崔文星

(北京師范大學 法學院,北京 100875)

2013年的中央農(nóng)村工作會議確立了農(nóng)村土地三權分置的制度框架。2014年中央一號文件《關于全面深化農(nóng)村改革加快推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》提出，在落實農(nóng)村集體土地所有權的基礎上，穩(wěn)定農(nóng)戶承包權、放活土地經(jīng)營權，建立健全三權分置的制度模式。三權分置是繼農(nóng)村土地承包制度確立后農(nóng)村改革的又一重大制度創(chuàng)新，2018年修訂的《農(nóng)村土地承包法》和2020年頒布的《民法典》對農(nóng)村土地三權分置制度進行了立法確認。三權分置制度創(chuàng)新的重點是確立土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)制度，正確理解土地承包經(jīng)營權和土地經(jīng)營權所承載的制度功能是理解三權分置的法理基礎，土地經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)方式和性質(zhì)界定是土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)規(guī)則的基本內(nèi)容。本文嘗試對上述問題進行初步探討。

一、土地承包經(jīng)營權和土地經(jīng)營權承載著不同的制度功能

(一)土地承包經(jīng)營權的社會保障功能是農(nóng)村基本經(jīng)營制度的根本

農(nóng)村改革肇始于家庭承包責任制，通過平均分配承包地的方式，為農(nóng)民提供基本生活保障。由于農(nóng)村土地承擔著社會保障功能，因此土地承包經(jīng)營權采取人人有份、份額均等的承包制[1]。土地承包經(jīng)營權制度為農(nóng)村社會穩(wěn)定和發(fā)展做出了歷史性貢獻。以家庭承包經(jīng)營為基礎、統(tǒng)分結合的雙層經(jīng)營體制是我國農(nóng)村基本經(jīng)營制度。土地承包經(jīng)營權具有嚴格的身份屬性，其基礎是農(nóng)村集體土地所有權，其權利性質(zhì)屬于成員權的范疇，只有集體成員才有資格取得此項權利，其功能是集體成員重要的社會保障?！耙詰艏疄榛緲藴蕘碜R別和認定集體經(jīng)濟組織成員的資格，是長期以來人們在實踐中遵循的基本規(guī)則?！盵2]除法律規(guī)定的“四荒地”等土地外，只有本集體經(jīng)濟組織成員才有資格取得土地承包經(jīng)營權。“因為農(nóng)村集體經(jīng)濟組織的成員是本集體土地的所有者，他是憑著這個身份依法取得本集體土地承包經(jīng)營權的；也正是農(nóng)民具有這個身份，法律才規(guī)定他有權依法承包本集體組織發(fā)包的土地?！盵3]土地承包經(jīng)營權“是集體成員以其成員身份享有的承包集體土地的一種資格，屬于成員權的內(nèi)容，不能與成員權分離而獨立存在”[4]。

在《物權法》立法時，之所以沒有放開土地承包經(jīng)營權抵押和宅基地使用權轉(zhuǎn)讓，就是因為農(nóng)村土地承擔著保障功能[5]。在我國社會保障體系尚不能平等覆蓋城鄉(xiāng)的背景下，土地承包經(jīng)營權解決了農(nóng)民的基本衣食來源，以鮮明的福利色彩成為維護農(nóng)業(yè)、農(nóng)村穩(wěn)定的重要制度?！俺鞘芯用竦纳鐣Ｕ现贫日谥鸩酵晟疲r(nóng)民的社會保障在很大程度上仍依賴于土地。”[6]農(nóng)村土地的社會保障功能是法律制度演進過程中不容忽視的重要因素[7]。農(nóng)地不能作為單純的生產(chǎn)要素和經(jīng)濟因素，以效率為標準的土地資源配置以不損害農(nóng)地的保障功能為條件[8]。家庭承包經(jīng)營在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營中居于基礎性地位，是農(nóng)村基本經(jīng)營制度的根本。無論是否流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權，承包人的身份屬性不變，承包地的社會保障功能不變?！稗r(nóng)村基本經(jīng)營制度是鄉(xiāng)村振興的制度基礎。要堅持農(nóng)村土地集體所有，堅持家庭經(jīng)營基礎性地位，堅持穩(wěn)定土地承包關系?！盵9]

(二)顯化土地承包經(jīng)營權的財產(chǎn)功能不能動搖其保障功能

土地承包經(jīng)營權包括占有、使用和收益的權能，土地承包經(jīng)營權人可以自己經(jīng)營土地以獲取收益，也可以依法流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權(1)參見《農(nóng)村土地承包法》第九條。，在自己獲取收益的同時，其他農(nóng)業(yè)經(jīng)營主體也能獲取收益，合理配置土地資源，提高土地利用效率，發(fā)展適度規(guī)模經(jīng)營。承包方可以流轉(zhuǎn)土地承包經(jīng)營權的部分收益權，采取多種方式實現(xiàn)土地承包經(jīng)營權的財產(chǎn)功能。但無論采取何種方式流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權，都不能動搖土地承包經(jīng)營權的保障功能。“這是農(nóng)民土地承包經(jīng)營權的根本，也是農(nóng)村基本經(jīng)營制度的根本?！盵10]在農(nóng)村土地的保障功能和財產(chǎn)功能這一對矛盾中，保障功能是矛盾的主要方面，財產(chǎn)功能是矛盾的次要方面，矛盾的主要方面決定著矛盾的性質(zhì)和發(fā)展方向。

在三權分置模式下，土地承包經(jīng)營權“已經(jīng)被純化為只有本集體經(jīng)濟組織的承包農(nóng)戶才能取得和享有的兼具財產(chǎn)屬性和保障屬性的權利，以實現(xiàn)鞏固和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度之下‘分’的目標”[11]。土地承包權是集體成員基于其成員身份而享有的用益物權，具有嚴格的身份屬性，“是組織法范疇的權利，只能是組成組織的個體對組織體的權利”[12]。在流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權后，農(nóng)戶仍然享有土地承包權，體現(xiàn)了土地承包權的身份屬性和保障功能。這種制度設計旨在解決進城務工人員的后顧之憂，避免出現(xiàn)“進不了城，回不了鄉(xiāng)”的困境，避免出現(xiàn)大規(guī)模的城市貧民窟。即使我國真正實現(xiàn)70%的人口能夠在城鎮(zhèn)定居，還會有四五億人在農(nóng)村生產(chǎn)、生活。基于我國社會發(fā)展現(xiàn)狀，對于人口城鎮(zhèn)化問題，我們要有足夠的歷史耐心。對于改變農(nóng)業(yè)分散、粗放的經(jīng)營方式，我們要有足夠的歷史耐心[13]。農(nóng)村土地制度改革不能突破三條底線，即集體土地所有制不能改垮、耕地紅線不能突破、農(nóng)民利益不能受損[14]。只有土地承包關系長久不變，才能實行三權分置。為了穩(wěn)定土地承包經(jīng)營權，通過對農(nóng)戶土地承包經(jīng)營權的確權、登記、頒證，落實土地承包經(jīng)營權長久不變的政策。

在三權分置模式下，土地承包經(jīng)營權派生出土地經(jīng)營權，但土地承包經(jīng)營權的性質(zhì)并沒有改變，立法上所稱的“土地承包權”并非新生的權利，其性質(zhì)仍然是土地承包經(jīng)營權。兩權分離模式下的“土地承包經(jīng)營權”與三權分置模式下的“土地承包權”實為同義語[15]?！霸诮?jīng)營方通過流轉(zhuǎn)取得土地經(jīng)營權后，承包方享有的土地承包經(jīng)營權的法律性質(zhì)并未改變，只是承包方行使土地承包經(jīng)營權的方式發(fā)生了改變而已，從直接行使轉(zhuǎn)變?yōu)殚g接行使?！盵16]

《農(nóng)村土地承包法》和《民法典》強化了土地承包經(jīng)營權的身份屬性，根據(jù)法律規(guī)定，土地承包經(jīng)營權只能在集體經(jīng)濟組織成員內(nèi)部進行互換和轉(zhuǎn)讓，土地經(jīng)營權可以向集體經(jīng)濟組織成員以外的人流轉(zhuǎn)。土地經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)方式包括出租、入股或者其他方式，而不再包括互換和轉(zhuǎn)讓。主要表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)包括土地承包經(jīng)營權的互換和轉(zhuǎn)讓兩種情形，土地承包經(jīng)營權的互換和轉(zhuǎn)讓只能在集體經(jīng)濟組織成員內(nèi)部進行(2)參見《農(nóng)村土地承包法》第三十三、第三十四條，《民法典》第三百三十四條。。土地承包經(jīng)營權不能向集體經(jīng)濟組織成員以外的人流轉(zhuǎn)。第二，土地經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)，以不改變土地承包經(jīng)營權性質(zhì)為前提條件，承包方與發(fā)包方的承包關系不變(3)參見《農(nóng)村土地承包法》第四十四條。。第三，承包方只能以土地經(jīng)營權向融資機構融資擔保，而不能以土地承包經(jīng)營權融資擔保(4)參見《農(nóng)村土地承包法》第四十七條。。

(三)流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權旨在顯化農(nóng)地的財產(chǎn)功能

隨著城鎮(zhèn)化和現(xiàn)代化的發(fā)展，許多農(nóng)民進城務工，土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)數(shù)量龐大，截至2017年，大約有30%的承包戶全部或部分流轉(zhuǎn)了承包地的土地經(jīng)營權，流轉(zhuǎn)面積大約占農(nóng)戶承包地總面積的三分之一[17]。政策和法律順應農(nóng)民保留土地承包權、流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權的意愿，將土地承包經(jīng)營權分為承包權和經(jīng)營權，實行承包權和經(jīng)營權分置并行。三權分置既能消除農(nóng)民的后顧之憂，又能通過流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權取得經(jīng)濟收益，促進土地規(guī)模經(jīng)營，提高土地產(chǎn)出率、勞動生產(chǎn)率和資源利用率，推動現(xiàn)代農(nóng)業(yè)發(fā)展。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第三十七條和《民法典》第三百四十條的規(guī)定，土地經(jīng)營權人在合同約定期限內(nèi)自主經(jīng)營。據(jù)此，土地經(jīng)營權的權利主體剔除了土地承包經(jīng)營權主體的身份限制，集體經(jīng)濟組織成員以外的民事主體可以取得土地經(jīng)營權。

在三權分置模式下，土地承包經(jīng)營權裂變?yōu)橥恋爻邪鼨嗪屯恋亟?jīng)營權，土地承包權仍然具有身份屬性，而土地經(jīng)營權則不具有身份屬性。土地承包權強化土地的保障功能，土地經(jīng)營權強化土地的財產(chǎn)功能。土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)不得損害土地承包權的身份屬性，其目的在于穩(wěn)定土地承包經(jīng)營權制度，在此基礎上放活土地經(jīng)營權。土地承包經(jīng)營權或土地承包權兼具財產(chǎn)功能和保障功能，具有嚴格的身份屬性，以成員權為基礎，只有本集體經(jīng)濟組織成員才能取得和保有；而土地經(jīng)營權是市場化的財產(chǎn)權，不具有身份屬性，集體成員以外的人也可以取得土地經(jīng)營權，是發(fā)展適度規(guī)模經(jīng)營的法權載體[18]。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第三十六條和第四十四條規(guī)定，土地承包經(jīng)營權人可以通過出租(轉(zhuǎn)包)、入股或者其他方式流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權，保留土地承包權。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第四十六條規(guī)定，通過流轉(zhuǎn)取得土地經(jīng)營權的受讓方，可以再流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權。法律沒有對再流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權的次數(shù)進行限制。

二、土地經(jīng)營權以出租、入股和其他方式設立

根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第三十六條和《民法典》第三百三十九條的規(guī)定，以家庭方式承包的土地可以由承包方自主決定流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權，并向發(fā)包方備案，流轉(zhuǎn)方式包括出租、入股或其他方式。出讓方是以戶為單位的承包方，而不是個別家庭成員。受讓方一般沒有資格限制，工商企業(yè)作為受讓方的，法律要求具有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力或者資質(zhì)[19]。根據(jù)《土地承包法》第五十三條和《民法典》第三百四十二條的規(guī)定，通過招標、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的“四荒地”等農(nóng)村土地，經(jīng)依法登記取得權屬證書的，可以采取出租、入股、抵押等方式流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權。

(一)以出租方式設立的土地經(jīng)營權

在土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的實踐中，出租方式是設立土地經(jīng)營權的主要方式，承包方通過與他人簽訂租賃合同的形式設立土地經(jīng)營權，實現(xiàn)土地的適度規(guī)模經(jīng)營。土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的受讓方既可以是本集體經(jīng)濟組織成員，也可以是本集體經(jīng)濟組織成員以外的個人、法人或非法人組織。《農(nóng)村土地承包法》第三十六條規(guī)定的轉(zhuǎn)包的性質(zhì)就是出租，只是受讓方應當是本集體經(jīng)濟組織成員。鑒于立法目的在于流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權，而且受讓方?jīng)]有身份限制，因此《民法典》第三百三十九條只規(guī)定了“出租、入股或者其他方式”作為土地經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)方式，沒有規(guī)定轉(zhuǎn)包方式?！掇r(nóng)村土地承包法》第三十八條第五項的規(guī)定，流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權的，本集體經(jīng)濟組織成員在同等條件下享有優(yōu)先權。《民法典》第七百零五條規(guī)定，土地經(jīng)營權的租賃期限不得超過20年?！睹穹ǖ洹返谄甙俣粭l規(guī)定，支付租金的期限一般由當事人約定，沒有約定或者約定不明確的，根據(jù)法律的相關規(guī)定處理。

(二)以入股方式設立的土地經(jīng)營權

入股，是指土地承包經(jīng)營權人以土地經(jīng)營權作為出資，組成股份公司或者合作社等，從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營。土地承包經(jīng)營權人以土地經(jīng)營權出資入股后，即成為合作社的成員或者公司的股東。入股的標的是土地經(jīng)營權，入股后承包方與發(fā)包方的關系不變。在股份合作解散時，應將入股土地退回原承包農(nóng)戶(5)參見《農(nóng)村土地承包經(jīng)營權流轉(zhuǎn)管理辦法》第十九條。。根據(jù)《農(nóng)業(yè)合作社法》第十三條規(guī)定，以土地經(jīng)營權入股的，應當移轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權。也就是說，土地經(jīng)營權入股后，應當由入股后的合作社或者公司自主行使土地經(jīng)營權，土地承包經(jīng)營權人不再享有獨立的土地經(jīng)營權。

農(nóng)村土地股份制的探索最早出現(xiàn)在20世紀90年代的廣東、江蘇等地，此后許多地區(qū)采取了土地股份制模式。目前，農(nóng)村土地股份制主要分為以下三類：第一，社區(qū)股份制。將土地、資金、技術等集體經(jīng)營性資產(chǎn)折股量化給集體經(jīng)濟組織成員，在成員權基礎上組成新型股份合作組織，以海南、蘇州為代表。第二，單一土地股份制。將土地承包權與土地經(jīng)營權分離，農(nóng)民自愿將土地經(jīng)營權入股，組建土地股份合作社，實行適度規(guī)模經(jīng)營，以成都、長沙為代表。第三，綜合土地股份制。將土地承包經(jīng)營權、建設用地使用權和宅基地使用權等入股參與土地股份合作社經(jīng)營分紅，以杭州、武漢為代表[20]。

(三)以其他方式設立的土地經(jīng)營權

從土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的實踐來看，最為常見的流轉(zhuǎn)方式是出租和入股，其他方式占比不大。據(jù)統(tǒng)計，截至2017年年底，廣東土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)面積1161萬畝，其中通過出租和入股方式流轉(zhuǎn)的土地面積約為76%；貴州土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)面積943萬畝，其中通過出租和入股方式流轉(zhuǎn)的土地面積約為83%。以其他方式設立的土地經(jīng)營權，是指出租、入股之外的方式。截至目前，其他方式主要是指以土地經(jīng)營權進行融資擔保的方式[21]。

在兩權分離模式下，法律禁止以家庭承包地的土地承包經(jīng)營權進行融資擔保，其主要理由在于抵押權的實現(xiàn)會使承包農(nóng)戶喪失具有保障功能的土地承包經(jīng)營權。在三權分置模式下，法律允許以土地經(jīng)營權進行融資擔保，承包人以土地經(jīng)營權進行融資擔保是產(chǎn)生土地經(jīng)營權的一種方式，在擔保物權實現(xiàn)的情形，產(chǎn)生流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權的后果。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第四十七條規(guī)定，以土地經(jīng)營權融資擔保的，只能向“金融機構”融資擔保。承包方以土地經(jīng)營權進行融資擔保，尚未發(fā)生土地承包權與土地經(jīng)營權分離的后果，只有實現(xiàn)擔保物權的條件成就時，土地經(jīng)營權才可以成為優(yōu)先受償?shù)呢敭a(chǎn)。

關于土地經(jīng)營權擔保物權的效力是否及于地上附著物，存在分歧。從各地開展的土地經(jīng)營權抵押試點工作來看，有些地方性文件持肯定態(tài)度，明確規(guī)定了土地經(jīng)營權抵押時應當將土地上的附著物一并抵押或者規(guī)定土地經(jīng)營權價值包含地上附著物的價值。如《青島市農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押貸款管理辦法(試行)》第二十條規(guī)定：“農(nóng)村土地承包經(jīng)營權抵押時，其地上附著物一并抵押。”這種規(guī)定并不一定妥當。因為農(nóng)地上的附著物一般是農(nóng)作物，是可以和土地分離的，可以單獨作為擔保物權客體，因此沒有必要將地上附著物與土地經(jīng)營權捆綁在一起作為擔保物權客體。在土地經(jīng)營權上設立抵押權時，該抵押權的效力并非當然及于地上農(nóng)作物。因此，以土地經(jīng)營權融資擔保時，當事人應當明確約定擔保物權的效力范圍，如是否包括孳息和從物等?？梢曰诋斒氯说暮弦?，將農(nóng)作物納入土地經(jīng)營權擔保物權客體范圍[22]。沒有約定的，農(nóng)作物應當不屬于擔保物權客體?？傊?，以土地經(jīng)營權向金融機構融資擔保時，擔保物權效力是否及于地上附著物，應當尊重雙方當事人的意愿，由當事人進行約定。

三、關于土地經(jīng)營權性質(zhì)的“物權說”和“二元權利說”并不妥當

(一)土地經(jīng)營權性質(zhì)“物權說”并不妥當

“物權說”認為，土地經(jīng)營權的性質(zhì)是物權，可以在土地承包經(jīng)營權基礎上再設定新的物權類型(6)參見：宋志紅：《三權分置下農(nóng)地流轉(zhuǎn)權利體系重構研究》，《中國法學》2018年第4期，第282-302頁；溫世揚、張永兵:《土地承包經(jīng)營權入股之法律性質(zhì)辨析》，《河南財經(jīng)政法大學學報》2014年第1期，第95-101頁；高海：《論農(nóng)用地“三權分置”中經(jīng)營權的法律性質(zhì)》，《法學家》2016年第4期，第42-52頁。。可以在用益物權上再設定用益物權，但因利益保護對象側重范圍的不同，又分為權利用益物權和不動產(chǎn)用益物權[23]?！拔餀嗾f”并不妥當，土地經(jīng)營權派生于土地承包經(jīng)營權，若將土地經(jīng)營權獨立認定為一種物權，違反一物一權原則，同一物上不能并存兩個以上內(nèi)容相近的用益物權，在用益物權之上再設相近用益物權的安排，是人為地將法律關系復雜化。用益物權的客體為不動產(chǎn)或動產(chǎn)，不涉及權利。例如，建設用地使用權之上不能再設定建設用地使用權，因為其客體都指向特定的空間，可見，在用益物權基礎上再設置用益物權的觀點并不妥當(7)參見：陳小君：《我國農(nóng)村土地法律制度變革的思路與框架》，《法學研究》2014年第4期，第4-25頁；韓松：《論民法典物權編對土地承包經(jīng)營權的規(guī)定》，《清華法學》2018年第5期，第112-125頁；高圣平：《農(nóng)村土地承包法修改后的承包地法權配置》，《法學研究》2019年第5期，第44-62頁；單平基：《“三權分置”中土地經(jīng)營權債權定性的證成》，《法學》2018年第10期，第37-51頁；丁文：《論“三權分置”中的土地經(jīng)營權》，《清華法學》2018年第1期，第114-128頁。。

(二)土地經(jīng)營權性質(zhì)“二元說”并不妥當

“二元說”又分為以下三種觀點：第一種觀點認為，以土地經(jīng)營權的流轉(zhuǎn)方式為標準，分別確定其性質(zhì)。因租賃方式產(chǎn)生的土地經(jīng)營權的性質(zhì)是債權，因入股、抵押方式產(chǎn)生的土地經(jīng)營權的性質(zhì)是物權[24]。第二種觀點認為，以土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)期限長短為標準，分別確定其性質(zhì)。期限較長的土地經(jīng)營權是物權性質(zhì)的經(jīng)營權，期限較短的經(jīng)營權是債權性質(zhì)的經(jīng)營權[25]?！皯攲?年以上的土地經(jīng)營權定性為用益物權，而5年以下的土地經(jīng)營權定性為債權?！盵26]第三種觀點認為，以土地經(jīng)營權是否登記為標準，分別確定其性質(zhì)。已經(jīng)登記的土地經(jīng)營權是物權，沒有登記的土地經(jīng)營權是債權?！笆欠竦怯泴儆诋斒氯艘馑甲灾畏懂?。當事人選擇不登記，產(chǎn)生的就是土地租賃權；選擇登記，產(chǎn)生的就是用益物權。法律無須也無由干涉?！盵27]

“二元說”的錯誤在于把同一名稱的土地經(jīng)營權界定為不同性質(zhì)的權利，即有些是債權，有些是物權，這就將本應為同一性質(zhì)的權利屬性割裂開來，似乎并不妥當。土地經(jīng)營權的權利屬性本應是一貫、統(tǒng)一的，根據(jù)不同標準作為確定其權利屬性的分際未見法理支持[28]。“民法學基本理論上不存在既屬物權又屬債權的民事權利?！盵29]“二元說”試圖進行嚴密的邏輯推理，但這種區(qū)分標準并不一定嚴密，而且無助于實踐問題的解決，甚至徒增困擾，它“難以在制度設計中抽象出其統(tǒng)一的權利內(nèi)容、效力、公示方法，同時也無法形成其他市場主體可以信賴的外觀”[30]。

四、土地經(jīng)營權的性質(zhì)應該是債權

2018年修訂《土地承包法》時，立法機關有意擱置了關于土地經(jīng)營權性質(zhì)的界定。“鑒于對土地經(jīng)營權性質(zhì)見仁見智，這次修改農(nóng)村土地承包法，以解決實踐需要為出發(fā)點，只原則界定了土地經(jīng)營權權利，淡化了土地經(jīng)營權性質(zhì)?！盵31]關于土地經(jīng)營權性質(zhì)的界定存在爭議，有必要明確土地經(jīng)營權的性質(zhì)。理論上關于土地經(jīng)營權性質(zhì)的爭論仍在進行，筆者認為，土地經(jīng)營權的性質(zhì)是債權，理由如下：

(一)農(nóng)村土地承載的社會保障功能是分析土地經(jīng)營權性質(zhì)的邏輯基礎

農(nóng)村土地承載的社會保障功能應當成為界定土地經(jīng)營權性質(zhì)的邏輯起點。三權分置模式下的土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)不能動搖土地承包經(jīng)營權的保障功能，而土地承包經(jīng)營權是用益物權，具有支配性和排他性，如果將土地經(jīng)營權界定為用益物權，則土地承包經(jīng)營權可能受損，土地承包經(jīng)營權的保護可能出現(xiàn)困難?！叭绻麑⒘鬓D(zhuǎn)出的土地經(jīng)營權設定為用益物權就會對土地承包經(jīng)營權造成極大的負擔，使其權利難以恢復，從而危及其承包經(jīng)營權社會保障功能的實現(xiàn)?！盵32]相對于工商業(yè)資本下鄉(xiāng)產(chǎn)生的規(guī)模經(jīng)營而言，單個的農(nóng)戶顯然處于弱勢地位，如何保障他們的權利是必須面對的現(xiàn)實問題。因此，關于土地經(jīng)營權性質(zhì)的界定不是簡單的邏輯推理能夠解釋清楚的，問題的根本在于土地經(jīng)營權制度設立的目的是什么。一般認為，土地經(jīng)營權設立的目的在于推動土地適度規(guī)模經(jīng)營，提高農(nóng)業(yè)生產(chǎn)效率，優(yōu)化土地資源配置。這一立法目的應服從和服務于穩(wěn)定土地承包經(jīng)營權，充分發(fā)揮土地的社會保障功能，在農(nóng)民利益不受損的前提下顯化土地的財產(chǎn)功能。如果脫離了這一制度根本，則可能游離了問題本身。一方面，立法目的強調(diào)維護農(nóng)民的土地承包經(jīng)營權，維護土地承包經(jīng)營權的物權屬性，強調(diào)其支配效力和排他效力，確保農(nóng)民權利實現(xiàn)。另一方面，如果將土地經(jīng)營權定性為用益物權，土地承包經(jīng)營權則可能受到現(xiàn)實威脅。當農(nóng)民因正當理由想收回土地經(jīng)營權時，土地經(jīng)營權人以物權屬性對抗之，則可能不利于土地承包經(jīng)營權人。

問題的關鍵在于，土地經(jīng)營權流轉(zhuǎn)的目的不是限制土地承包經(jīng)營權，不是農(nóng)民可以放棄土地承包經(jīng)營權，而是盤活土地資源，提高土地利用集約度和發(fā)展適度規(guī)模經(jīng)營，前者是制度的根本，后者是在此基礎上的展開。追求土地效率不應動搖制度根本，過分夸大土地經(jīng)營權的屬性，已經(jīng)偏離了制度設計的目的，屬于本末倒置。三權分置的目標是在發(fā)揮農(nóng)村土地社會保障功能的前提下，顯化其財產(chǎn)功能。若將土地經(jīng)營權性質(zhì)界定為債權，既符合三權分置的政策目標，也符合土地利用的基本法理?！瓣P于土地的利用，除設定用益物權外，尚得成立債權的利用權(尤其是土地租賃)，而發(fā)生土地利用的二元體系?！盵33]

(二)以出租、入股方式產(chǎn)生的土地經(jīng)營權是債權

1.以出租方式產(chǎn)生的土地經(jīng)營權是債權。以出租方式產(chǎn)生的土地經(jīng)營權是債權，學界對此爭議較小。租賃關系是典型的債權債務關系，因此，由出租方式產(chǎn)生的土地經(jīng)營權是債權，其實質(zhì)是不動產(chǎn)租賃權，而不是用益物權(8)參見：韓松：《論民法典物權編對土地承包經(jīng)營權的規(guī)定》，《清華法學》2018年第5期，第112-125頁；高圣平：《農(nóng)村土地承包法修改后的承包地法權配置》，《法學研究》2019年第5期，第44-62頁；于飛：《從農(nóng)村土地承包法到民法典物權編：“三權分置”法律表達的完善》，《法學雜志》2020年第2期，第75-83頁；宋志紅：《再論土地經(jīng)營權的性質(zhì)》，《東方法學》2020年第2期，第146-158頁。。“沒有必要為了一種對承包地的承租經(jīng)營權方式就非得規(guī)定土地經(jīng)營權為用益物權。如果有必要強化對土地承租經(jīng)營權的保護，則完全可以通過租賃權的物權化來實現(xiàn)。”[34]以出租方式產(chǎn)生的土地經(jīng)營權是債權，除合同租賃性質(zhì)這一根本理由外，還有如下理由：

(1)土地經(jīng)營權不具有排他效力。根據(jù)《土地承包法》的相關規(guī)定，土地經(jīng)營權的行使受到土地承包經(jīng)營權人的限制，土地經(jīng)營權并不具備物權的排他效力。具體表現(xiàn)在以下幾個方面：第一，根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第四十三條規(guī)定，土地經(jīng)營權人的改良行為需經(jīng)承包方同意。第二，根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第四十六條規(guī)定，土地經(jīng)營權再流轉(zhuǎn)的，需經(jīng)承包方同意。第三，根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第四十七條規(guī)定，土地經(jīng)營權人以其土地經(jīng)營權向金融機構融資擔保需經(jīng)承包方同意。從上述規(guī)定來看，土地經(jīng)營權不具有排他效力，不具有物權屬性，土地經(jīng)營權更符合債權性的租賃權特征。

(2)土地經(jīng)營權期限較短。用益物權的期限一般比較長，而土地經(jīng)營權的期限以5年為一般標準，長于或短于5年，這種較短期限的權利與債權性質(zhì)相近，而與物權性質(zhì)相差較大。有觀點認為，5年以上的土地經(jīng)營權是物權，5年以下的土地經(jīng)營權是債權[35]。這種以期限長短區(qū)分物權和債權似乎并不妥當。就某一類型的權利而言，不論期限長短都應當是同一類型的權利，比如租賃權無論時間長短，其性質(zhì)都是債權，因出租方式產(chǎn)生的土地經(jīng)營權的性質(zhì)也應如此。

(3)是否進行登記并不是區(qū)分物權和債權的本質(zhì)規(guī)定性。登記不僅可以作為物權變動的公示方式，也可以作為債權物權化的方式。“土地經(jīng)營權在性質(zhì)上屬于債權，但經(jīng)登記的土地經(jīng)營權具有對抗善意第三人的效力?！盵36]并非進行登記的權利都是物權。根據(jù)《民法典》第二百二十一條的規(guī)定，可以對“當事人簽訂的買賣房屋的協(xié)議或者簽訂其他不動產(chǎn)物權的協(xié)議”進行預告登記，預告登記對通過協(xié)議產(chǎn)生的債權賦予登記能力或登記資格。應否進行登記，是價值判斷，并非不能對債權進行登記。根據(jù)《不動產(chǎn)登記暫行條例》第五條第十項規(guī)定，“法律規(guī)定需要登記的其他不動產(chǎn)權利”可以辦理登記。在三權分置模式下，可以通過修改完善法律法規(guī)或者通過有權解釋，將土地經(jīng)營權作為不動產(chǎn)利用權納入不動產(chǎn)登記，同時將以土地經(jīng)營權為標的的抵押權納入不動產(chǎn)登記。賦予部分土地經(jīng)營權以登記能力，并不能得出登記的土地經(jīng)營權即屬物權、未登記的土地經(jīng)營權即屬債權的結論。一則，“土地經(jīng)營權”一體反映非承包方的經(jīng)營主體對農(nóng)村土地的利用關系，不宜作不同的定性，兩種性質(zhì)的土地經(jīng)營權的內(nèi)容基于其效力上的差異很難抽象。二則，并非所有登記在不動產(chǎn)登記簿上的不動產(chǎn)權利都是物權，只要具有對抗效力的不動產(chǎn)權利均可賦予其登記能力。賦予登記能力的土地經(jīng)營權具有了類似于物權的效力，相當于租賃權的物權化[37]。

2.以入股方式產(chǎn)生的土地經(jīng)營權是債權。以土地經(jīng)營權入股的，一般是通過協(xié)議方式進行，根據(jù)入股協(xié)議入股合作社或者評估作價作為投入公司的財產(chǎn)權利。在確定以出租方式產(chǎn)生的土地經(jīng)營權是債權的基礎上，確定以協(xié)議的方式入股的土地經(jīng)營權是債權能夠保持法律體系的一致性?！皩⑿路ㄒ?guī)定的土地經(jīng)營權定性為債權，更符合立法原意。”[38]

有觀點認為，以土地經(jīng)營權入股的，其性質(zhì)是股權[39]。這種觀點并不妥當，股權是將相關財產(chǎn)或財產(chǎn)權利折合為股份的結果，在以財產(chǎn)或財產(chǎn)權利入股之前，應當存在相應的權利形態(tài)，折合為股權之前的權利形態(tài)可能是實物所有權、土地經(jīng)營權或知識產(chǎn)權等不同形態(tài)的財產(chǎn)權利。土地承包經(jīng)營權人將土地經(jīng)營權入股經(jīng)營的，入股的土地經(jīng)營權性質(zhì)是債權，入股以后的權利性質(zhì)是股權。

3.用于擔保融資的土地經(jīng)營權是債權。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第四十七條規(guī)定，土地經(jīng)營權融資擔保包括承包方以土地經(jīng)營權融資擔保和土地經(jīng)營權人以土地經(jīng)營權融資擔保兩種情形。土地經(jīng)營權剔除了土地承包經(jīng)營權承載的農(nóng)地的身份屬性，顯化了農(nóng)地的財產(chǎn)屬性，屬于市場化財產(chǎn)權利，可以作為擔保財產(chǎn)進入流通市場。以出租、入股方式產(chǎn)生的土地經(jīng)營權是債權，則受讓方用于擔保融資的土地經(jīng)營權也應當是債權。土地承包經(jīng)營權人以土地經(jīng)營權融資擔保的，該項土地經(jīng)營權應與出租、入股方式產(chǎn)生的土地經(jīng)營權的債權性質(zhì)相同。

雖然《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定土地經(jīng)營權可以進行融資擔保，但并未明確擔保性質(zhì)屬于質(zhì)押擔保還是抵押擔保?？紤]到農(nóng)地擔保融資的情況較為復雜，土地經(jīng)營權在性質(zhì)上存在差異，為解決農(nóng)民融資缺少有效抵押物的問題，為了保持法律規(guī)定的一致性，《農(nóng)村土地承包法》第四十七條使用了“融資擔?！钡母拍睿说盅汉唾|(zhì)押等多種情形[40]。在我國不承認不動產(chǎn)質(zhì)權的前提下，不動產(chǎn)利用權不適合作為質(zhì)權標的。土地經(jīng)營權屬于不動產(chǎn)利用權，因此應屬抵押權的標的[41]。在確定土地經(jīng)營權是債權的前提下，可以認為土地經(jīng)營權擔保屬于抵押擔保，土地經(jīng)營權屬于《民法典》第三百九十五條第七項“法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)”?！霸诮忉屔?，因第四十七條第二款并未采行抵押權登記生效模式，亦即并不強制要求辦理抵押權設立登記，流轉(zhuǎn)期限為5年以下的土地經(jīng)營權雖未登記，亦可作為擔保財產(chǎn)，只要金融機構認為風險可控?！盵42]

五、結語

農(nóng)村土地制度從兩權分離到三權分置的變遷，體現(xiàn)了農(nóng)村土地制度的民生關懷，土地制度改革的核心在于切實維護農(nóng)民的土地權利，探索有效方式實現(xiàn)農(nóng)村土地的社會保障功能和財產(chǎn)功能。在城市化和現(xiàn)代化進程中，顯化農(nóng)村土地的財產(chǎn)功能不能動搖其社會保障功能。一方面，農(nóng)村土地制度改革不能突破三條底線，即農(nóng)村集體土地所有制不能改垮、耕地紅線不能突破、農(nóng)民利益不能受損。另一方面，農(nóng)村土地制度改革要有兩個歷史耐心，即對于人口城鎮(zhèn)化問題要有足夠的歷史耐心，對于改變農(nóng)業(yè)分散、粗放的經(jīng)營方式要有足夠的歷史耐心。這是對土地經(jīng)營權進行體系化解讀的理論基礎，否則可能偏離制度設計的根本。土地承包經(jīng)營權人可以通過出租、入股等方式流轉(zhuǎn)土地經(jīng)營權，以顯化農(nóng)村土地的財產(chǎn)功能，推動土地適度規(guī)模經(jīng)營。無論從制度功能，還是從法技術的角度來看，應將土地經(jīng)營權定性為債權，而不是其他性質(zhì)的權利。