張惠彬，鄭 丹

籃球界最偉大的體育明星 Michael·Jeffrey·Jordan，他不僅是NBA的英雄，更是全世界球迷心中的圖騰。他在球場上的自信心、意志力、領導力等元素構成了一種商業(yè)文化的象征，不僅對NBA 的轉(zhuǎn)播、門票和廣告等商業(yè)開發(fā)起著重要的影響，還支撐著他本人商業(yè)帝國（運動品牌、商業(yè)代言等）的發(fā)展。Mi‐chael·Jeffrey·Jordan的中文譯名在華人地區(qū)有不同的稱呼，在香港和澳門特別行政區(qū)習慣用音譯“佐敦”，在大陸和臺灣地區(qū)習慣用“喬丹”。在中國大陸地區(qū)新聞媒體報道中稱“喬丹”可追溯到1984 年的《瞭望周刊》“商業(yè)羅網(wǎng)下的美國運動員”一文。那時，還沒進入NBA 的喬丹代表美國國家籃球隊參加了1984年洛杉磯奧運會，并獲得了金牌。文中提到“邁可·喬丹有一次從底線騰空扣籃，博得全場掌聲”[1]。而后，隨著他在籃球場上的表現(xiàn)和媒體的渲染，“喬丹”譯名成為中國大陸地區(qū)街知巷聞的名字。

喬丹體育股份公司（簡稱喬丹公司），是我國福建晉江市一家成立于2000 年的體育服飾企業(yè)。經(jīng)過近20 年的發(fā)展，喬丹公司已經(jīng)取得中國運動服飾行業(yè)的領先位置，也是福建省的百強企業(yè)。2012年，籃球明星喬丹以喬丹公司違反2001年修正的《中華人民共和國商標法》第31條（2013年我國對《商標法》作了第3次修正，修正后的《商標法》第32條和2001年《商標法》第31條的內(nèi)容完全相同，“喬丹商標案”中適用的是2001 年《商標法》，文中該案判決涉及的是舊條文序號，其他部分涉及的是新條文序號）的規(guī)定等為由，向商標評審委員會申請撤銷喬丹公司的第6020569號“喬丹”等68件商標，由此長達7年的“喬丹商標案”拉開帷幕。在68 件商標案件中，主要涉及喬丹的姓名權和肖像權與喬丹公司商標權之間的沖突，其中關于姓名權的涉及“喬丹”商標的3 件案件，涉及“QIAODAN”商標的4 件案件和涉及“qiaodan”與圖形組合商標的3 件案件等多項案件；關于肖像權的涉及喬丹運動形象“”的圖形商標等多項案件。喬丹的申請沒有得到商標評審委員會的支持。喬丹不服，向北京市第一中級人民法院（簡稱一審法院）提起行政訴訟，請求撤銷商標評審委員會的裁定。一審法院認為，現(xiàn)有證據(jù)不足以證明喬丹的主張，判決維持商標評審委員會的裁定。喬丹不服一審判決，向北京市高級人民法院（簡稱二審法院）提起上訴。二審法院仍然沒有支持喬丹的主張，判決駁回上訴，維持原判。申請人不服二審判決，以二審法院認定事實及適用法律均有錯誤，并且遺漏其有關《商標法》第31條的上訴理由為由，向最高人民法院提出再審申請。2015年12月，最高人民法院對喬丹提出再審申請中的50件商標案件做出了駁回申請的裁定，只裁定提審有關姓名權的10 件案件。2016 年12 月8 日，最高人民法院對“喬丹商標案”進行了公開審判。本次庭審的爭議焦點是喬丹對中文名“喬丹”是否享有姓名權？喬丹公司注冊“喬丹”商標是否會造成消費者混淆？有無惡意？最高人民法院認為，喬丹對其中文譯名“喬丹”享有姓名權，判決撤銷一、二審判決以及商標評審委員會的裁定[2]。本次判決只撤銷了涉及中文“喬丹”的3 個商標，而對于涉及拼音“QIAODAN”“qiaodan”與圖形組合商標的7件案件，判決維持二審判決，駁回再審申請。2019年10 月16 日，針對喬丹主張喬丹公司的商標侵犯其肖像權的問題，最高人民法院作出判決認為，爭議商標沒有體現(xiàn)喬丹的個人特征，不具有可識別性，并未損害喬丹的肖像權。至此，歷時7年的“喬丹商標案”終于塵埃落定。

體育明星的肖像和姓名都可以注冊為商標。以肖像注冊的圖形商標中，一般都對肖像載體進行了加工處理，如對個人肖像進行模糊處理，對個人肖像進行藝術手段加工等，此種情形下，肖像的可識別性判斷較為復雜，有很多的問題值得研究。但是，由于目前關于體育明星的肖像被搶注為商標的現(xiàn)象較少，而體育明星的姓名被搶注為商標的現(xiàn)象層出不窮。因此，本文主要探討體育明星的姓名權和商標權之間的沖突，以及在商標法視野下如何保護體育明星姓名權的問題。

目前，體育明星的姓名被搶注為商標的現(xiàn)象屢見不鮮。一方面原因是搶注成本極低，僅通過300 元注冊費就可以申請商標；另一方面，我國法律對惡意搶注的界定仍未明晰，國內(nèi)體育行業(yè)對知識產(chǎn)權開發(fā)管理也有待提高。“喬丹商標案”喚起了人們對體育明星姓名被搶注為商標亂象的關注，也引起了眾多學者對此進行研究，取得了很多有益的成果。研究熱點主要有：（1）為了平衡社會公眾利益和名人獨占利益，采用“商業(yè)性身份”標準以厘定名人的法律范圍，并通過比例原則，在個案中賦予義務承擔著混淆避免的義務；（2）“喬丹商標案”的判決和相關司法解釋是以姓名權保護為名，在行保護姓名的商品化權益之實，并指出姓名商品化權益的保護既要遵循財產(chǎn)權保護的法律邏輯，也要注重政策的考量；（3）從民法的角度，“喬丹商標案”的判決有失偏頗，未能全面理解民法的基本制度，認為在重名、筆名、藝名和譯名并存的情況下，難以準確判斷某特定姓名與某特定主體之間的對應關系。在姓名權人沒有積極使用其姓名的情況下，卻責令他人承擔侵害姓名權的責任，不利于經(jīng)營活動的正常展開。

綜上所述，現(xiàn)有研究從比例原則的適用、反不正當競爭法的角度、姓名權的民法保護等提出許多有益的思考。與之相比，本文采用法教義學的方法，擬結合2019 年4 月23 日最新修正《商標法》的條文，以“喬丹商標案”為切入點，通過數(shù)據(jù)統(tǒng)計說明目前體育明星姓名權遭搶注的現(xiàn)象仍然比較嚴重。因其對消費者、體育明星和國家產(chǎn)生不良影響，我們需進一步尋求在現(xiàn)有商標法律框架下，可以利用哪些法律條款對名人姓名權進行保護。

1 體育明星姓名在我國被搶注為商標的情況

由于姓名與商標在功能上的內(nèi)在一致，致使二者具有天然的關聯(lián)性，將姓名注冊為商標，成為利用姓名的普遍現(xiàn)象，特別是具有一定知名度的自然人的姓名[3]?；@球、足球等全世界關注度高的體育運動明星的姓名，具有極高的社會知名度和影響力，蘊含了巨大的商業(yè)價值。如2017年12月19日，美國職業(yè)籃球聯(lián)賽的湖人隊為美國著名籃球運動員科比·布萊恩特擁有的8號和24號球衣舉行球衣退役儀式。據(jù)斯臺普斯球館、New Era帽子店、湖人網(wǎng)上商城，以及在埃爾塞貢多的湖人專賣店的銷售統(tǒng)計，當天與科比有關的商品銷售額高達824 000 美元[4]。由此可見，科比·布萊恩特具有巨大的影響力和商業(yè)價值。將體育明星的姓名注冊為商標，不僅可以利用其已經(jīng)形成的市場知名度和影響力，節(jié)省大量、長期的前期推廣投入，而且在市場中體育明星的姓名具有的精神感召力可以轉(zhuǎn)變?yōu)橘徺I號召力，使大眾更愿意購買該商品或服務，為企業(yè)創(chuàng)造更多的經(jīng)濟利益。因此，企業(yè)為了使自己的產(chǎn)品或服務快速獲得市場認知，賺取經(jīng)濟利益，直接將體育明星的姓名搶注為商標。如喬丹1984年加入芝加哥公牛隊后，其姓名被我國很多企業(yè)搶注為商標，也有的申請注冊商標是“喬丹”的諧音（“僑丹”“巧丹”等），同樣容易引起公眾的誤認混淆。在中國商標網(wǎng)上選擇商標近似查詢，查詢方式選擇為自動查詢，商標名稱輸入“喬丹”，統(tǒng)計申請日期為 1985 年 1 月 1 日—2018 年 12 月 31 日，共有 395 個商標，其中商標名稱為“喬丹”的有115 個，與“喬丹”類似的商標有280個。對這395 個商標的類別進行統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，除了第31 類沒有申請注冊“喬丹”商標，其余44類都有“喬丹”商標申請注冊。由于喬丹健康正面的形象風格與體育運動、健身領域比較契合，所以第25 類服裝鞋帽、第28 類健身器材是申請注冊“喬丹”商標最多的兩類。另外，在化妝品、家用切菜機、牙簽、日間托兒所、動物寄養(yǎng)、豬肉食品、美容院和快遞服務等領域都有“喬丹”商標申請注冊，可見喬丹的姓名被申請注冊為商標使用的情況非常普遍。其他體育明星的姓名被搶注為商標的情況也很多，如1996 年之后搶注“科比”商標的有48 個，2004 年之后搶注“梅西”商標的有43 個，2009 年之后搶注“哈登”商標的有30 個。足以見得，知名體育明星的姓名被搶注為商標的情況屢見不鮮。

雖然我國近年來一直強調(diào)加強商標管理和保護，對申請注冊商標進行嚴格審查，但是統(tǒng)計發(fā)現(xiàn)，體育明星姓名被搶注為商標的現(xiàn)象仍然存在。隨著申請注冊商標的審查愈發(fā)嚴格，近年來商人直接將體育明星的姓名注冊為商標的情形有減少趨勢，但是申請注冊類似或者包含體育明星姓名的商標數(shù)量總體增幅較大（見圖1）。

圖1 2013—2018年申請注冊喬丹、科比、梅西姓名商標數(shù)量柱狀圖Figure1 Bar Chart of the Number of Trademark Registration Ap‐plications for Jordan，Kobe and Messi from 2013—2018

2 體育明星姓名被搶注為商標產(chǎn)生的不良影響

未經(jīng)體育明星許可，將體育明星姓名搶注為商標，不僅侵害了體育明星的在先姓名權，也容易混淆商品來源，讓公眾誤以為商品與該體育明星之間存在代言或者其他特定聯(lián)系，損害體育明星和消費者的合法權益，擾亂市場經(jīng)濟秩序。

2.1 侵害明星姓名權

未經(jīng)許可，將體育明星姓名搶注為商標，在商品或服務上使用，會對體育明星造成許多不良影響。在人格利益方面，搶注人未經(jīng)體育明星許可，將體育明星姓名注冊為商標使用，謀求經(jīng)濟利益，屬于非法利用體育明星姓名的侵權行為，侵害了體育明星的姓名權；在經(jīng)濟利益方面，不經(jīng)體育明星同意將其姓名注冊為商標，體育明星無法獲得因許可他人使用自己姓名進行活動獲得的報酬，不利于體育明星獲取因自己姓名具有的知名度所帶來的經(jīng)濟利益；在個人名譽方面，體育明星姓名商標容易使消費者把體育明星的信譽、形象與商標所指向的商品或服務品質(zhì)聯(lián)系在一起，如果該商標指向的商品或服務存在質(zhì)量瑕疵或其他問題，很可能破壞體育明星的個人形象，對其名譽聲望造成不良影響。將體育明星姓名搶注為商標的行為，嚴重損害了體育明星的合法權益。

2.2 導致消費者混淆

體育明星的社會形象陽光健康、積極向上，成為很多人追隨效仿的對象，他們的行為舉止、穿衣打扮有強大的感召力和影響力。我國大多數(shù)青少年都有自己喜愛和崇拜的體育明星，而對于青少年來說，體育明星的文化感召力尤甚。對體育明星的喜愛、崇拜，必然伴隨著與體育明星有關的消費增加。這些消費者在購買商品時，往往會選擇購買自己喜愛的體育明星的自主品牌或者由該體育明星代言等其他特定聯(lián)系的商品。因此，未經(jīng)體育明星本人的許可，擅自將其姓名搶注為商標在商品或服務上使用，消費者很可能會認為該注冊商標指向的商品或服務與該體育明星具有某種特定聯(lián)系，容易使消費者對商品或服務產(chǎn)生錯誤判斷或者誤認混淆，從而購買該商品或服務。經(jīng)營者的這種搶注行為不符合誠信經(jīng)營原則，是一種欺騙消費者的行為，導致消費者購買到的商品或服務實際上與他們崇拜或信任的明星之間并沒有特定的聯(lián)系，沒有達到購買該商品或服務的目的，而且還可能存在質(zhì)量瑕疵或其他問題，嚴重侵害消費者的合法權益。

2.3 擾亂市場經(jīng)濟秩序

黨的“十八大”以來，我國堅持實施知識產(chǎn)權戰(zhàn)略，將知識產(chǎn)權制度作為激勵創(chuàng)新的基本保障和重要支撐，我國知識產(chǎn)權事業(yè)蓬勃發(fā)展，取得不菲成就。黨的“十九大”報告再次提出，倡導創(chuàng)新文化，強調(diào)知識產(chǎn)權的創(chuàng)造、保護和運用。國家主席習近平在不同場合強調(diào)，要加強知識產(chǎn)權保護，營造良好的營商環(huán)境。首先，搶注體育明星姓名、惡意攀附體育明星聲譽的商標申請，無疑對我國體育市場的營商環(huán)境是一種損害。但是自黨的“十八大”之后，搶注體育明星姓名商標的現(xiàn)象仍然存在，并且隨著商標局對搶注商標申請的嚴格審查，越來越多的經(jīng)營者不直接搶注體育明星的姓名，而是申請注冊與體育明星的姓名相似或包含體育明星姓名的商標，這同樣容易引起他人混淆。這種不正當競爭行為，嚴重妨礙了體育產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展，阻礙我國體育強國建設。其次，這種搶注行為與我國知識產(chǎn)權戰(zhàn)略相背離，如果不加以制止，會阻礙我國知識產(chǎn)權事業(yè)的進步，影響我國知識產(chǎn)權強國建設。再次，這種不正當?shù)母偁幮袨?，不利于倡導良好的社會風氣與公共道德建設，經(jīng)營者可能為了在市場競爭中獲取更大的經(jīng)濟利益，紛紛將體育明星姓名或者與體育明星姓名相似的符號注冊為商標使用，容易擾亂正常的市場競爭秩序，影響我國公平競爭的市場經(jīng)濟有序發(fā)展。另外，這種不正當競爭行為對我國在國際上的形象也會產(chǎn)生不良影響。品牌是一個國家形象展示的重要名片[5]，企業(yè)品牌形象與國家形象相關，樹立好的品牌形象，不僅可以使企業(yè)在當今殘酷激烈的市場競爭中制勝獲利，還有助于提升國家形象。相反，如果品牌形象受到質(zhì)疑，不僅消費者難以接受其生產(chǎn)的產(chǎn)品或提供的服務，致使企業(yè)很難健康發(fā)展，而且可能損害國家形象。如“喬丹商標案”在國內(nèi)外引起了極大的關注，國際上很可能通過喬丹公司將喬丹姓名搶注為商標這一行為，對中國企業(yè)和中國品牌失去信心，不但不利于我國品牌在國際上的發(fā)展，還會極大地破壞我國的國家形象。

3 體育明星姓名權被搶注為商標的法理探因

體育明星姓名被搶注為商標，使得商標權和體育明星姓名權之間產(chǎn)生沖突，這種沖突是由于多方面的原因造成的，如商標注冊制度和姓名權本身存在的沖突，商標制度下姓名權的保護模式和其他制度下姓名權的保護模式存在差異，姓名、文字和商標的屬性不同等。

3.1 商標注冊制度與姓名權保護的沖突

我國《商標法》一直采用的是商標權注冊取得制度。商標注冊制度的優(yōu)勢在于它具有公示作用，使商標的權利歸屬一目了然，其他人在準備注冊或使用某商標之前，可以查詢該商標是否會和他人的商標權發(fā)生沖突。如果未經(jīng)他人許可，在相同或類似的商品或者服務上使用與他人注冊商標相同的商標，基于商標注冊的公示效力，就可以推定此人沒有盡到注意義務，構成疏忽。商標注冊的公示作用還體現(xiàn)在商標權轉(zhuǎn)讓、許可他人使用等方面[6]。但是，商標注冊制度也有不足之處，即其不以商標的實際使用作為商標權產(chǎn)生的前提條件。最新修正的《商標法》第4 條，要求申請注冊商標應該有真實使用的意圖，如果是不以使用為目的的惡意商標注冊申請，商標局應當予以駁回。這里的“使用目的”是一種使用的意圖，而不要求在申請注冊以前實際使用該商標。但是在實踐中，申請人是否具有使用意圖往往難以審查。如果單純地規(guī)定商標注冊是取得商標權的唯一依據(jù)，法律僅保護在先注冊的商標，而忽視該商標于申請注冊前是否使用的問題，又難以查明申請人是否有使用意圖，則很有可能導致“商標搶注”現(xiàn)象的發(fā)生。

《民法總則》第110 條、《民法通則》第99 條和《侵權責任法》第2 條，都明文規(guī)定自然人享有姓名權。姓名權中的“姓名”應作廣義理解和解釋，不止包括公民在戶籍上登記和居民身份證上顯示的姓名，還應當包括筆名、藝名、曾用名，以及我國傳統(tǒng)文化中所獨具的“字”“號”等[7]。姓名權是自然人享有的一項重要人格權，其本身內(nèi)容不包含財產(chǎn)利益，亦不能體現(xiàn)為確定的財產(chǎn)價值。

我國《商標法》第32條規(guī)定，申請注冊的商標不得損害他人現(xiàn)有的在先權利，2017 年發(fā)布的《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》（簡稱《規(guī)定》）第18條規(guī)定了“在先權利”的范圍，即商標法中的“在先權利”，不僅包括《商標法》中明確規(guī)定的在先法定權利，也包括根據(jù)《民法總則》《侵權責任法》和其他法律規(guī)定的應當予以保護的合法權益。如自然人的肖像權及姓名權、著作權、外觀設計專利權等。此外，以《商標法》為法律基礎制定的《商標審查及審理標準》中的“在先權利”也包括了姓名權。因此，根據(jù)現(xiàn)有法律規(guī)定來看，商標法中的“在先權利”應當包括姓名權。

我國商標法規(guī)定，只要是能夠區(qū)分商品來源的標志，都可以申請注冊為商標使用。因此，自然人的姓名也可以申請注冊為商標。在成功注冊某商標之后，注冊人即獲得該注冊商標專用權。但是，以自然人的姓名作為商標注冊引發(fā)了一個問題，即在先姓名權和在后申請注冊的注冊商標權之間存在沖突。如“喬丹商標案”的焦點問題就在于喬丹公司對“喬丹”商標的注冊是否損害了喬丹就“喬丹”主張的姓名權，實際上就是喬丹公司享有的商標權和喬丹享有的在先姓名權之間發(fā)生了沖突。

3.2 商標權與姓名權、姓名的商標化權益保護

在“喬丹商標案”的再審判決中，最高人民法院認為，喬丹商標與喬丹的姓名權之間發(fā)生沖突，以姓名權為名保護喬丹的在先權利。但是，目前學界有學者在對體育明星姓名進行保護的性質(zhì)問題上與最高人民法院的意見不同。

3.2.1 基于傳統(tǒng)民法上的姓名權對體育明星姓名進行保護“喬丹商標案”中，最高人民法院認為，如果某特定名稱滿足以下條件，自然人可以以《商標法》第31條為依據(jù)就該特定名稱主張姓名權之保護：該特定名稱應當具有一定的知名度、被相關公眾所知悉；相關公眾以該特定名稱來指代該自然人；該特定名稱與該自然人之間建立起了穩(wěn)定的對應關系[8]。如果外國人姓名的部分中文譯名滿足上述條件的，也可以就其中文譯名主張姓名權保護。最高人民法院根據(jù)掌握的證據(jù)認為，“喬丹”符合上述3項條件，因此喬丹對其譯名“喬丹”享有姓名權，可以根據(jù)《商標法》第31 條的規(guī)定主張姓名權保護。傳統(tǒng)民法意義上的姓名權的內(nèi)容為公民有權決定、使用和依照規(guī)定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用和假冒。姓名權是一種人格權，每個公民的姓名權都應當受到平等的保護。但是，根據(jù)最高人民法院的判決，自然人的姓名必須滿足3 個條件才能依據(jù)《商標法》“在先權利”的規(guī)定主張姓名權保護。“喬丹商標案”對喬丹姓名的保護，不是傳統(tǒng)民法意義上的姓名權保護。

3.2.2 基于姓名的商品化權益對體育明星的姓名進行保護有的學者認為，“喬丹商標案”雖然名義上是保護自然人的姓名權，但實際上并不是從姓名權本身的角度出發(fā)，而是從商業(yè)利益的角度考慮，將商品化權益納入姓名權，本質(zhì)是基于對姓名的商品化權益進行保護[9]。一方面，體育明星姓名中蘊含著較高的商業(yè)價值，具有直接的財產(chǎn)利益，將體育明星的姓名搶注為商標在商品或服務上使用，其姓名附隨的巨大號召力能夠吸引潛在的消費群體購買商品或服務，產(chǎn)生更多的商業(yè)利益；另一方面，在“喬丹商標案”的再審判決中，最高人民法院引用了1993 年《反不正當競爭法》的第5 條第3 項。從該條內(nèi)容來看，雖然沒有明確要求其所保護的“姓名”應當具有知名度或有一定的社會影響力，但是“引人誤以為是他人商品”的內(nèi)涵本身就包含了市場知名度的要素。因此，該條規(guī)定中的“姓名”并不是真正基于姓名權本身，而更應該將其理解成姓名的商品化權益。2017年修訂后的《反不正當競爭法》吸收了1993年《反不正當競爭法》第5 條第3 項的規(guī)定，并做出適當改進，要求實施擅自使用他人有一定影響的姓名的混淆行為，必須引起人們誤以為是他人的商品或者與他人存在某種特定聯(lián)系。但是，修訂前后的《反不正當競爭法》對自然人姓名進行保護的態(tài)度是一致的，都屬于商品化權益意義上的保護。體育明星姓名權和商標權的沖突主要表現(xiàn)為體育明星姓名的財產(chǎn)價值和商標的財產(chǎn)屬性之間的沖突，在商標法視野下，對體育明星姓名權的保護，應該是基于對姓名的商品化權益進行保護。

3.3 姓名的人格屬性、文字的公共屬性與商標的財產(chǎn)屬性

姓名是區(qū)分自然人個體、使自然人特定化的一種特殊符號，具有區(qū)分個人的識別功能，當提及某個姓名時，實際上所指的是姓名背后的個人。姓名權是一項與自然人人身不可分離的重要人格權，體現(xiàn)了自然人的人格利益。姓名是由文字組成的，而漢字作為中華民族的智慧結晶，具有公有性，任何人都平等地享有使用漢字的權利。如在中國大陸媒體及公眾用“喬丹”來指代 Michael·Jeffrey·Jordan，但是“喬”“丹”以及這 2 個字的組合本身沒有特殊的含義，并非某人獨創(chuàng)，公眾在日常生活中也可以使用這兩個字。因此，一人享有某個姓名，不能排斥其他人與其具有同樣的姓名，即姓名權不具有獨占性，沒有排他力，法律允許同名同姓現(xiàn)象的存在，自然人的姓名和自然人之間不具有唯一特定性。商標的注冊人享有注冊商標專用權，對該注冊商標享有獨占、排他的權利。即一方面注冊人可以在核定使用的商品或服務類別上享有該注冊商標專用權；另一方面，注冊人可以禁止他人在相同或類似商品或服務上使用與其注冊商標相同或近似的商標[10]。法律對商標進行保護的形式原因是，商標具有顯著性，但是實質(zhì)原因是商標背后所體現(xiàn)的商譽[11]。商譽是指一個企業(yè)通過提供良好的商品或服務，使企業(yè)形成良好的聲譽、信譽和業(yè)務關系，從而在市場中享有信賴利益。這種信賴利益具有能夠招攬顧客的吸引力，給企業(yè)帶來好處和利益；同時，商譽也具有其獨特的標識性，能夠把已具規(guī)模的老企業(yè)和經(jīng)驗不足的新企業(yè)區(qū)別開來[12]。商譽是一種無形財產(chǎn)，具有財產(chǎn)屬性，商標在長期使用過程中積累起來的商譽，使該商標體現(xiàn)出巨大的商業(yè)價值，商標專用權是一種財產(chǎn)權。

4 商標法視野下保護體育明星姓名權的途徑探討

隨著體育商業(yè)市場的不斷發(fā)展，體育明星姓名中蘊含的商業(yè)價值也不斷增大，經(jīng)營者將體育明星的姓名搶注為商標的現(xiàn)象屢見不鮮，由此引發(fā)的糾紛也越來越多。我國現(xiàn)行法律沒有關于體育明星的姓名被搶注為商標的法律問題的專門性規(guī)定，但是《商標法》以及相關司法解釋中涉及了姓名商標注冊審查以及解決姓名權與商標權的利益沖突的規(guī)定。雖然還不夠完善，但是在對體育明星的姓名被搶注為商標的法律問題做出專門性規(guī)定之前，《商標法》關于姓名權保護的規(guī)定，對保護體育明星和消費者的合法權益，保障我國公平競爭的市場經(jīng)濟有序發(fā)展至關重要。

4.1 駁回不以使用為目的的惡意注冊申請

《商標法》第4次修正于2019年4月23日通過，并于2019年11月1日起正式施行。

此次修正最重要的一個內(nèi)容就是在第4條增加了不以使用為目的的惡意注冊申請，應當予以駁回的規(guī)定。即申請注冊商標符合以下2 個條件，商標局應當駁回申請人的申請：（1）不以使用為目的；（2）申請人惡意注冊。在實踐中，一部分人申請注冊體育明星姓名商標有使用目的，是為了自己的經(jīng)營活動而使用，但是有一部分人申請注冊體育明星姓名商標沒有使用意圖，而是為了通過將商標轉(zhuǎn)讓給他人使用等行為獲取經(jīng)濟利益。另外，未經(jīng)體育明星許可擅自將其姓名注冊為商標，大多數(shù)都是為了利用體育明星姓名已經(jīng)形成的市場知名度與影響力，是一種“搭便車”行為，對于這種情形，應當認定為“惡意”。如果允許不以使用為目的的惡意商標注冊，將會導致“職業(yè)注標者”“商標掮客”等增多，造成大量囤積商標，擾亂市場秩序。因此，對申請注冊體育明星姓名商標的，商標局應該嚴格審查，可以最大程度地從源頭減少搶注體育明星姓名商標的現(xiàn)象發(fā)生。從短期來看，此條款加大了商標局審查申請注冊商標的難度和工作量，對商標審查周期產(chǎn)生一定的影響；但是從長遠來看，這個規(guī)定對于遏制商標囤積、減少商標搶注現(xiàn)象、營造良好的營商環(huán)境等都起到積極的作用。

4.2 申請商標注冊不得損害他人現(xiàn)有的在先權利

我國1993 年《商標法實施細則》中首次出現(xiàn)了“在先權利”的概念。2001 年對《商標法》進行第2 次修正時，根據(jù)TRIPS 協(xié)議第16 條之一的要求規(guī)定了在先權利規(guī)范[13]?，F(xiàn)行《商標法》第32 條規(guī)定了在先權利，第9 條也規(guī)定了申請人申請注冊的商標不能與他人已經(jīng)取得的合法權利相沖突?！兑?guī)定》第18條明確了《商標法》第32 條規(guī)定的在先權利范圍，第20 條明確了申請注冊商標損害自然人姓名權的認定問題?！渡虡朔ā返?5 條第1款規(guī)定，在先權利受到損害的在先權利人可以自侵權商標注冊之日起的5 年之內(nèi)，向商標評審委員會申請宣告該侵權商標無效。因此，當體育明星的姓名被搶注為商標時，如果體育明星的姓名滿足最高人民法院在“喬丹商標案”的判決中確定的就特定名稱主張姓名權保護的3項條件，體育明星就可以以《商標法》第32 條和第45 條第1 款為依據(jù)主張在先姓名權保護，向商標評審委員會提出撤銷該注冊商標或宣告該注冊商標無效的申請。在實踐中，大多數(shù)搶注名人姓名商標的案件都可以通過“在先權利”條款來解決。如2018年5月10日，北京市高級人民法院根據(jù)《商標法》“在先權利”條款，認為第13096619 號“方大同胡辣湯”商標侵犯著名創(chuàng)作歌手方大同的在先姓名權，判決維持原審判決裁定，對第13096619號“方大同胡辣湯”商標予以無效宣告[14]?！霸谙葯嗬睏l款也能解決損害在商標申請日之前就已經(jīng)合法存在的其他合法權益的問題。

4.3 有其他不良影響的標志不得作為商標使用

《商標法》第10 條第8 項規(guī)定了有其他不良影響的標志不得作為商標使用。“有其他不良影響”一般包括2 個方面：（1）商標標志本身存在不良影響；（2）將商標用在指定的商品上所產(chǎn)生的不良影響[15]。在司法實踐中，“有其他不良影響”包括上述2 個方面基本不存在爭議。但是，將名人的姓名注冊為商標使用是否屬于“有其他不良影響”，之前存在爭議。直至2017年發(fā)布的《規(guī)定》明確了申請注冊政治、經(jīng)濟、文化、民族、宗教等領域公眾人物的姓名商標的，也屬于有其他不良影響。通過“不良影響”條款的適用，可以在申請注冊商標的審查環(huán)節(jié)就駁回惡意注冊的商標[16]，防止侵害結果的發(fā)生。實踐中，審查判斷某個商標是否存在有其他不良影響情形時，一般應當審查該商標或該商標的構成要素是否會對我國經(jīng)濟、政治、文化、民族和宗教等社會公共利益及公共秩序產(chǎn)生消極、負面的影響[17]。因此，對于他人未經(jīng)體育明星許可擅自將體育明星姓名搶注為商標的情形，如果他人的搶注行為對社會公共利益或公共秩序產(chǎn)生了消極負面的影響，體育明星可以依據(jù)《商標法》第10條主張商標評審委員會駁回他人的申請或撤銷侵權商標，保護自己的合法權益?！安涣加绊憽痹~意抽象模糊，內(nèi)涵和外延都不是十分明確，針對性不強，該條款是一個彈性條款，雖然會帶來操作性的困難，但是反而可以解決一些實踐中的復雜問題[18]。如在（2016）最高法行申1304 號案件中，最高人民法院認為，超級細胞有限公司（SUPERCELLOY）的申請商標“CLASHOFCLANS”對應的中文譯文為“宗教沖突”或“部落沖突”，指定使用在第41類提供在線計算機游戲等服務上，容易對中國民族、宗教等社會公共利益及公共秩序產(chǎn)生負面影響，因此不應該核準“CLASHOFCLANS”商標的注冊申請[19]。

4.4 注冊商標連續(xù)三年不使用可申請撤銷

注冊商標無正當理由連續(xù)停止使用滿法定期間，任何人都可以申請撤銷，這是采取商標權注冊取得制度的國家的商標法都有的一項規(guī)定，TRIPS 協(xié)議也予以承認[20]。該制度的理論依據(jù)為，法律保護的商標應當是在商業(yè)活動中進行了真實使用的商標，長期不進行商業(yè)使用的注冊商標已經(jīng)喪失了識別功能，法律不應該再提供保護[21]。我國《商標法》將此項制度規(guī)定在第49條第2款，設定的法定期間為3年。3年不使用的期限應當從申請人提出撤銷申請之日起，向前推算3年，只要商標注冊人在這3 年內(nèi)對該注冊商標進行了真實的商業(yè)使用，無論是在自注冊之日起的3 年之內(nèi)還是3 年以后使用，都不能撤銷該注冊商標。這里的使用指的是商標法上的使用，即商標的商業(yè)使用，如果商標注冊人對商標進行的是非商業(yè)使用，滿法定期間后，他人仍然可以申請撤銷。如果體育明星發(fā)現(xiàn)自己的姓名被他人搶注為了商標，除了可以以侵犯其在先姓名權或者有其他不良影響為由請求撤銷該注冊商標以外，還可以查看是否存在商標權人連續(xù)3 年未使用該注冊商標的情形，如果有，就可以以《商標法》第49 條第2 款的規(guī)定為依據(jù)，對該注冊商標提出撤銷申請。如（2017）京73 行初3142 號案件，北京知識產(chǎn)權法院認為，蘭考縣東山油脂有限公司對第613295 號“京東JINGDONG及圖”商標在指定期間內(nèi)沒有進行商標法上的使用，根據(jù)“連續(xù)3年不使用撤銷”條款，判決維持商標審委員會撤銷第613295號“京東JINGDONG及圖”商標的裁定[22]。

5 結 語

“喬丹商標案”引起了人們對在先姓名權和姓名商標權沖突的審視。姓名權是自然人的一項基本人格權，商標權是一項獨占、排他的財產(chǎn)權。體育明星姓名被搶注為商標，源于體育明星姓名中蘊含的商業(yè)價值。隨著名人效應的擴散，會有越來越多的體育明星姓名被搶注為商標。我國對在《商標法》視野下保護在先姓名權的標準和條件，現(xiàn)行法律沒有做出明確的規(guī)定。但是2019年修正的《商標法》，增加不以使用為目的的惡意商標申請應當予以駁回的規(guī)定，為在商標法視野下保護體育明星姓名權增添了關鍵的一筆。同時，還可以依據(jù)《商標法》第9條、第 10 條、第 32 條、第 45 條和第 49 條等規(guī)定，保護體育明星的在先姓名權。為了更有效地保護體育明星和消費者的合法權益，維護市場競爭秩序，促進知識產(chǎn)權事業(yè)蓬勃健康發(fā)展，我國應盡快對名人姓名被搶注為商標的法律問題做出專門性規(guī)定。阻止商人搶注體育明星姓名商標，不僅可以保護體育明星的在先姓名權，還有助于維護商標市場的健康純潔，促進我國知識產(chǎn)權強國建設。但是，也不應隨意擴大保護姓名權的范圍，更加妥當?shù)淖龇ㄊ菍ζ胀ㄐ彰兔诵彰龀鰠^(qū)分，承認名人姓名中包含的財產(chǎn)價值，明確姓名權和姓名的商品化權益之間的區(qū)分，平衡對體育明星的在先姓名權和商標權人的商標專用權的保護。