董 璞 玉

(吉林大學(xué) 法學(xué)院，吉林 長春 130012)

目前，我國網(wǎng)絡(luò)犯罪的數(shù)量占犯罪總數(shù)的1/3，并以每年30%以上速度在增長，網(wǎng)絡(luò)犯罪的刑事治理已經(jīng)迫在眉睫[1]。為了嚴(yán)密治理網(wǎng)絡(luò)犯罪，《刑法修正案(九)》中增加了與網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)的罪名，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪就是其中之一。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪設(shè)立的初衷是通過打擊以網(wǎng)絡(luò)為犯罪工具增加傳播特定信息或提供特定種類的信息流動平臺的行為，從而有效地抑制犯罪的發(fā)生。自這一罪名出現(xiàn)以來，刑法理論界基于對法條規(guī)定的不同解讀，對非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的行為樣態(tài)及犯罪構(gòu)成要件的內(nèi)容存有爭論；實務(wù)界在司法認(rèn)定過程中因缺乏定量因素的判斷標(biāo)準(zhǔn)而往往陷入困惑。面對這種情況，最高人民法院、最高人民檢察院于2019年10月25日發(fā)布了《關(guān)于辦理非法利用信息網(wǎng)絡(luò)、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動等刑事案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，明確非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的客觀行為方式和入罪標(biāo)準(zhǔn)，以期能夠消解此罪法律適用過程中的認(rèn)識分歧,保證案件審理的公平性。司法解釋的頒布確實為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的法律適用提供了切實可行的參照標(biāo)準(zhǔn)，但對于曾經(jīng)圍繞此罪產(chǎn)生的理論分歧，司法解釋的規(guī)定是否能夠發(fā)揮定紛止?fàn)幍男Ч?，明確非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的罪質(zhì)及處罰范圍？如何將《解釋》中規(guī)定的定量因素認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)與實踐中的現(xiàn)實情況聯(lián)系起來靈活應(yīng)用以保證處罰范圍的合理性？對于這些問題，需立足于此罪的司法適用現(xiàn)狀，并結(jié)合相關(guān)刑法理論做進(jìn)一步思考。

一、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪處罰范圍模糊

自《刑法修正案(九)》設(shè)立至今，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪這一罪名在司法實踐中已經(jīng)適用了3年多的時間。在中國裁判文書網(wǎng)上以裁判結(jié)果為“非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪”“刑事”“一審案件”“判決書”這4個詞語為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，采用人工閱讀的方式整理數(shù)據(jù)，結(jié)果顯示自2015年《刑法修正案(九)》正式實施至2019年9月，以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪的一審刑事案件共有129件。其中，2015年有1件，2016年有7件，2017年有23件，2018年有66件，2019年1月到9月的案件數(shù)量已有32件。從案件分布的總體情況來看這一罪名的司法適用率正在急速上升。

非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的適用范圍也在不斷擴(kuò)大。根據(jù)刑事立法的規(guī)定構(gòu)成此罪的行為類型有3種，包括設(shè)立違法犯罪活動的網(wǎng)站或通訊組的行為，發(fā)布制作或銷售違禁品、管制物品等違法犯罪信息的行為，以及為了實施詐騙等違法犯罪活動發(fā)布信息的行為。從案件整理情況來看，2016年非法利用信息罪的案件類型比較單一，主要處罰為其他犯罪活動準(zhǔn)備條件的行為，當(dāng)年適用此罪名的7起案件中有6起案件是利用偽基站為實施詐騙活動發(fā)短信的行為。而自2017年起適用此罪的行為樣式開始多樣化，其規(guī)制對象不僅限于為詐騙、侵犯公民個人信息等其他犯罪提供準(zhǔn)備活動的行為，對于利用網(wǎng)絡(luò)發(fā)布銷售違禁品信息的行為、發(fā)布淫穢視頻等行為也進(jìn)行了規(guī)制(見圖1)。

圖1 適用非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪行為類型分布

隨著非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪適用范圍的不斷拓寬，利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的違法行為與犯罪行為的處罰范圍常常存在交叉。從現(xiàn)有案件處理情況來看，這種交叉現(xiàn)象表現(xiàn)為兩方面。其一，為違法行為提供幫助的預(yù)備行為，既可能成為行政法處罰的對象，也可能是刑法處罰的對象。例如利用信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖信息為賣淫活動創(chuàng)造條件的行為，行為人會因為在社交軟件中發(fā)布招嫖信息而受到行政處罰[2]，也有行為人因在微信朋友圈發(fā)布招嫖信息而受到刑罰處罰[3]；為一般違法行為提供幫助的預(yù)備行為，有時被認(rèn)為構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪受刑罰處罰，有時又不認(rèn)為構(gòu)成犯罪只受行政處罰。其二，利用信息網(wǎng)絡(luò)實施相同類型的違法行為時，行政處罰與刑事處罰之間也存在銜接不暢。例如，行為人僅在朋友圈發(fā)布銷售槍支、刀具等違禁品廣告的行為，就受到刑罰處罰[4]，而同樣是在朋友圈發(fā)布銷售槍支、刀具等違禁品廣告且實際完成了交易的行為卻被處以行政處罰[5]。將兩種發(fā)布違法信息的行為相比較，后者引發(fā)的社會危害性更大處罰卻更輕，這明顯是處罰上的不公平。

從我國法律規(guī)范的體系構(gòu)造來看，因行政處罰與刑事處罰的法律后果存在著巨大的差異，將行為定性為行政違法行為還是刑事違法行為將會直接影響到公民的人身、財產(chǎn)權(quán)利，所以，從應(yīng)然層面上有必要對利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的是行政違法行為還是刑事違法行為相區(qū)分。然而從實然層面上，在司法解釋出臺之前這兩者很難區(qū)分，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的適用邊界很模糊。為了消解這一司法困境，首先應(yīng)當(dāng)思考利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的違法行為與犯罪行為難以區(qū)分的原因，再結(jié)合新增司法解釋的規(guī)定探尋非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪正確適用的進(jìn)路。

二、利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的行政違法行為與犯罪行為難以區(qū)分的原因

利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的是行政違法行為還是犯罪行為的區(qū)分實際上罪與非罪的區(qū)分問題，對兩者的區(qū)分直接影響到非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪適用的范圍。因此，剖析行政違法行為與刑事違法行為難以區(qū)分的原因也就是在探索非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪適用邊界不明晰的根結(jié)所在。結(jié)合我國刑事立法和司法現(xiàn)狀，利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的行政違法行為與犯罪行為難以區(qū)分的原因如下：

1.定性條件的理解存在偏差：對“違法犯罪”做擴(kuò)張性解釋

非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪成立條件的規(guī)定中存在“等違法犯罪活動”和“其他違法犯罪信息”這樣的表述。結(jié)合我國的法律體系框架，刑事違法行為與行政違法行為都屬于違法行為這一概念所蘊(yùn)涵的內(nèi)容[6]，因此，從語義解釋的角度“違法犯罪”這一概念就可以演繹出多種不同的內(nèi)涵，而對“違法犯罪”的理解不同勢必會影響非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪適用范圍的劃定。

目前對非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中的“違法犯罪”這一概念主要有3種解讀方式。第一種是嚴(yán)格解釋的立場，認(rèn)為“‘違法犯罪’指的是犯罪的意思，‘違法’兩個字只是表達(dá)上的贅述”[7]。第二種是適度擴(kuò)張解釋的立場，認(rèn)為從形式上“違法犯罪”包括違法行為和犯罪活動，但綜合考慮非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪輕罪的罪質(zhì)和個案的具體情況，還要嚴(yán)格限制入罪的條件[8]。第三種是擴(kuò)張解釋的立場，認(rèn)為“違法犯罪信息主要指的是法律規(guī)定中列舉出的信息，但不限于這些信息，即還包括‘其他違法犯罪信息’，實踐中比較常見的發(fā)布招嫖、銷售假證、假發(fā)票等信息”[9]，也就是說“違法犯罪”既包含犯罪活動也包括所有的違法行為。

司法機(jī)關(guān)對“違法犯罪”這一概念采用的是擴(kuò)張性解釋，認(rèn)為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪規(guī)定中的“違法犯罪”既包括一般違法行為也包括犯罪行為。從司法機(jī)關(guān)將設(shè)立賣淫嫖娼通訊組的行為認(rèn)定為犯罪就足以證明其對“違法犯罪”的內(nèi)涵做了擴(kuò)張解釋。根據(jù)數(shù)據(jù)統(tǒng)計結(jié)果，2018年非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的案件數(shù)量與2017年相比出現(xiàn)了跨越式的增長，造成這一現(xiàn)象的主要原因在于司法機(jī)關(guān)將設(shè)立用于發(fā)布賣淫嫖娼信息網(wǎng)絡(luò)群組的行為和發(fā)布賣淫嫖娼信息的行為均認(rèn)定為犯罪。2018年以非法利用信息網(wǎng)絡(luò)定罪的66件刑事案件中，有22起案件是因行為人設(shè)立賣淫嫖娼通訊群組而受到刑罰處罰。根據(jù)我國法律規(guī)定，賣淫嫖娼行為是違反《治安管理處罰法》的行政違法行為而不是犯罪行為，為賣淫嫖娼設(shè)立通訊組的行為是為一般違法活動準(zhǔn)備條件的行為。司法機(jī)關(guān)將這類行為認(rèn)定為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，代表司法機(jī)關(guān)認(rèn)為《刑法》287條之一第一款第(一)項中的“等違法犯罪活動”包括一般的違法活動。

事實上，若將“違法犯罪”的內(nèi)涵限定在“犯罪”的范疇之下，設(shè)立賣淫嫖娼通訊組的行為就不屬于287條規(guī)定的犯罪構(gòu)成。這一行為雖然具有一定的違法性，但顯然不能構(gòu)成犯罪，沒有刑事法律介入的必要，僅對其進(jìn)行行政處罰即可。相反，正是因為對“違法犯罪”做了擴(kuò)張解釋使得設(shè)立賣淫嫖娼通訊組的行為在情節(jié)嚴(yán)重的情況下也可能成為刑法規(guī)制的對象，才有對這一類型的行為進(jìn)行行政違法性與刑事違法性區(qū)分的必要?？偟膩碚f，對“違法犯罪”采用擴(kuò)張性解釋擴(kuò)大了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的適用范圍，使得其與利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的違法行為的處罰范圍存在交叉的可能性，需要對兩者進(jìn)行區(qū)分，進(jìn)而才會陷入兩者區(qū)分困難的窘境。

2.定量因素的缺失：“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)

首先，利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的行政違法行為與刑事違法行為無法通過行為類型不同進(jìn)行區(qū)分。我國《刑法典》與行政法規(guī)規(guī)定的內(nèi)容有時會出現(xiàn)雷同，因此，犯罪行為與行政違法行為的行為類型相同的狀況常有發(fā)生。例如《刑法》分則中“非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪”中的犯罪行為與《治安管理處罰法》第32條規(guī)定的非法攜帶槍支、彈藥等管制品的行政違法行為在行為類型上有重合的部分；再如“生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪”中規(guī)定的犯罪行為與《產(chǎn)品質(zhì)量法》第50條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行政違法行為的行為類型相同。根據(jù)立法規(guī)定的內(nèi)容，利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的違法行為與犯罪行為也屬于行為類型相同的情況。通過對比《刑法》分則第287條之一規(guī)定的非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的內(nèi)容與《網(wǎng)絡(luò)安全法》第46條和第67條的規(guī)定，利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的行政違法行為與犯罪行為在表述上相似度極高，基本上可以認(rèn)為兩者的行為類型完全一致，因此，無法通過行為類型上的差異將兩者進(jìn)行區(qū)分。

其次，“情節(jié)嚴(yán)重”是司法實踐中區(qū)分利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的行政違法行為與刑事違法行為的關(guān)鍵。與其他國家一般通過立法定性、司法定量的方式規(guī)制犯罪不同，根據(jù)我國《刑法》第13條的規(guī)定，刑事立法對于犯罪成立條件的規(guī)定既有定性的規(guī)定也有定量的規(guī)定[10]。從我國的法律體系的構(gòu)建以及法律規(guī)范的內(nèi)容來看，雖然行政違法行為與犯罪行為同屬于違法行為，但行政違法行為只屬于一般的違法行為，而犯罪行為則屬于嚴(yán)重的違法行為，兩者之間的區(qū)分主要是社會危害程度的不同[11]。雖然利用信息網(wǎng)絡(luò)罪實施的行政違法行為與犯罪行為的行為類型相同，但對非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的認(rèn)定可以在定量因素上尋找突破口。對比利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的違法行為的刑法規(guī)定和行政法規(guī)定，兩者之間最大的差異在于，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪中明確要求只有利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的違法行為達(dá)到了“情節(jié)嚴(yán)重”的程度才能成立犯罪。

然而，司法解釋公布之前“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，導(dǎo)致利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的行政違法行為與犯罪行為的區(qū)分缺乏法律依據(jù)。例如，通過信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布招嫖信息的行為是行政違法行為還是刑事違法行為很難區(qū)分，因為從行為類型來看這一行為既符合《網(wǎng)絡(luò)安全法》中第46、67條的規(guī)定又符合非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的規(guī)定，再加上定量因素缺乏統(tǒng)一的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，司法實踐中對“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷全憑審判機(jī)關(guān)的自由裁量，這就導(dǎo)致針對此類行為的入罪標(biāo)準(zhǔn)很難統(tǒng)一，行政處罰與刑罰處罰的范圍容易混淆。在我國的刑法規(guī)定中，類似于“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)惡劣”“重大損失”這種犯罪定量因素的表述很常見，這些定量因素的規(guī)定具有一定的模糊性和不確定性。為了能夠使得犯罪的成立條件更為明確，盡量保證案件審理標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一和刑事處罰的公平性，司法機(jī)關(guān)通常會制定對應(yīng)的司法解釋對這些定量因素進(jìn)行具體化闡明，這種立法和司法相結(jié)合的定罪機(jī)制已經(jīng)在我國的刑事司法實踐中成為一種常態(tài)[12]。但在相關(guān)司法解釋出臺以前，法官在對利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的違法行為是否構(gòu)成犯罪進(jìn)行判斷時缺乏統(tǒng)一的定量標(biāo)準(zhǔn)，而且現(xiàn)實情況中法官對“情節(jié)嚴(yán)重”的理解很可能存在分歧，針對相同案件中利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的違法行為，有的法官認(rèn)為應(yīng)當(dāng)構(gòu)成非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪而有的法官則認(rèn)為其社會危害性未達(dá)到動用刑罰的程度。因此，情節(jié)嚴(yán)重的內(nèi)涵無法確定也是導(dǎo)致非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的適用邊界不清晰的原因之一。

三、司法解釋對非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪適用產(chǎn)生的影響

刑法對非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪采用部分列舉的方式進(jìn)行規(guī)定，從立法的角度已經(jīng)明確此罪的行為類型，但成文法規(guī)定中語義的多重理解造成無法消除的弊端，只能對可能存在歧義的概念依據(jù)現(xiàn)實的情況結(jié)合刑法自身的特性作出解釋，以保證將刑事處罰的對象限定在合理的范圍之內(nèi)。最新出臺的司法解釋能夠?qū)Ψ欠ɡ眯畔⒕W(wǎng)絡(luò)罪的正確適用起到積極效果，卻也尚存一些問題值得推敲。

1.定性條件：對“違法犯罪”采用限制解釋

從《解釋》的立場來看“違法犯罪”應(yīng)做限制性解釋。根據(jù)《解釋》第7 條的規(guī)定，“違法犯罪”包括犯罪行為和屬于刑法分則規(guī)定的行為類型但尚未構(gòu)成犯罪的違法行為。這一規(guī)定表達(dá)兩層含義：一方面，“違法犯罪”行為的內(nèi)涵不僅限于刑事違法行為，也包括一般違法行為；另一方面，刑法中沒有規(guī)定而僅由行政法規(guī)制的違法行為，即使利用信息網(wǎng)絡(luò)為實施這些類型的行為設(shè)置通訊組、網(wǎng)站或者發(fā)布相關(guān)信息也不能認(rèn)定為犯罪。根據(jù)《解釋》的內(nèi)容“違法犯罪”既不能狹義的解釋為“犯罪”，也不能將任意的違法行為都包括在內(nèi)，所以是限制性解釋。

首先，限制性解釋將部分一般違法行為的預(yù)備排除在刑事處罰范圍之外，符合刑事邏輯。擴(kuò)張解釋是將所有的一般違法行為都囊括進(jìn)“違法犯罪”的內(nèi)涵中，使得刑法對一般違法行為的預(yù)備也要處罰，然而在以往的司法實踐中基本上連犯罪行為的預(yù)備都不罰，卻要處罰一般違法行為的預(yù)備，而且是作為實行犯處罰，這種做法顯然不符合實際也存在明顯的邏輯缺陷[13]?！督忉尅凡杉{的限制性解釋否定了擴(kuò)張解釋的立場，將僅由行政法規(guī)定的違法行為的預(yù)備排除在刑事處罰范圍之外，這種觀點符合刑事邏輯。而且，由于司法實務(wù)界對“違法犯罪”采用的也是擴(kuò)張性解釋，使得此罪處罰范圍不斷擴(kuò)大，造成利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的違法行為與犯罪行為難以區(qū)分，限制性解釋對“違法犯罪”所涵蓋的內(nèi)容在一定程度上進(jìn)行限制，縮小了此罪的適用范圍。例如，當(dāng)前司法實踐中對于設(shè)立用于賣淫嫖娼通訊組這種一般違法行為的預(yù)備也定罪處罰，限制性解釋能夠?qū)@種情況予以糾正，這對于利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的違法行為與犯罪行為的區(qū)分大有益處。因此，采用限制性解釋的方式對“違法犯罪”的涵義進(jìn)行闡釋對非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的正確適用有一定的積極作用。

然而，依據(jù)限制性解釋處罰的犯罪與我國刑法規(guī)定的犯罪特征之間可能存在矛盾。根據(jù)我國《刑法》第13條的規(guī)定，刑法通說觀點認(rèn)為犯罪行為的基本特征之一是具有一定的社會危害性，沒有社會危害性就沒有犯罪，社會危害性沒有達(dá)到相當(dāng)?shù)某潭纫膊粯?gòu)成犯罪[14]。再結(jié)合我國的違法行為治理體系，刑罰處罰比行政處罰的性質(zhì)更為嚴(yán)重。因此，客觀上具有相對嚴(yán)重社會危害性的行為才應(yīng)被認(rèn)定為犯罪，受刑罰處罰?！督忉尅凡]有將所有的行政違法行為從“違法犯罪”的概念中排除，與刑法分則類型相同的行政違法行為還包含在“違法犯罪”的涵攝范圍之內(nèi)，這就意味著為特定類型的行政違法行為設(shè)立通訊群組、網(wǎng)站或發(fā)布違法信息的行為還是可能受到刑事處罰。雖然行政違法行為的類型與刑事違法行為類型相同，但之所以被認(rèn)定為行政違法行為恰恰說明其行為的社會危害性較輕，而與之相對應(yīng)的預(yù)備行為的社會危害程度就更低，將這類行為作為犯罪處罰顯然與我國刑法規(guī)定的犯罪特征相沖突。因此，從犯罪成立所要求的社會危害性角度來思考，采用限制性解釋對“違法犯罪”進(jìn)行解讀存在一定的問題。

2.定量因素：明確“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

刑事立法具有一定的局限性，不可能將所有的定性、定量因素都明確地規(guī)定出來，而當(dāng)刑法本身的內(nèi)涵不夠清晰，法律的適用就會受到阻礙。尤其是涉及定量因素的部分。一方面，刑事立法之初很難將所有的定量因素都考慮全面；另一方面，礙于刑法規(guī)定的簡潔性也不適宜將其都規(guī)定在刑法典中，因此，通常的做法是通過司法解釋將內(nèi)涵不夠清晰的部分填充完整。從內(nèi)容上來看，刑法中的情節(jié)是指行為過程中影響行為的社會危害性與行為人主觀罪過的各種情況[15]?！督忉尅吩谝?guī)定非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)時，既包括客觀方面的內(nèi)容也包含主觀方面的內(nèi)容。一方面，《解釋》規(guī)定了行為人設(shè)置網(wǎng)站、通訊群組的類型、數(shù)量及傳播對象人數(shù)；違法犯罪信息的傳播數(shù)量；違法所得等情況，通過行為的客觀表現(xiàn)判斷其行為的社會危害性是否達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的程度。另一方面，《解釋》還規(guī)定對于2年以內(nèi)因相關(guān)網(wǎng)絡(luò)違法行為受到行政處罰后又非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的也認(rèn)為達(dá)到刑罰處罰的程度，這是考慮到多次利用信息網(wǎng)絡(luò)實施違法行為而受到行政處罰表明行為人的人身危險性在不斷增強(qiáng)，再犯可能性比較大，所以其也可以看作情節(jié)嚴(yán)重的表現(xiàn)方式之一。總體上，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪入罪標(biāo)準(zhǔn)的明確為利用信息網(wǎng)絡(luò)實施違法行為與犯罪行為的區(qū)分提供了切實可行的法律依據(jù)，為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定罪和處罰的公平性提供了保障。

司法解釋明確了“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪定量因素的判斷有了統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，然而需要注意的是司法實踐中對于情節(jié)嚴(yán)重的認(rèn)定不宜過于機(jī)械化。例如根據(jù)《解釋》第10條的規(guī)定，設(shè)立用于實施犯罪行為的通訊群組數(shù)量達(dá)到5個以上即為情節(jié)嚴(yán)重，若行為人為實施詐騙活動設(shè)立了10個通訊群組，但每個通訊群組的人數(shù)只有1人，如果完全按照司法解釋的規(guī)定形式性的作出判斷，則這一行為也應(yīng)被認(rèn)定為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪，但事實上這一行為社會危害性很低，并沒有對其進(jìn)行刑事處罰的必要。為了避免這種機(jī)械式的遵循量化標(biāo)準(zhǔn)引發(fā)刑罰處罰的不公平，司法裁判者應(yīng)該在依照法律和司法解釋規(guī)定的前提下，以主客觀統(tǒng)一為原則，對情節(jié)嚴(yán)重的判斷應(yīng)綜合多種定量因素做實質(zhì)性的判斷。

四、非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪適用范圍的合理劃定

1.定性條件矯正：“違法犯罪”應(yīng)采用嚴(yán)格解釋

就社會發(fā)展現(xiàn)狀而言，利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為有處罰的必要性。網(wǎng)絡(luò)社會的到來導(dǎo)致回應(yīng)式的立法模式已經(jīng)無法有效地應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪，網(wǎng)絡(luò)犯罪刑罰處罰的前置化已經(jīng)是大勢所趨[16]，而非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪正是在網(wǎng)絡(luò)風(fēng)險升級、網(wǎng)絡(luò)犯罪迅速蔓延，需要刑事法律及時做出應(yīng)對的背景之下設(shè)立的。一方面，通過網(wǎng)絡(luò)實施的犯罪預(yù)備行為與傳統(tǒng)犯罪預(yù)備行為相比社會危害性更強(qiáng)。例如通過網(wǎng)絡(luò)發(fā)布信息為詐騙活動提前做準(zhǔn)備與傳統(tǒng)方式傳播信息為詐騙活動做準(zhǔn)備相比較，前者散布的對象是不特定的多數(shù)人，傳播的范圍更廣、行為的危險性更高、詐騙成功的可能性也更大。因此，我國立法機(jī)關(guān)在網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事立法的完善上秉承著防患于未然的思想，將網(wǎng)絡(luò)犯罪刑事介入的時間由實行階段提前至預(yù)備階段以期實現(xiàn)阻止網(wǎng)絡(luò)犯罪的發(fā)生。另一方面，考慮到網(wǎng)絡(luò)犯罪隱蔽性較強(qiáng)，在實踐中查實全部犯罪事實可能存在一定的困難，而設(shè)立通訊群組、發(fā)布信息這類網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為卻相對容易查清，為了達(dá)到懲治犯罪的目的將這類預(yù)備行為單獨定罪處罰，“在無法查清全部犯罪事實的情況下至少對具有嚴(yán)重社會危害性的預(yù)備行為可以進(jìn)行處罰”[17]。

從立法模式來看，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的本質(zhì)應(yīng)是預(yù)備行為的實行化。雖然我國《刑法》總則22條的規(guī)定為一般性的處罰形式預(yù)備犯提供了依據(jù)，但因為形式預(yù)備犯缺乏類型性且適用范圍模糊不定，不能像分則規(guī)定的獨立罪名一樣直接作為處罰的依據(jù)，因此，形式預(yù)備犯的實用性并不強(qiáng)。為了能夠及時有效地應(yīng)對網(wǎng)絡(luò)犯罪，突破形式預(yù)備犯的規(guī)制困境，有必要通過刑事立法將具有法益侵害抽象危險且具有刑事可罰性的預(yù)備行為擬制為實行行為，設(shè)置新的、獨立的構(gòu)成要件[18]。這種立法模式是將形式預(yù)備犯轉(zhuǎn)化為實質(zhì)預(yù)備犯，既明確了網(wǎng)絡(luò)犯罪預(yù)備行為的行為類型和處罰范疇，又為司法實踐處罰具有抽象法益侵害性的預(yù)備行為提供了可以直接援引的法律依據(jù)，而且無論行為人主觀上是否有為其他犯罪行為提供幫助的意圖都不影響此罪的認(rèn)定。從我國的刑事立法發(fā)展情況來看，這種實質(zhì)預(yù)備犯的立法模式由來已久。例如非法持有毒品罪、持有假幣罪等罪名，持有特定物的行為本是為實施其他犯罪做準(zhǔn)備的行為，刑事立法將其擬制為實行行為進(jìn)行處罰正是將預(yù)備行為實行化的表現(xiàn)。結(jié)合非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的規(guī)定，設(shè)立用于犯罪的通訊群組、網(wǎng)站的行為、為其他犯罪行為發(fā)布信息的行為都屬于為犯罪活動制造條件的預(yù)備行為，而且并非所有利用信息網(wǎng)絡(luò)為犯罪活動做準(zhǔn)備的行為都成立犯罪，刑事立法者僅將這兩種特殊類型的預(yù)備行為單獨規(guī)定罪名進(jìn)行處罰，將刑罰處罰的預(yù)備行為具體化、類型化，這是預(yù)備行為實行行為化的典型特征，所以，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的本質(zhì)應(yīng)是預(yù)備行為的實行化。

因為非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的本質(zhì)是預(yù)備行為的實行化，所以“違法犯罪”僅指代的是“犯罪”而不包括一般違法行為。我國刑法理論認(rèn)為預(yù)備行為實行行為化是指“將刑法典分則中具體罪名的預(yù)備行為具體記敘成獨立罪名”[19]，這里實行行為化的預(yù)備行為只能是犯罪行為的預(yù)備。從立法內(nèi)容和立法模式來看，非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的設(shè)立也屬于預(yù)備行為實行行為化的立法，利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的行為必須是其他“犯罪”的預(yù)備行為。因此，法律規(guī)定中的“違法犯罪”指代的僅是“犯罪”的意思。

綜上所述，對“違法犯罪”做擴(kuò)張性解釋不當(dāng)?shù)財U(kuò)大了非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的適用范圍，造成行政處罰與刑事處罰范圍相混淆的現(xiàn)象。從立法意圖和立法目的來看，應(yīng)當(dāng)對“違法犯罪”做嚴(yán)格限制性解釋，即只有為犯罪活動做準(zhǔn)備的預(yù)備行為才能成為刑事處罰的對象。這樣，利用信息網(wǎng)絡(luò)為賣淫行為發(fā)布信息這種一般違法行為的預(yù)備行為就不會成為刑法規(guī)制的對象，刑罰與行政處罰存在交叉的情況就能夠得到改善。而且，限制性解釋雖然在一定程度上限縮了犯罪的成立范疇，卻仍給一般違法行為的預(yù)備行為的入罪留有余地，這會使得違法行為與犯罪行為的社會危害性區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)遭受挑戰(zhàn)，違背了罪刑法定原則所要求的禁止處罰不當(dāng)罰的行為。因此，將非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的適用范圍限定在情節(jié)嚴(yán)重的犯罪預(yù)備的框架之下，能夠有助于擺脫利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的行政違法行為與刑事違法行為區(qū)分困難的窘境。

2.定量因素的判斷：應(yīng)采用綜合評價的方式進(jìn)行實質(zhì)性判斷

我國刑法中犯罪成立的定量因素“情節(jié)”，是指“犯罪構(gòu)成之外的表明行為的社會危害程度而為行為成立犯罪所必須具備的綜合性的主客觀情況”[20]。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的司法認(rèn)定過程中判斷行為是否達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的程度，就是看客觀上行為的社會危害程度以及行為人的主觀惡性是否達(dá)到了刑罰處罰的程度，單一的、機(jī)械性地套用司法解釋的規(guī)定，有時會將社會危害性較輕的行為也作為犯罪行為處罰。應(yīng)結(jié)合案件的實際情況，依據(jù)司法解釋的規(guī)定綜合性地作出實質(zhì)判斷，從而限縮非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的適用。

首先，判斷利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的違法行為客觀上具有的社會危害性是否達(dá)到應(yīng)受刑罰處罰的程度。主要可以考慮兩方面的內(nèi)容：其一，信息傳播的范圍。網(wǎng)絡(luò)的去中心化和跨時空性等特征導(dǎo)致違法犯罪信息一旦被傳播就帶來巨大的安全隱患，行為人將詐騙信息、銷售槍支、毒品等信息傳播的范圍越廣，詐騙罪、非法買賣槍支罪等犯罪行為實現(xiàn)的可能性就越大，國家、個人的權(quán)益受到侵害的可能性就越大，行為本身的社會危險性也就越大，因此，信息的傳播范圍是衡量情節(jié)嚴(yán)重與否的一個標(biāo)準(zhǔn)。具體來說，設(shè)立通訊組的數(shù)量、通訊組中成員的數(shù)量、為違法犯罪活動設(shè)立網(wǎng)站的數(shù)量、網(wǎng)站的瀏覽量、發(fā)布違法犯罪信息的數(shù)量、違法犯罪信息的轉(zhuǎn)發(fā)量和閱讀量等客觀事實都可以作為衡量信息傳播范圍的直接參考因素；行為人非法利用信息網(wǎng)絡(luò)設(shè)立犯罪用的網(wǎng)站主要是為了將網(wǎng)站出租或出賣給其他人，建立用于犯罪的通訊群組是為了通過會員注冊或廣告推廣等方式獲利，為詐騙等犯罪活動發(fā)布信息也是為了盈利的目的。所以，通過對違法所得數(shù)額的統(tǒng)計可以從側(cè)面體現(xiàn)出行為人發(fā)布的違法犯罪信息的傳播范圍，進(jìn)而判斷行為的社會危害性程度。其二，信息傳播所造成的后果。非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪處罰的是犯罪預(yù)備的行為，無論是為犯罪設(shè)立通訊群組或網(wǎng)站的行為還是為犯罪發(fā)布信息的行為都是在為犯罪的實行行為做準(zhǔn)備。若因行為人提供信息傳播的平臺或大量散布信息的行為，客觀上造成了大量的犯罪行為發(fā)生，導(dǎo)致社會秩序的混亂對社會產(chǎn)生重大不良影響，則可以認(rèn)為其行為屬于情節(jié)嚴(yán)重；若行為人提供了犯罪的平臺或散布了相關(guān)信息但沒導(dǎo)致任何其他犯罪行為的發(fā)生，則這一行為是否屬于情節(jié)嚴(yán)重就留有討論的余地。

其次，判斷行為人的主觀惡性。依照司法解釋的規(guī)定，2年之內(nèi)實施相關(guān)網(wǎng)絡(luò)違法行為受到行政處罰又非法利用信息網(wǎng)絡(luò)的屬于情節(jié)嚴(yán)重的表現(xiàn)之一。事實上，不宜因行為人受到一次行政處罰后再非法利用信息網(wǎng)絡(luò)就直接認(rèn)定其人身危險性達(dá)到刑事處罰的程度，刑法中多次犯的前置性行政處罰常要求達(dá)到2次以上的行政處罰后再犯的才成立犯罪。因此，還是要結(jié)合行為人犯罪的原因、目的等情況對其主觀罪過程度以及是否具有再犯危險做實質(zhì)性判斷[21]。

五、結(jié) 語

刑法在法律體系中處于保障法的地位，只有在第一保護(hù)性規(guī)則無法發(fā)揮作用時才發(fā)起刑罰處罰，這是刑法謙抑性的要求。雖然網(wǎng)絡(luò)犯罪來勢兇猛且與傳統(tǒng)犯罪相比威脅性、破壞性更強(qiáng)，但通過擴(kuò)張性的解釋任意地擴(kuò)大犯罪邊界將會導(dǎo)致行政執(zhí)法與刑事司法的適用邊界模糊。在非法利用信息網(wǎng)絡(luò)罪的司法認(rèn)定過程中應(yīng)當(dāng)遵循刑法謙抑性的要求，正確地理解刑事立法的規(guī)定并做出符合刑法基本理論的解釋，結(jié)合具體案情對定量因素做出實質(zhì)性的判斷，清晰地劃分利用信息網(wǎng)絡(luò)實施的刑事違法行為與行政違法行為，將此罪的處罰限定在合理的范圍內(nèi)。