自然人債務(wù)清理咨詢制度研究：域外經(jīng)驗與啟示
2020-11-26 10:28范志勇
稅務(wù)與經(jīng)濟 2020年3期
范志勇
(中國人民大學(xué) 法學(xué)院， 北京 100872)
自然人破產(chǎn)制度的正當(dāng)性與必要性已在學(xué)界達成了普遍的共識，但自然人破產(chǎn)制度的建立需要一系列社會配套制度的配合，如個人信用檔案、個人資信評估、個人信用風(fēng)險預(yù)警與管理等組成的個人信用體系，被有效規(guī)制的債務(wù)催收制度，完善的社會福利系統(tǒng)等。在社會配套制度尚不健全之時，我國自然人破產(chǎn)立法的補全仍然任重道遠。即便如此，市場經(jīng)濟必然會產(chǎn)生“優(yōu)勝劣汰”，隨著我國市場經(jīng)濟改革的不斷深入，以及市場經(jīng)濟發(fā)展水平的逐步提高，自然人債務(wù)清理已成為我國市場諸多主體的“剛需”。在此背景下，在我國正式的自然人破產(chǎn)制度建立之前，廣泛借鑒吸收域外法律經(jīng)驗，探索建構(gòu)能夠推動自然人債務(wù)清理的非正式的自然人債務(wù)清理制度成為可行性的選擇，自然人債務(wù)清理咨詢制度就是其中的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。
在一些國家，正式的自然人破產(chǎn)程序生效前，消費和債務(wù)咨詢制度的網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)發(fā)展起來，該制度中的咨詢師在為債務(wù)人提供咨詢和代表他們與債權(quán)人談判方面已經(jīng)取得了大量的專業(yè)知識。因此，在正式破產(chǎn)和債務(wù)減免的新形勢下，人們很自然地繼續(xù)加強這些債務(wù)咨詢的作用。[1]在許多國家，對自愿和解的偏愛導(dǎo)致了自然人破產(chǎn)法的兩階段程序。它要求債務(wù)人提交正式破產(chǎn)救濟前，必須努力與債權(quán)人達成自愿和解。自愿和解談判中可尋求債務(wù)咨詢師的幫助，他們有義務(wù)協(xié)助債務(wù)人。一些國家將達成自愿和解的嘗試規(guī)定在一個更正式的框架中，如過度負債委員會或債務(wù)執(zhí)法機構(gòu)。另一些國家規(guī)定債務(wù)人可從半私人或私營部門行動者那里尋求咨詢和談判支持。[1]
本文將選取一些具有典型性的自然人債務(wù)清理咨詢制度的域外法進行探究，力圖提煉出其中的有益經(jīng)驗，在此啟示下，建構(gòu)我國的自然人債務(wù)清理的非司法性的咨詢制度，以促進實踐中自然人債務(wù)危機的解決，并為我國正式的自然人破產(chǎn)制度的建立創(chuàng)造條件。
一、美國法：破產(chǎn)程序前的債務(wù)咨詢
(一)債務(wù)咨詢的改革
美國根據(jù)2005年生效的《破產(chǎn)濫用預(yù)防與消費者保護法案》的規(guī)定，個人債務(wù)人在申請進入美國《破產(chǎn)法》第七、十一、十二、十三章程序之前(1)美國《破產(chǎn)法》第七章為破產(chǎn)清算程序，第十一章為破產(chǎn)重整程序，第十二章為有固定收入的家庭農(nóng)場主的債務(wù)調(diào)整程序，第十三章為有固定收入的個人的債務(wù)調(diào)整程序。，必須聯(lián)系非營利性的債務(wù)咨詢機構(gòu)(Credit-Counseling Agencies, CCA)尋求咨詢，出示CCA出具的其已獲得在預(yù)算執(zhí)行分析方面的債務(wù)咨詢和幫助信息的證據(jù)，咨詢必須在個人提交破產(chǎn)申請之前的180天內(nèi)進行。提供咨詢服務(wù)的CCA必須符合特定標(biāo)準(zhǔn)，且獲得美國破產(chǎn)受托人計劃(the United States Trustee Program，USTP)或破產(chǎn)管理署的批準(zhǔn)。[2]
為獲得美國破產(chǎn)受托人計劃的批準(zhǔn)，CCA必須同時滿足結(jié)構(gòu)性與程序性的先決條件。前者著眼于避免咨詢機構(gòu)發(fā)生濫用職權(quán)與非法行為，包括下列要求：CCA董事會的大多數(shù)成員必須保持獨立性；客戶資金必須妥善持有、合理支付，并進行年度財務(wù)審計；該機構(gòu)必須擁有足夠的資源以在客戶的債務(wù)管理計劃(Debt Management Plan，DMP)的整個周期內(nèi)持續(xù)運營；所有收費項目必須具有合理性，對于不具有費用支付能力的客戶免予收取費用。[2]
CCA的程序要件則旨在確保債務(wù)人獲得充分的咨詢，減少CCA行業(yè)中內(nèi)在的利益沖突。CCA對債務(wù)人的咨詢可能在個人或團體環(huán)境中進行，也可能采取面對面、電話或互聯(lián)網(wǎng)溝通的方式。經(jīng)過批準(zhǔn)的CCA必須對債務(wù)人提供適當(dāng)?shù)淖稍?，包括對其?dāng)前財務(wù)狀況的分析、導(dǎo)致其財務(wù)困境發(fā)生的因素，以及如何制定計劃來應(yīng)對這些問題。咨詢員自身也要接受適當(dāng)?shù)呐嘤?xùn)以保證能夠勝任咨詢工作。同時，為避免CCA行業(yè)中的利益沖突，法律禁止咨詢員根據(jù)服務(wù)的結(jié)果獲得獎金或傭金。其他要求披露的內(nèi)容包括咨詢員的資格、咨詢對債務(wù)人信用報告的影響，以及債務(wù)人為咨詢支付的費用。[2]
(二)債務(wù)人教育與咨詢的融合
破產(chǎn)申請人的個人財務(wù)管理指導(dǎo)，即債務(wù)人教育，在美國是一個相對較新的概念，一些依據(jù)美國《破產(chǎn)法》第十三章開展業(yè)務(wù)的受托人，為債務(wù)人提供其破產(chǎn)后的教育，通常作為債務(wù)人恢復(fù)信貸的手段。[3]除了信用咨詢作為破產(chǎn)申請的前置程序外，在依據(jù)美國《破產(chǎn)法》第7章或第13章進行的案件中尋求免責(zé)的自然人債務(wù)人，必須完成一項個人財務(wù)管理方面的課程教育，并向法院提交完成教育課程的陳述，同時附有證明完成教育課程的證書。[3]債務(wù)人教育課程的提供者不需要注冊為非營利組織，但是必須符合最低標(biāo)準(zhǔn)，例如聘用具有足夠經(jīng)驗的人員，收取合理的費用，提供適當(dāng)?shù)脑O(shè)施，保存合理的記錄以評估課程的有效性等。[3]
一項合理的債務(wù)人教育計劃應(yīng)當(dāng)單獨審視每位債務(wù)人的生活環(huán)境，債務(wù)人接受的咨詢應(yīng)當(dāng)建立在需要糾正的自身缺陷的基礎(chǔ)上，例如：如何預(yù)算，如何避免強迫性支出，如何獲取能得到更好工作或具有健康保險保障的職業(yè)技能等等。雖然量身定制的咨詢服務(wù)比標(biāo)準(zhǔn)化的咨詢課程更加昂貴，但是，教授債務(wù)人已經(jīng)了解的內(nèi)容，或者對糾正其經(jīng)濟上的缺陷無用的知識，更是浪費資源的無效行為。[4]為防止人民形成不良的消費或信貸習(xí)慣的有效方式是，政府應(yīng)資助中學(xué)、社區(qū)學(xué)校或成人教育中心開設(shè)信用教育課程，并補貼雇主提供信用咨詢教育作為員工福利計劃的一部分。[4]
(三)美國債務(wù)咨詢機制的反思
美國國會設(shè)置債務(wù)人申請破產(chǎn)的信用咨詢的前置程序，旨在促使債務(wù)人更加積極主動地處理財務(wù)事項，努力尋求非破產(chǎn)方式擺脫財務(wù)困境。換言之，破產(chǎn)是最后的補救措施，并非面對財務(wù)困難時首要的解決方案。[5]信用咨詢要求的目的在于幫助債務(wù)人找到控制其債務(wù)的其他方法。[5]債務(wù)人教育與信用咨詢假定目前大多數(shù)在債務(wù)上無法擔(dān)責(zé)的債務(wù)人，一旦掌握了如何管理自身財務(wù)的知識，將會負責(zé)任地行事。但是，債務(wù)人教育與信用咨詢不應(yīng)為那些故意不負責(zé)任行事的債務(wù)人服務(wù)，因為他們本能地忽視在信用咨詢中得到的任何建議。債務(wù)人教育與信用咨詢應(yīng)將有限的資源集中用于幫助那些對信用無知的債務(wù)人。[4]
債務(wù)咨詢講求及時性。美國政府問責(zé)局(the United States Government Accountability Office, GAO)為國會編寫的一份調(diào)查發(fā)現(xiàn)，理論上，信用咨詢服務(wù)應(yīng)該盡可能早地開展，但是，實踐中債務(wù)人通常直到形勢變得很嚴(yán)峻的第十一個小時才會想到信息咨詢。因此，信用咨詢制度阻礙了債務(wù)人獲得必要的救濟，而非幫助債務(wù)人獲得必要救濟。[5]美國確立債務(wù)咨詢制度為時尚短，市場主體的債務(wù)咨詢習(xí)慣尚需培育，這與我國的社會環(huán)境是類似的。
作為債務(wù)人申請破產(chǎn)前置程序的信用咨詢與申請后的債務(wù)人教育課程在教育債務(wù)人作出合理財務(wù)決策的目的上重疊。[5]該意見是中肯的，有效的債務(wù)人教育需要具有針對性，而債務(wù)咨詢機制在這一方面無疑更具有優(yōu)勢。專門面對債務(wù)人個體的狹義的債務(wù)人教育適宜納入債務(wù)咨詢程序中，由債務(wù)咨詢?nèi)嗽谧稍兎?wù)過程中為債務(wù)人提供相應(yīng)的教育內(nèi)容；而廣義的面向債務(wù)人群體開展的教育計劃，應(yīng)當(dāng)由政府咨詢學(xué)校、雇主，由學(xué)校向?qū)W生、單位向雇員提供通識性的信用教育課程。
二、加拿大法：破產(chǎn)程序中的強制性債務(wù)咨詢
(一)兩輪債務(wù)咨詢程序
如果不針對破產(chǎn)或再次破產(chǎn)的原因采取相應(yīng)措施，債務(wù)人很可能會傾向于選擇破產(chǎn)或陷入破產(chǎn)的惡性循環(huán)中。債務(wù)咨詢作為一種幫助債務(wù)人通過非訴諸破產(chǎn)償還債務(wù)的機制，使債務(wù)人避免了未來再次破產(chǎn)和背負沉重的債務(wù)負擔(dān)。1992年，加拿大成為第一個在自然人破產(chǎn)領(lǐng)域給予無條件債務(wù)免除之前要求進行強制性債務(wù)咨詢的普通法國家，其中，債務(wù)人教育成為破產(chǎn)咨詢體系中不可或缺的部分。[6]而這種努力，可以追溯到 1984年，當(dāng)時35 000名個人破產(chǎn)債務(wù)人中有10%出現(xiàn)了重復(fù)破產(chǎn)的現(xiàn)象，三次破產(chǎn)者、四次破產(chǎn)者，甚至五次破產(chǎn)者越來越普遍。對此，加拿大消費者和企業(yè)事務(wù)部(the Consumer and Corporate Affairs Canada，CCAC)下屬的“破產(chǎn)管理局”(the Office of the Superintendent of Bankruptcy，OSB)著力推動整合個人再次破產(chǎn)的預(yù)防性措施，希望尋找到一種能夠使得債務(wù)人事業(yè)重生的標(biāo)準(zhǔn)化的方式，以減少個人債務(wù)人重復(fù)破產(chǎn)的概率。[6]
加拿大《破產(chǎn)法》規(guī)定，無論債務(wù)人處于破產(chǎn)重整亦或破產(chǎn)清算的程序中，其必須接受兩輪債務(wù)咨詢。破產(chǎn)托管人有義務(wù)為自然人破產(chǎn)人提供咨詢服務(wù)或作出相應(yīng)的安排，根據(jù)事先確定的收費標(biāo)準(zhǔn)，費用在破產(chǎn)財產(chǎn)中列支。拒絕或忽視債務(wù)咨詢的自然人債務(wù)人不得享受自動債務(wù)免責(zé)。(2)See “Bankruptcy and Insolvency Act of Canada” SS 157.1.在破產(chǎn)托管人或獨立咨詢員(即營利性債務(wù)咨詢機構(gòu)的工作人員)提供的債務(wù)咨詢服務(wù)中，自然人債務(wù)人可在下列方面得到幫助：(1)學(xué)習(xí)如何管理財物；(2)了解破產(chǎn)的原因；(3)保持個人財務(wù)狀況良好；(4)避免未來的破產(chǎn)。[6]
第一輪債務(wù)咨詢發(fā)生在宣告破產(chǎn)后 10 到 60日內(nèi)，稱為“消費者和信用教育”。咨詢師向債務(wù)人提供資金管理、消費習(xí)慣、財務(wù)困難預(yù)警以及合理獲得和使用貸款等方面的建議和意見。第二輪咨詢發(fā)生在債務(wù)免除之前，稱為“發(fā)現(xiàn)防止破產(chǎn)之路和財務(wù)恢復(fù)”；隨后是債務(wù)人財務(wù)管理和預(yù)算技巧方面的咨詢。[7]
(二)債務(wù)咨詢前的強制性教育
根據(jù)加拿大現(xiàn)行破產(chǎn)法令，消費者教育，即自然人破產(chǎn)的債務(wù)人教育，屬于破產(chǎn)程序中的強制性環(huán)節(jié)，必須在債務(wù)咨詢之前進行。債務(wù)咨詢中的消費者教育旨在協(xié)助消費者審視自我的價值觀、態(tài)度與信仰，幫助消費者找到導(dǎo)致破產(chǎn)的財務(wù)與個人問題的解決方案。消費者教育包含三項關(guān)鍵因素：決策、資源管理與公民參與。消費者決策受到特殊的個人因素、特定的家庭與外界環(huán)境的影響。資源管理包括財務(wù)計劃、資金管理、謹慎的消費習(xí)慣與節(jié)約。公民參與指消費者作為公民深刻理解政治過程，并懂得如何在政府治理中發(fā)出自己的聲音。[7]消費者教育的目標(biāo)是幫助債務(wù)人獲得資金管理與預(yù)算的技能，以及掌握家庭經(jīng)濟狀況、消費習(xí)慣、財務(wù)困境的信號、信貸使用、信用報告服務(wù)方面的信息。[7]
三、日本法：作為倒產(chǎn)ADR的債務(wù)咨詢
日本使用倒產(chǎn)概念指稱類似破產(chǎn)的范疇，是指債務(wù)人對自身債務(wù)喪失清償能力的經(jīng)濟狀態(tài)。在日本，自然人債務(wù)人為應(yīng)對經(jīng)濟困境可適用的程序主要有特定調(diào)解、信用咨詢(即債務(wù)咨詢)等倒產(chǎn)ADR程序(Alternative Dispute Resolution，即非訴訟糾紛解決程序)、破產(chǎn)免責(zé)程序以及個人再生程序。消費者申請基于這些程序處理案件的數(shù)量呈逐年上升的態(tài)勢。此外，也有很多消費者會根據(jù)律師以及司法書士等提出的法律意見，采用法庭外債務(wù)清理方式。為解決消費者在法律方面的需求，在原有的律師協(xié)會、司法書士協(xié)會之外，還需要建立消費者生活中心等委托處理消費者多重債務(wù)糾紛的機構(gòu)。此外，于2006年設(shè)立的日本司法援助中心也屬此類。[8]所謂法庭外債務(wù)清理，泛指債權(quán)人與債務(wù)人在沒有第三人居間調(diào)解的情況下，在法庭之外通過雙方對話的方式就債務(wù)人的倒產(chǎn)處理問題達成和解的倒產(chǎn)處理方式。程序以沒有第三人居間調(diào)解為前提系法庭外債務(wù)清理區(qū)別于倒產(chǎn)ADR程序的主要特征。日本自然人破產(chǎn)的債務(wù)咨詢，作為倒產(chǎn)ADR程序，因有第三人的居間調(diào)解，而不同于日本法所謂的法庭外債務(wù)清理程序。事實上，日本倒產(chǎn)案件大多依法庭外債務(wù)清理方式處理，而不是法庭內(nèi)程序或倒產(chǎn)ADR程序。因法庭內(nèi)債務(wù)清理程序的復(fù)雜性等問題，即使程序本身得到了一定程度上的簡化，當(dāng)事人仍然需要付出大量時間和金錢?？梢哉f，并不是所有倒產(chǎn)案件均適于通過法庭內(nèi)債務(wù)清理的方式予以處理。法庭內(nèi)債務(wù)清理是“處理倒產(chǎn)案件的最終手段”。[8]
四、英國法：多元的債務(wù)咨詢機構(gòu)
在英國，諸多自然人債務(wù)人會在個人自愿整理程序(individual voluntary arrangements，IVA)中解決債務(wù)問題時尋求債務(wù)咨詢幫助。個人自愿整理程序經(jīng)科克委員會建議而引進1986年破產(chǎn)法。IVA程序?qū)⒈苊鈧鶆?wù)人面對債權(quán)人主張權(quán)利的煩惱，并凍結(jié)未償還債務(wù)的利息。債務(wù)人的詳細信息并不會像破產(chǎn)程序那樣刊登在報紙上進行公開，而僅保留在法定破產(chǎn)登記冊上，只有信用調(diào)查機構(gòu)能夠獲得該信息。IVA程序?qū)τ趯I(yè)性職業(yè)群體具有很強的吸引力，破產(chǎn)程序?qū)υ撊后w影響很大，例如，根據(jù)英國《律師法》，破產(chǎn)的律師將被自動停止執(zhí)業(yè)，而IVA程序可以為這些受薪消費者債務(wù)人和自我雇傭債務(wù)人提供債務(wù)減免的替代性方案。[9]
英國針對自然人債務(wù)人的債務(wù)清理專業(yè)意見的需求建立了多元的債務(wù)咨詢機構(gòu)。如果債務(wù)人不能支付專業(yè)人員的咨詢費，他們可以求助于債務(wù)顧問或其他咨詢機構(gòu)。志愿者組織內(nèi)部提供債務(wù)咨詢的服務(wù)也得到了英國社會的認可。志愿者組織建立了不同形式的債務(wù)咨詢服務(wù)，其中，一對一債務(wù)咨詢、電話援助和提供自助方案是主要的形式。債務(wù)咨詢趨向適用于那些負有多重債務(wù)且欠款已經(jīng)到了嚴(yán)重程度的債務(wù)人和面臨著法庭訴訟、收回住宅、斷絕燃料和用水供應(yīng)以及生意失敗的債務(wù)人。志愿者組織內(nèi)部有負責(zé)管理債務(wù)清償和為債務(wù)人提供免費服務(wù)功能的機構(gòu)。這些機構(gòu)一般是由債權(quán)人捐贈的資金支持運作的。債務(wù)人向該機構(gòu)提供關(guān)于其財務(wù)狀況和債權(quán)人的詳細信息之后，該機構(gòu)將與債權(quán)人達成減少正常償付數(shù)額的協(xié)議。然后，債務(wù)人將達成協(xié)議的新債務(wù)總額支付給該機構(gòu)，再由該機構(gòu)將這筆錢分配給債權(quán)人。一些批評意見認為：這種機構(gòu)不是總能夠就重新安排債務(wù)的可選途徑(如破產(chǎn))向債務(wù)人提出最為全面的建議。債務(wù)咨詢是否實現(xiàn)了再教育功能并不是很清楚，因為許多尋求債務(wù)咨詢的人已經(jīng)逐漸開始轉(zhuǎn)向依靠律師的幫助解決將來的困難。[10]
對于債權(quán)人自身而言，向債務(wù)人提供幫助的壓力也在不斷增加。會計師、律師和作為自然人債務(wù)人的債權(quán)人的銀行是債務(wù)咨詢的傳統(tǒng)渠道，然而近年來，商業(yè)領(lǐng)域中有關(guān)債務(wù)咨詢和債務(wù)管理的服務(wù)有相當(dāng)大的發(fā)展。商業(yè)債務(wù)管理公司提供的有償服務(wù)包括：債務(wù)咨詢、重新安排清償、代表客戶與債權(quán)人談判和對債務(wù)清償進行分配。受這些公司高調(diào)的宣傳策略和便捷的參與方式的吸引，許多消費者接受了他們的服務(wù)。2001年12月，在收到針對許多這類公司經(jīng)營活動大量的投訴后，公平交易局公布了規(guī)范這類公司的最低標(biāo)準(zhǔn)行為指引。這類公司受到了如果不遵守該指引，就會被吊銷經(jīng)營所需的消費者信用執(zhí)照的警告。[10]
2001年1 月，英國《銀行守則》第五版頒布。它規(guī)定《守則》的簽署行應(yīng)“富有同情心并積極地”對待客戶的財務(wù)困難，應(yīng)盡力通過制訂克服財務(wù)困難的計劃幫助債務(wù)人渡過難關(guān)?！妒貏t》的行為指引規(guī)定，在客戶收入不足以支付合理的生活費用和履行到期的經(jīng)濟義務(wù)時，《守則》的簽署行應(yīng)考慮到其資金方面的困難。對于簽署行來說，客戶明顯需要特別援助時，如果銀行有專門處理客戶資金困難的專家團隊，應(yīng)當(dāng)立即介紹客戶向?qū)＜覉F隊尋求幫助。在某些情況下，還有必要向客戶推薦債務(wù)復(fù)蘇小組。《守則》建議處于財務(wù)困境的客戶向債務(wù)咨詢機構(gòu)尋求幫助。它還指出，《守則》的簽署行應(yīng)在客戶可以得到無償?shù)呢攧?wù)咨詢時通知客戶，在客戶要求其聯(lián)絡(luò)相關(guān)機構(gòu)時承擔(dān)該項任務(wù)。[10]
五、我國債務(wù)咨詢制度的建構(gòu)
(一)分階段建構(gòu)方案
在我國正式的自然人破產(chǎn)制度建立之前，美國的破產(chǎn)程序之前的債務(wù)咨詢制度更符合我國當(dāng)前的社會現(xiàn)實，建議吸收美國自然人債務(wù)清理咨詢制度的精髓，暫時不與正式的自然人破產(chǎn)制度掛鉤，并將債務(wù)人教育計劃涵蓋進自然人債務(wù)清理咨詢制度中。關(guān)于廣義的債務(wù)人教育，可以在我國義務(wù)教育的中學(xué)階段以及本科生教育中，由教育機構(gòu)開設(shè)相應(yīng)通識性課程，向受教育者普及理性消費、合理負債、管理個人財務(wù)的理念與知識。而在債務(wù)人出現(xiàn)財務(wù)困境時，由債務(wù)人選任的債務(wù)咨詢?nèi)讼騻鶆?wù)人進行個人財務(wù)管理和預(yù)算技巧方面的教育，并有針對性地提供資金管理、消費習(xí)慣、財務(wù)困難預(yù)警、合理獲得和使用貸款、以及職業(yè)規(guī)劃等方面的意見，以此實現(xiàn)自然人債務(wù)咨詢與債務(wù)人教育的目的。
我國未來正式的自然人破產(chǎn)制度建立之后，加拿大法為避免自然人重復(fù)破產(chǎn)所采取的破產(chǎn)程序中的咨詢制度值得借鑒。其兩輪債務(wù)咨詢措施，分別致力于推動自然人破產(chǎn)程序進行與規(guī)范債務(wù)免除的目標(biāo)，將自然人債務(wù)清理咨詢與正式的自然人破產(chǎn)制度有效地融合在一起，起到了互相促進、共同發(fā)展的作用。其債務(wù)咨詢制度可以有效輔助正式的自然人破產(chǎn)制度，推動自然人債務(wù)人誠信破產(chǎn)，尤其適用于自然人破產(chǎn)文化不彰、自然人破產(chǎn)制度建立之初的后發(fā)破產(chǎn)國家。針對加拿大法中的債務(wù)人教育內(nèi)容，仍建議采取狹義教育納入債務(wù)咨詢體系，廣義教育由通識性教育承擔(dān)的方案。問題在于，此時作為正式破產(chǎn)程序之前的債務(wù)咨詢制度與融合進正式破產(chǎn)程序中的債務(wù)咨詢制度的關(guān)系與銜接如何處理。對此，受到日本法將債務(wù)咨詢作為倒產(chǎn)ADR程序設(shè)置的啟示，筆者建議借鑒美國法的經(jīng)驗，設(shè)置非強制性、非司法性的破產(chǎn)程序前置的自然人債務(wù)清理咨詢制度，由債務(wù)人自由選擇是否聘任咨詢?nèi)讼硎軅鶆?wù)咨詢服務(wù)，并可以在正式的自然人破產(chǎn)制度缺位時獨立發(fā)揮作用。而納入正式自然人破產(chǎn)程序中的兩輪債務(wù)咨詢措施，將作為強制性的破產(chǎn)程序，取消債務(wù)人意思自治的空間，但是，債務(wù)人進行了破產(chǎn)前置的債務(wù)清理咨詢的，破產(chǎn)程序中的債務(wù)清理咨詢將不再涉及其重復(fù)內(nèi)容，以減少資源的浪費。
(二)自然人債務(wù)清理咨詢?nèi)?/h3>
自然人債務(wù)清理咨詢制度建構(gòu)的關(guān)鍵在于咨詢?nèi)说倪x擇。參考英國自然人債務(wù)清理多元的咨詢?nèi)说脑O(shè)置，在我國目前尚無專門從事自然人債務(wù)清理咨詢服務(wù)的專業(yè)機構(gòu)以及志愿者組織，銀行等金融機構(gòu)債權(quán)人無能力提供咨詢的情況下，建議充分利用我國已存在的破產(chǎn)從業(yè)人員的資源，參照《企業(yè)破產(chǎn)法》中的個人管理人制度，建立自然人債務(wù)清理中的個人管理人名冊，主要由律師和注冊會計師組成。自然人債務(wù)人陷入財務(wù)困境時，可以選擇聘請名冊中的專業(yè)人士為其提供法律和財務(wù)咨詢服務(wù)，幫助其分析財務(wù)困境的成因、選擇合適的債務(wù)清理程序，起草債務(wù)重組、和解方案，組織或參與債務(wù)人與債權(quán)人之間的協(xié)商和談判工作。
我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十四條(3)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第二十四條規(guī)定：“管理人可以由有關(guān)部門、機構(gòu)的人員組成的清算組或者依法設(shè)立的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、破產(chǎn)清算事務(wù)所等社會中介機構(gòu)擔(dān)任。人民法院根據(jù)債務(wù)人的實際情況，可以在征詢有關(guān)社會中介機構(gòu)的意見后，指定該機構(gòu)具備相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員擔(dān)任管理人。”為個人擔(dān)任破產(chǎn)管理人提供了法律依據(jù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ簩徖砥髽I(yè)破產(chǎn)案件指定管理人的規(guī)定》(法釋〔2007〕8號，以下簡稱“指定管理人規(guī)定”)第二條第二款規(guī)定，“人民法院應(yīng)當(dāng)分別編制社會中介機構(gòu)管理人名冊和個人管理人名冊”；第三條，對“已被編入機構(gòu)管理人名冊的社會中介機構(gòu)中，具備相關(guān)專業(yè)知識并取得執(zhí)業(yè)資格的人員，”規(guī)定其“可以申請編入個人管理人名冊”；第八條規(guī)定了個人申請編入管理人名冊應(yīng)當(dāng)提供的材料范圍；第十七條明確了個人管理人適用的破產(chǎn)案件標(biāo)準(zhǔn)為“事實清楚、債權(quán)債務(wù)關(guān)系簡單、債務(wù)人財產(chǎn)相對集中的企業(yè)破產(chǎn)案件”。綜合而言，我國適用以機構(gòu)管理人為主導(dǎo)的破產(chǎn)管理人制度，破產(chǎn)立法對個人管理人的選任、職權(quán)、報酬、責(zé)任等具體制度供給不足，個人管理人的制度功效遠未激發(fā)。即便如此，我國也已經(jīng)初步形成了由機構(gòu)管理人中的精英組成的個人管理人隊伍，如何喚醒沉睡中的個人管理人制度，自然人債務(wù)清理咨詢機制為此提供了契機。
著眼于個人破產(chǎn)制度的市場化、法治化的可持續(xù)發(fā)展，債務(wù)人咨詢機制適宜采取市場化措施，由個人管理人提供收費服務(wù)。對于無力承擔(dān)咨詢費用的自然人債務(wù)人，國家可以通過財政資金設(shè)立的援助基金或相應(yīng)的商業(yè)保險制度對其費用予以保障。同時，為規(guī)制個人管理人提供債務(wù)清理咨詢的行為，確保其依法合規(guī)，在債務(wù)人與債權(quán)人間保持中立地位，建議政府成立或指定專門的機構(gòu)對個人管理人的咨詢工作予以監(jiān)管。在我國正式的自然人破產(chǎn)制度建立之后，個人管理人可以同時擔(dān)任咨詢?nèi)伺c自然人破產(chǎn)管理人的雙重角色，這是由其中立地位所決定的，由此，個人管理人擔(dān)任咨詢?nèi)说脑O(shè)置，也有利于我國自然人破產(chǎn)制度建立前后，自然人債務(wù)咨詢制度的銜接。
猜你喜歡
南大法學(xué)(2021年5期)2021-04-19
職工法律天地(2019年2期)2019-12-13
職工法律天地·下半月(2019年1期)2019-03-25
紅土地(2018年7期)2018-09-26
中國工程咨詢(2017年3期)2017-01-31
中國衛(wèi)生(2016年4期)2016-11-12
中國衛(wèi)生(2014年4期)2014-12-06
清風(fēng)(2014年10期)2014-09-08
中共云南省委黨校學(xué)報(2013年5期)2013-08-15
祝您健康(1987年2期)1987-12-30
