王齊生　金志強

摘? 要：契合經(jīng)濟社會高速發(fā)展的現(xiàn)實需求，法律的靈活性、適用性成為當前法律制度現(xiàn)代化的核心標準，法律解釋超越立法成為治理現(xiàn)代化的重要路徑。法律移植作為法律的傳統(tǒng)生成方式，與上述路徑存在視角沖突、定義混亂、契合不足等問題，基于法律的統(tǒng)一性原則，我國法律移植應(yīng)在遵循適度前瞻性和創(chuàng)新性原則、科學(xué)性原則、經(jīng)濟性原則、理念與制度并重原則的基礎(chǔ)上，運用“篩選法”來進行比較法學(xué)研究，充分吸納有利于本國的法律制度并關(guān)注其本土化研究，以實現(xiàn)依法治國、治理現(xiàn)代化。

關(guān)鍵詞：法律解釋;法律移植;法治現(xiàn)代化

中圖分類號： D9? ????????文獻標識碼：A???????????? 文章編號：1672-4437（2020）02-0083-04

法律適用離不開法律解釋，法律解釋在現(xiàn)實生活中發(fā)揮越來越重要的作用，正如“法律需要解釋才能獲得生命， 這是不爭的事實?！盵1]最高院近十年頒布的司法解釋數(shù)量近三百篇（來源最高人民法院官網(wǎng)），立法解釋數(shù)量也逐年增長。與21世紀前十年相比，法律解釋在國家治理中的作用已經(jīng)遠遠超過立法所發(fā)揮的實踐價值，從而被眾多學(xué)者認為我國已進入法律解釋時代。

這一時代背景對傳統(tǒng)法律的產(chǎn)生及適用產(chǎn)生了根本影響，并對傳統(tǒng)法律制度的變革提出了更高要求。法律移植作為我國法律制度生成的主要路徑，亦需要進行深層次、多方面地適用性革新。

一、現(xiàn)行法律移植表征及其方式

法律移植指的是一國對他國的法律規(guī)定或法律慣例、國際慣例等進行選擇性地吸納，在與本國法律的融合中促進本國法律的發(fā)展。而法律解釋指的是對法律條文本身的含義所作的說明，在法律運用的過程中必須進行法律解釋。

從語源上來進行考證，移植一詞來源于植物學(xué)和醫(yī)學(xué)，植物學(xué)和醫(yī)學(xué)意義上的移植具有不同的含義。傳統(tǒng)法學(xué)理論認為，法律移植可分為以下兩類：一類是純粹的法條移植，此種方式僅涉及法條本身而不涵括法律文化;另一類是對外國法律條文及法律文化的融合吸納。這種吸納并不僅僅是對法條的機械復(fù)制，更重要的是對“規(guī)則背后文化心理的重塑和培養(yǎng)”[2]。

純粹的法條移植是在法律移植中機械照抄法律條文而未對他國法律所處之法律環(huán)境、政治制度、經(jīng)濟體制等合理分析。此種方式的優(yōu)點在于便捷高效，即在他國法律中尋找契合本國需求之法律條文即可。其缺點亦顯而易見，即所移植之法律與本國法律相沖突或不匹配。例如，我國1997年《刑法》第六條第二款規(guī)定，“凡在中華人民共和國船舶或者航空器內(nèi)犯罪的，也適用本法?！边@一條文主要是對日本刑法規(guī)定的移植。由于日本是一個島國，在陸地上沒有與其接壤的國家，因此在制定刑法時沒有對國際列車上的犯罪行為進行規(guī)定。然而，中國和很多國家接壤，我國《刑法》有必要對國際列車上的犯罪行為做出規(guī)定。隨后，我國刑法修正案做出了相應(yīng)的補充規(guī)定。這無疑是純粹的法條移植所帶來的弊端。法律條文本身是法律文化的一種表現(xiàn)形式，而法律條文作用的發(fā)揮也離不開法學(xué)理論的支撐。因此，法律移植應(yīng)當包括對法律條文和法律文化的選擇性吸納。

法律移植的方式一般包括三個階段：一是深入分析研究移植對象，二是解構(gòu)本土法律的制約性要素，三是逐步審慎推進本土化改造[3]。

深入分析研究移植對象要從移植對象的法學(xué)發(fā)展背景入手，包括與該移植對象相關(guān)聯(lián)的法學(xué)理論。在我國社會主義法律體系發(fā)展的初期，甚至追溯到“清末修律”，都是對法律相對先進地區(qū)的法律制度和法律文化的廣泛吸納，正如侯利陽所說，“我國近現(xiàn)代的法制史就是一部西方法律移植史” [4]。經(jīng)過幾十年的發(fā)展，我國現(xiàn)階段法律體系已經(jīng)完備，法律制度也日趨成熟。在進入法律解釋時代后，大規(guī)模移植外國法律的時代已經(jīng)過去，但小范圍針對性移植外國先進法律的做法卻永遠不會停止。

解構(gòu)本土法律的制約性要素要從本國法律入手，深入剖析本國法律中與移植對象相對立的方面，在此基礎(chǔ)上逐步移植外國法律。法律移植的第二階段和第三階段是可以循環(huán)往復(fù)使用的，即：解構(gòu)本土制約要素后進行改造，在法律使用過程中繼續(xù)分析與本土法律及文化的矛盾之處并不斷改造。

二、法律解釋時代對現(xiàn)行法律移植方式的變革需求

（一）法律解釋時代對法律產(chǎn)生方式的影響

法律解釋時代，法律的產(chǎn)生方式發(fā)生重要變化。在我國法律體系基本完備的背景下，法律的產(chǎn)生方式也發(fā)生重大變革，法律解釋成為法律產(chǎn)生的重要方式。法律解釋在保持總體法律體系穩(wěn)定的基礎(chǔ)上，又能重新賦予法律“生命力”，可以讓法律隨著時代的發(fā)展不斷更新。

傳統(tǒng)法律移植的內(nèi)容從法學(xué)理論開始，對培育移植對象的法律觀念以及學(xué)說進行改造后進行移植，待立法時機成熟再將相關(guān)具體制度移植到本國法律當中，相關(guān)制度包括實體法制度和程序法制度。其中，對法學(xué)理論的移植要先按照難易程度進行分類，較容易為本國人民所接受的法律觀念以及學(xué)說將會優(yōu)先移植;反之，即使快速移植，也必將面臨非常嚴重的“排異反應(yīng)”。當然，在一國法律體系剛開始建立的時候，法律移植往往簡單的多，但是一旦法律體系基本形成，法律移植則會面臨諸多困難。例如，我國傳統(tǒng)的關(guān)于犯罪的構(gòu)成要件是從前蘇聯(lián)移植而來，“犯罪構(gòu)成四要件”學(xué)說一直在學(xué)術(shù)界和實務(wù)界占據(jù)主導(dǎo)地位;而近十幾年出現(xiàn)的新的關(guān)于犯罪的構(gòu)成理論（如“三要件”或“兩階層”理論）雖然可以在很大程度上解決傳統(tǒng)四要件體系所無法解決的問題，但是終究還是因為原有的理論根深蒂固，很難被取代。

進入法律解釋時代后，法律移植更趨向“精品化”，不再系統(tǒng)地、大規(guī)模地移植外國法律，轉(zhuǎn)而針對外國法律中較為先進的某項制度或者某種做法進行移植。從數(shù)量上看，進入法律解釋時代后，法律移植的數(shù)量大大減少，但是移植的質(zhì)量卻大大提高。例如，最近比較熱門的“房產(chǎn)稅”就是代表。房產(chǎn)稅制度是借鑒香港等地的法律制度而來，主要是為了解決當?shù)胤績r過高問題。目前在我國政府“房住不炒”等穩(wěn)控房價的基本政策下，房產(chǎn)稅的出爐也只是時間問題。深究房產(chǎn)稅的移植原因，是因為我國房價問題亟待解決，法學(xué)家們在深入分析世界各國對房價的管控制度、效果及其原因后，發(fā)現(xiàn)香港地區(qū)的房產(chǎn)稅制度也是在面臨和大陸地區(qū)類似情況基礎(chǔ)上出臺，因此該項法律移植更有針對性。

從法律移植的難度上來看，進入法律解釋時代后，法律移植的難度已大大攀升。一方面因為法律體系已經(jīng)建立，法律文化日趨成熟，移植對象要經(jīng)過更長時間分析調(diào)適才能融入本國法律體系之中;另一方面，法律自我更新?lián)Q代可以通過法律解釋的方式進行，對于和原有法律規(guī)則不相違背的方面，可以進行法律解釋而無需法律移植，法律移植的門檻更高。

（二）現(xiàn)行法律移植與法律解釋時代的“脫鉤”

在當今法律解釋時代的背景下，傳統(tǒng)的法律移植方式越來越不適應(yīng)法治現(xiàn)代化的標準?，F(xiàn)行法律移植與法律解釋時代的“脫鉤”主要體現(xiàn)在以下三個方面。

1.法律移植的視角與法律解釋時代并不完全契合。法律移植探索法律先進性的方式基本是“向外取經(jīng)”，重在深入外國法律的基礎(chǔ)上，向他國學(xué)習(xí)先進的法律制度和文化，而法律解釋的視角是“向內(nèi)完善”，主要是在對法律體系中的具體法律制度進一步優(yōu)化。不同視角也體現(xiàn)出兩者不同的思維角度，法律移植更多關(guān)注于外國法律的先進性，而法律解釋則更多關(guān)注法律的不足之處。

2.法律移植的定義較為混亂，不利于法律解釋時代法律移植的順利進行。相較于國外對于法律移植活動的統(tǒng)一定義，國內(nèi)對于法律移植活動的定義較為混亂，除了法律移植外，很多官方文件會以“法律借鑒”來表述對外國法律移植的過程。法律移植與法律借鑒有較大不同之處。首先，法律借鑒是一個主動的過程，展現(xiàn)了借鑒者對于外國法律制度的主觀選擇，然而法律移植主要表達的是外國法律向本國進行遷移的客觀過程。在法律移植的過程中，各國對于其法律制度的表述不盡相同，語言種類也較多，這也是法律移植的難題之一。定義的不統(tǒng)一使得對法律移植的定位不準確，不利于法律移植的相關(guān)問題研究。

3.法律移植與法律解釋時代并不完全契合。法律移植的動因可能是內(nèi)在需求或者外部壓力，而法律解釋的動機則往往處于內(nèi)在需求[5]121。法律移植的內(nèi)容除了部分移植法律制度之外，也可能會涉及法律文化等與該制度相配套的措施，而法律解釋則往往涉及面較窄，僅僅就該項制度以及具體實施提供指引。在法律解釋時代的背景下，法律移植的內(nèi)容往往受到很大限制，很難對制度及其文化系統(tǒng)進行移植。

三、法律解釋時代的法律移植實踐方式

（一）法律解釋時代法律移植的原則

1.適度前瞻性和創(chuàng)新性原則。法律本身具有滯后性，因此在法律移植的過程中應(yīng)當考慮到今后立法的重點方向，避免在現(xiàn)實問題發(fā)生時陷入無法可依的困境，但是這種前瞻性應(yīng)當是適度的，不能太超前，否則只會導(dǎo)致移植活動的失敗。法律移植的對象往往是他國的法律或者國際慣例，因此，對于相對穩(wěn)定的國內(nèi)法律來說，法律移植具有創(chuàng)新性，他國的先進法律制度可以給本國落后的法律制度帶來深刻變革。在有限責任公司制度引進中國之前，傳統(tǒng)的想法仍然是公司破產(chǎn)需要賠償所有的負債，然而該制度創(chuàng)立了“有限責任”的責任承擔方式，這一方式當時民眾簡直無法理解，這種給法律制度帶來的創(chuàng)新性變革是無法從國家內(nèi)部法律體系中產(chǎn)生的。

2.科學(xué)性原則。法律移植會導(dǎo)致外來法律和本土法律之間存在“張力”，這種“張力就是法律移植中的‘排異性?！盵5]120要盡量避免排異反應(yīng)，就應(yīng)當在法律移植前做好充分的準備工作，立足國情進行充分且審慎的考慮，最終得出是否移植該法律的決定。具體步驟如下：首先，分析我國在該領(lǐng)域的研究現(xiàn)狀，確定是否需要對外國法律進行移植;其次，對打算進行法律移植的國家的法律進行細致分析，研究其實際社會效果;再次，比較我國和該國的法律環(huán)境是否相似，分析法律一致的可行性，最終決定是否進行法律移植?？茖W(xué)性原則是法律移植的重點，是保證法律移植成功的關(guān)鍵。

3.經(jīng)濟性原則。法律移植的過程中也應(yīng)當考慮經(jīng)濟性原則，充分考慮法律移植的方式。對于所要移植的法律制度，盡量以最低的成本或者對社會的負面影響最小的方式去進行。在移植前，要充分結(jié)合本地法律習(xí)慣，對法律移植后的司法和執(zhí)法成本進行估算，充分衡量立法的成本和收益。在對移植對象的選擇上，應(yīng)當多方比較，在此基礎(chǔ)上選擇最經(jīng)濟的法律制度。

4.理念與制度并重原則。法律移植的對象除了法律制度外，還應(yīng)當包括法律理念，法律理念是法律制度生存的土壤。法律制度是“看得見的法律”，法律理念是“看不見的法律”，二者互為表里，不可偏廢。在法律制度移植前，應(yīng)當系統(tǒng)分析移植國家與被移植國家的法律環(huán)境，并且對法律理念進行深入比較，找出異同點，在此基礎(chǔ)上進行法律移植，促進法治現(xiàn)代化發(fā)展。

（二）法律解釋時代法律移植的路徑

1.積極開展比較法學(xué)的研究，“合理運用‘篩選法，對世界優(yōu)秀法律進行篩選?！盵6]8首先，規(guī)范法律用語是開展比較法研究的基礎(chǔ)，在規(guī)范和統(tǒng)一法律用語的基礎(chǔ)上，對他國法律進行充分研究。因此，在翻譯外國法律條文以及法律文化時，應(yīng)當結(jié)合當?shù)卣Z境和生活習(xí)慣等方面進行準確翻譯。國內(nèi)的比較法學(xué)研究中，也要使用一致的法律用語。其次，在充分分析本國法律環(huán)境的基礎(chǔ)上，有目的有針對性地去查詢外國法律。外國法律浩如煙海，要做到法律移植的經(jīng)濟，只能在有所需要時進行針對性選擇閱讀，并進行充分分析。再次，法律的成功移植離不開充分交流。法律移植并非一人之功，成功的法律移植離不開一代甚至兩代人的不懈努力。

2.在法律移植的過程中，要充分吸納有利于本國發(fā)展的法律制度和文化，對于不適宜移植的法律，應(yīng)當堅決予以否決。首先，“法律移植的過程面臨著國家主權(quán)強化和讓渡的艱難決定。”[6]7法律移植應(yīng)當在符合國家利益的基礎(chǔ)上進行，否則法律移植就會充當某些野心家進行不法活動的工具，從而違背法律移植本意，且會損害國家及群眾的利益。其次，為保證法律移植的科學(xué)性，應(yīng)當采取專家論證和群眾聽證相結(jié)合的制度。然而，進行法律移植的主體是法律或者政治精英，其在法律移植的過程中可能會出現(xiàn)立法與現(xiàn)實“脫節(jié)”的問題，從而導(dǎo)致法律移植的內(nèi)容不一定會令群眾滿意。因此，必須在法律移植的過程中盡量多參考群眾的意見，站在群眾的立場去思考問題，運用多樣化的手段讓群眾參與到法律移植當中來。當然群眾參與主要體現(xiàn)在意見采集方面，具體法律制度的制定以及具體文件的草擬和語句的歸納還是應(yīng)當由法學(xué)專家來進行。再次，法律移植的時候，不能只尋求政治目的，還要加強和法律輸出國的聯(lián)系，在移植過程中出現(xiàn)的問題也可以多參考該國的經(jīng)驗教訓(xùn)，如果該國也出現(xiàn)過同樣或者類似的問題，分析其解決辦法;如果該國并未出現(xiàn)此類問題，分析其背后的深層次原因。

3.時刻注意對外來法律的本土化研究?！胺梢浦渤晒Φ脑u價標準是法的本土化?！盵7]要用發(fā)展的眼光去看待移植過來的法律文化以及相應(yīng)的制度，在外來地法律文化本土化成功后，也要在實際生活中對外國法律文化進行調(diào)整，與時俱進，以適應(yīng)時代的發(fā)展和變化。同時也要密切關(guān)注外國相關(guān)法律的發(fā)展，若外國的法律思想和制度進行了一定的更新，則需要對其進行合理分析，分析其法律變化的合理性以及是否可以為我國所移植。對于與現(xiàn)代社會不相適應(yīng)的傳統(tǒng)法律文化，要勇于揚棄，加強創(chuàng)新。與現(xiàn)代社會不相適應(yīng)的法律制度，既不利于本國政治、經(jīng)濟和文化的發(fā)展，也不利于引進外國的先進法律制度。因此，應(yīng)當勇于改革過時的傳統(tǒng)法律文化，為法律移植鋪平道路。

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[7]陸幸福.全球化語境中的法律本土化及其中國應(yīng)對[J].政法論叢，2013（5）：26-31.

收稿日期：2019-02-03

作者簡介：王齊生（1993-）男，安徽無為人，安徽大學(xué)在讀碩士，主要研究方向：競爭法。

金志強（1996-）男，安徽黃山人，安徽大學(xué)在讀碩士，主要研究方向：憲法與行政法。