度。在社會就業(yè)環(huán)境下，并非任何招聘條件中對殘疾人的限制均涉及歧視，而僅當(dāng)該限制性招聘條件屬于與工作崗位無關(guān)時方涉及歧視行為的界定。由此，明確歧視行為并限定相應(yīng)責(zé)任顯得尤為重要。

最后，明確殘疾人勞動權(quán)受損時的救濟措施。在人權(quán)保障視角下，將事先預(yù)防與事后救濟應(yīng)用于殘疾人勞動權(quán)的保障措施中是更具實效性的做法。參照域外經(jīng)驗，由國家設(shè)立專門機關(guān)審查殘疾人勞動歧視案件，可以更有效、更便捷地處理殘疾人的勞動訴求。該機構(gòu)可經(jīng)授權(quán)于法院受理前先行處理相關(guān)涉及殘疾人勞動權(quán)歧視的案件。

（二）逐步建構(gòu)殘疾人勞動安置比例制度

從世界人權(quán)事業(yè)發(fā)展史來看，對殘疾人勞動者進行按比例安置就業(yè)是保障殘疾人勞動權(quán)更為直接、有效的制度。根據(jù)法國政府的規(guī)定，雇用人員超過20人的用人單位，必須安置6%以上的殘疾人就業(yè)，否則應(yīng)予以罰款：若少一人則第一年須繳納5000歐元罰款，第二年遞增至5000—15000歐元罰款。此外，法國政府免費為安置殘疾人就業(yè)的雇用企業(yè)提供殘疾人實現(xiàn)勞動權(quán)所需的特種設(shè)備[12]。聯(lián)合國曾在會議報告中明確指出，各國應(yīng)逐步在國內(nèi)按照比例安置殘疾人以實現(xiàn)其勞動權(quán)。

首先，我國應(yīng)于更高的法律位階明確殘疾人勞動安置比例制度。該制度當(dāng)前由我國《殘疾人就業(yè)條例》予以規(guī)定，法律位階層次較低，可考慮將其上升為《殘疾人保障法》之位階予以明確。其次，我國應(yīng)逐步提升殘疾人勞動安置比例。關(guān)于具體比例，《日本殘疾人雇用促進法》規(guī)定了一般企業(yè)為1.8%，而特殊法人、國家、地方公共團體為2.1%，教育機構(gòu)為2.0%。當(dāng)前我國法律所規(guī)定的安置比例較低，加之我國殘疾人基數(shù)大，失業(yè)率又相對較高，由此造成殘疾人勞動安置水平有限，應(yīng)適當(dāng)增加至3%至5%，提升安置水平。最后，我國還可嘗試設(shè)立安置情況檢查及公示制度。借鑒域外經(jīng)驗，我國應(yīng)由專門勞動監(jiān)察部門建立安置情況檢查及公示制度，對于未按照固定比例安置的用人單位，應(yīng)當(dāng)予以繳納殘疾人就業(yè)保障金或罰金等懲戒措施。

（三）加快設(shè)立殘疾人勞動解雇保護制度

基于殘疾人勞動者所具有的自身身體缺陷，其不可避免地相較于健全勞動者在勞動效率方面存在不足。因此，在勞動力就業(yè)市場，存在部分用人單位故意以勞動效率亦或勞動能力為由，意圖辭退相關(guān)殘疾人勞動者，從而隨意不履行勞動合同的約定，造成殘疾人勞動權(quán)受到巨大損害。《德國解雇保護法》規(guī)定了雇用單位行使解雇權(quán)必須基于法定的解雇條件及情形。此外，《德國社會法典》第85條規(guī)定了解雇嚴重殘疾的雇用人員必須取得殘疾人行政管理部門的特別同意[13]。

如前所述，殘疾并未意味著殘疾人相應(yīng)勞動能力的缺失，其理應(yīng)享有相應(yīng)的勞動機會。若勞動者所具有的身體機能性受損但其實質(zhì)性勞動能力并未受損，則用人單位不得以勞動能力喪失為由對殘疾人勞動者予以辭退處理[14]（P66-74）。相關(guān)法律既已規(guī)定企業(yè)所應(yīng)安置的殘疾人比例及其不履行所應(yīng)負擔(dān)之責(zé)任，則其必須接受殘疾人勞動者參與勞動所具有的勞動特質(zhì)。目前我國應(yīng)在法律保障體系中抓緊設(shè)立殘疾人勞動解雇保護制度。用人單位在調(diào)整企業(yè)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、調(diào)整部門人員構(gòu)成時，應(yīng)當(dāng)避免殘疾人勞動者因工作調(diào)整而失業(yè)。因經(jīng)濟下滑壓力增加以及面臨經(jīng)濟不景氣的情形時，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先留用具有相應(yīng)勞動能力的殘疾人勞動者。此外，任何對殘疾人勞動者予以裁員、辭退等情形,均應(yīng)與殘疾人勞動者平等協(xié)商，并應(yīng)當(dāng)取得相關(guān)勞動主管部門的批準。

（四）完善殘疾人就業(yè)保障金的管理及使用機制

據(jù)我國殘疾人勞動權(quán)保障法律的規(guī)定，在相關(guān)殘疾人就業(yè)地區(qū)，凡是安置殘疾人勞動比例達不到《殘疾人就業(yè)條例》所明確的比例時，企事業(yè)單位必須按照規(guī)定繳納一定比例的專用于殘疾人就業(yè)的保障基金，然而并未明確應(yīng)如何進行專款專用。2019年12月，國家發(fā)展改革委、財政部等六部門聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于完善殘疾人就業(yè)保障金制度更好促進殘疾人就業(yè)的總體方案》（發(fā)改價格規(guī)〔2019〕2015號），但該規(guī)范性文件法律位階較低，在未來立法規(guī)劃中，應(yīng)將細化就業(yè)保障金的用途納入立法規(guī)劃。

從域外殘疾人勞動就業(yè)保障金的使用情形來看，必須將該項保障基金用于殘疾人職業(yè)培訓(xùn)、超比例安置殘疾人就業(yè)的企業(yè)，以及扶持殘疾人自主創(chuàng)業(yè)等與提高殘疾人勞動能力相關(guān)的領(lǐng)域。當(dāng)然，紀檢、審計、監(jiān)察等部門的直接介入，亦是實現(xiàn)該項殘疾人就業(yè)保障金高效利用的關(guān)鍵手段11。基于目前社會的現(xiàn)實情形，可從以下諸方面對殘疾人就業(yè)保障金機制予以完善。首先，應(yīng)對殘疾人就業(yè)保障金實行縣級以上建賬并分級管理制度。其次，由殘疾人聯(lián)合會對殘疾人就業(yè)保障金予以監(jiān)督、管理，并配合紀檢、審計及監(jiān)察部門進行專款專用的核查。最后，由具體殘疾人就業(yè)服務(wù)機構(gòu)進行就業(yè)保障金的分配、使用，最大限度地提升就業(yè)保障金的利用效能[9]。

五、結(jié)語

具備勞動意愿且擁有相應(yīng)勞動能力的殘疾人勞動者，亦是社會主義經(jīng)濟事業(yè)的建設(shè)者。當(dāng)他們希望依靠自身能力去獲得生存、發(fā)展的權(quán)利時，社會應(yīng)當(dāng)給予他們獲取相應(yīng)勞動機會的途徑，而不能限制其提升空間。殘疾人勞動權(quán)得到充分保障，是建成和諧社會理應(yīng)達至的狀態(tài)。一個國家對于包括殘疾人勞動者在內(nèi)的社會特殊群體的態(tài)度，呈現(xiàn)了這個國家在實現(xiàn)人權(quán)社會路徑上的不同面貌。應(yīng)立足于既有殘疾人勞動權(quán)的法律保障體系，面向現(xiàn)存的社會現(xiàn)實困境，以人權(quán)保障為導(dǎo)向?qū)崿F(xiàn)殘疾人勞動權(quán)法律體系的進階。誠然，我國目前仍處于人權(quán)保障體系建設(shè)的初級階段，仍需從立法、司法、行政等領(lǐng)域?qū)埣踩藢崿F(xiàn)勞動權(quán)予以協(xié)助。因此，加快建構(gòu)充滿人權(quán)保障色彩的法律體系，仍是我們今后較長時間內(nèi)的不懈追求。

注釋

①2014年5月16日，習(xí)近平總書記在會見第五次全國自強模范暨助殘先進集體和個人表彰大會受表彰代表時強調(diào)，“殘疾人是社會大家庭的平等成員，是人類文明發(fā)展的一支重要力量，是堅持和發(fā)展中國特色社會主義的一支重要力量?！?/p>

②例如日本將殘疾人界定為身體、智力及精神存在不健全之人；加拿大認為，存在長期或反復(fù)發(fā)作之缺陷及就業(yè)時存在不利情形之人即為殘疾人。

③據(jù)整理，學(xué)界目前對于勞動權(quán)的定義至少存在三種觀點，包含“一權(quán)說”“二權(quán)說”“多權(quán)說”?！耙粰?quán)說”認為，勞動權(quán)就是就業(yè)權(quán)；“二權(quán)說”認為，勞動權(quán)包括就業(yè)權(quán)與獲得勞動報酬權(quán)；“多權(quán)說”認為，勞動權(quán)應(yīng)包括多項權(quán)利。不過，各位學(xué)者在界定勞動權(quán)外延時所持的范圍大小不同，而又形成了不同的認識。

④根據(jù)我國《勞動法》第46條之規(guī)定：工資分配應(yīng)當(dāng)遵循按勞分配原則，實行同工同酬。

⑤ 《勞動法》第70條規(guī)定，國家發(fā)展社會保險事業(yè)，建立社會保險制度，設(shè)立社會保險基金，使勞動者在年老、患病、工傷、失業(yè)、生育等情況下獲得幫助和補償。第73條規(guī)定，勞動者在下列情形下，依法享受社會保險待遇：（一）退休；（二）患病、負傷；（三）因工傷殘或者患職業(yè)??；（四）失業(yè)；（五）生育。勞動者死亡后，其遺屬依法享受遺屬津貼。勞動者享受社會保險待遇的條件和標準由法律、法規(guī)規(guī)定。勞動者享受的社會保險金必須按時足額支付。

⑥ 本文所論述之人權(quán)法，意指主權(quán)國家通過法律、法規(guī)與判例或國際法主體之間，通過條約與習(xí)慣等法的形式規(guī)定或認可的有關(guān)保障人權(quán)的原則、規(guī)則或制度的總稱。

⑦1954年第一部《憲法》第85條規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律上一律平等?！钡?6條規(guī)定：“年滿18歲的公民，不分民族、種族、性別、職業(yè)、社會出身、宗教信仰、教育程度、財產(chǎn)狀況、居住年限，都有選舉權(quán)和被選舉權(quán)。”第96條規(guī)定：“婦女在政治的、經(jīng)濟的、文化的和家庭的生活各個方面享有同男子平等的權(quán)利。”

⑧ 此處所提及之地方性法規(guī)，可參見《山東省殘疾人優(yōu)惠扶持規(guī)定》《廣東省安置盲聾啞殘人員就業(yè)暫行規(guī)定》等相應(yīng)文件。

⑨我國《勞動法》第十二條規(guī)定：“勞動者就業(yè)，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視?！?/p>

⑩例如國家目前尚未出臺有關(guān)職業(yè)介紹市場和人才招聘市場方面的法律法規(guī)，以至于用人單位在招聘過程中若對殘疾人勞動者實施相關(guān)違法行為時，執(zhí)法部門亦無有效的監(jiān)督及懲戒辦法。

11該觀點正如，“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力,這是萬古不易的一條經(jīng)驗。有權(quán)力的人們使用權(quán)力一直到遇有界限的地方才休止?！笨蓞⒁奫法]孟德斯鳩：《論法的精神》上冊，張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版。