汪明亮

(復(fù)旦大學(xué) 法學(xué)院，上海 200433)

一、問題的提出

2021年3月1日生效施行的《中華人民共和國(guó)刑法修正案(十一)》(以下簡(jiǎn)稱《刑法修正案(十一)》)呈現(xiàn)出犯罪化、刑罰趨嚴(yán)的特點(diǎn)。對(duì)此，學(xué)界主要從積極刑法觀角度對(duì)該修正案進(jìn)行整體上的評(píng)價(jià)，并存在兩種截然不同的觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這是貫徹積極的刑法立法觀的表現(xiàn)，是當(dāng)代中國(guó)社會(huì)治理的剛性需求，立法具有正當(dāng)性，相關(guān)規(guī)定也具有合理性。[1]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，整部《刑法修正案(十一)》就是積極預(yù)防性刑法觀的立法實(shí)踐，該積極預(yù)防性刑法觀值得反思，刑法應(yīng)避免成為單純的社會(huì)控制手段，應(yīng)當(dāng)重返以自由和人權(quán)為核心的刑法，防止積極預(yù)防性刑法觀演變?yōu)榧みM(jìn)式刑法觀。[2]

從積極刑法觀角度探討《刑法修正案(十一)》的合理性給我們帶來了諸多啟示，具有重要的理論與實(shí)踐價(jià)值。不過，刑法修正事關(guān)國(guó)家權(quán)力與公民權(quán)利之間的博弈，議題極為重要，若僅僅從積極刑法觀角度對(duì)《刑法修正案(十一)》的合理性進(jìn)行解讀是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，必須有更多研究視角的跟進(jìn)?；诖?，本文結(jié)合犯罪控制模式相關(guān)理論，嘗試從刑事立法刑罰模式化視角對(duì)《刑法修正案(十一)》的合理性進(jìn)行解讀，期望通過這些探索性研究，能夠引起學(xué)界對(duì)犯罪控制模式理論研究的關(guān)注，更期望這些研究成果能夠?yàn)閷淼男淌铝⒎ㄌ峁┮欢ǔ潭鹊睦碚撝С帧?/p>

從不同的角度，可以對(duì)犯罪控制模式進(jìn)行不同的分類。以犯罪控制主體為視角，犯罪控制有國(guó)家主導(dǎo)、社會(huì)主導(dǎo)和國(guó)家社會(huì)二元主導(dǎo)三種模式[3]；以刑罰是否有威懾力為視角，可以把犯罪控制模式分為刑罰威懾模式與社會(huì)防衛(wèi)模式。[4]本文所指犯罪控制模式是根據(jù)美國(guó)紐約大學(xué)Garland教授的觀點(diǎn)(1)犯罪控制福利模式(the welfare modality)與刑罰模式(the penal modality)之劃分由美國(guó)頂尖犯罪與懲罰社會(huì)學(xué)者David Garland教授在其所著的《控制的文化：當(dāng)代社會(huì)的犯罪與社會(huì)秩序》一書中提出。參見David Garland,The Culture of Control:Crime and Social Order in Contemporary Society,University of Chicago Press,2001.，從國(guó)家對(duì)待犯罪人的態(tài)度角度劃分的，意指現(xiàn)代國(guó)家對(duì)犯罪做出反應(yīng)的一系列理念和實(shí)踐的綜合體。犯罪控制模式分為刑罰模式與福利模式兩種類型。刑罰模式(the penal modality)建立在懲罰主義基礎(chǔ)之上；福利模式(the welfare modality)建立在人道主義基礎(chǔ)之上。[5]1犯罪控制模式是刑事政策的另一種表述，與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策、重重輕輕刑事政策相似，都涉及國(guó)家對(duì)待犯罪人的態(tài)度和制度設(shè)計(jì)。福利模式類似于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策之“寬”、重重輕輕刑事政策之“輕輕”面向；刑罰模式類似于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策之“嚴(yán)”、重重輕輕刑事政策之“重重”面向。

從犯罪控制刑罰模式與福利模式角度研究刑事立法現(xiàn)象意義重大。一方面，刑罰模式與福利模式能夠全景式地展示刑事立法的理念與制度雙層面，把理論與實(shí)踐融為一體。另一方面，為比較研究提供了依據(jù)和可能。域外已經(jīng)有了比較成熟的從刑罰模式與福利模式視角研究刑事立法的系列成果，這些成果對(duì)當(dāng)今中國(guó)的刑事立法研究和實(shí)踐具有一定的借鑒意義。

刑事立法福利模式追求人道主義理念，強(qiáng)調(diào)犯罪人權(quán)利保障，強(qiáng)調(diào)社會(huì)精英在立法中的決定作用，反對(duì)嚴(yán)刑峻法，主張廢除死刑、輕刑化、非犯罪化。刑事立法刑罰模式追求懲罰主義理念，強(qiáng)調(diào)對(duì)被害人權(quán)利和公共安全的保護(hù)，重視一般民眾在立法中的作用，施行嚴(yán)刑峻法，主張保留死刑、犯罪化、重刑化。刑事立法福利模式與刑罰模式是一種整體上的、趨勢(shì)上的判斷，它們不是截然對(duì)立的。在福利模式主導(dǎo)時(shí)期，也可能存有一些刑罰模式的要素；反之亦然。

依據(jù)Garland教授的研究，刑事立法選擇福利模式還是刑罰模式，不能一廂情愿，必須考慮特定歷史時(shí)期的社會(huì)條件。從比較的視野來看，當(dāng)今中國(guó)尚不具備選擇刑事立法福利模式的社會(huì)條件，選擇刑事立法刑罰模式，即刑事立法刑罰模式化有其合理性。不過，這里所選擇的刑罰模式應(yīng)該是一種守底限的刑罰模式。

二、《刑法修正案(十一)》刑罰模式化的表現(xiàn)

刑事立法刑罰模式化，是指在刑事立法過程中，刑罰模式的諸項(xiàng)特征顯現(xiàn)，福利模式特征弱化?！缎谭ㄐ拚?十一)》刑罰模式化非常明顯。雖然《刑法修正案(十一)》是在寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策指導(dǎo)下制定的，但除了少數(shù)條文體現(xiàn)出福利模式的要求之外，絕大多數(shù)條文都是刑罰模式的表現(xiàn)?！缎谭ㄐ拚?十一)》刑罰模式化主要體現(xiàn)在四個(gè)方面，即民意傾向、犯罪化趨勢(shì)、刑罰趨嚴(yán)、強(qiáng)調(diào)對(duì)社會(huì)利益、公共安全的保護(hù)。

(一)民意傾向

民意傾向，即修正案在一定程度上反映了民眾的訴求。此傾向在《刑法修正案(十一)》中體現(xiàn)得非常明顯。

對(duì)絕對(duì)刑事責(zé)任年齡的下調(diào)、對(duì)強(qiáng)奸罪的“奸淫幼女”加重量刑情節(jié)的規(guī)定、將猥褻兒童罪法定最高刑由5年有期徒刑提高到了15年有期徒刑，增加冒名頂替罪，高空拋物罪，侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪等新罪名，在一定程度上都是民意的體現(xiàn)。

此種民意傾向，不僅明確表達(dá)公眾對(duì)“熊孩子”的擔(dān)憂，對(duì)強(qiáng)奸、猥褻兒童行為人，盜用、冒用他人身份頂替入學(xué)，就業(yè)行為人，高空拋物行為人，侮辱、誹謗英烈名譽(yù)、榮譽(yù)行為人的憤怒和厭惡，極具表達(dá)性，而且意味著在一定程度上忽視專家與精英在刑事立法中的決定作用，立法時(shí)的強(qiáng)勢(shì)聲音不再僅僅是來自專家抑或?qū)崉?wù)工作者，而可能是一般民眾，特別是對(duì)犯罪深感恐懼和焦慮的民眾。

(二)犯罪化趨勢(shì)

《刑法修正案(十一)》犯罪化趨勢(shì)非常明顯。首先表現(xiàn)為增加新罪名。《刑法修正案(十一)》新增了17個(gè)罪名，包括妨害安全駕駛罪，危險(xiǎn)作業(yè)罪，妨害藥品管理罪，為境外竊取、刺探、收買、非法提供商業(yè)秘密罪，負(fù)有照護(hù)職責(zé)人員性侵罪，襲警罪，冒名頂替罪，高空拋物罪，催收非法債務(wù)罪，侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪，組織參與國(guó)(境)外賭博罪，非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪，非法植入基因編輯、克隆胚胎罪，非法獵捕、收購(gòu)、運(yùn)輸、出售陸生野生動(dòng)物罪，破壞自然保護(hù)地罪，非法引進(jìn)、釋放、丟棄外來入侵物種罪，妨害興奮劑管理罪。

其次是通過修改犯罪構(gòu)成要件來擴(kuò)大犯罪圈。主要包括：通過降低未成年人犯罪的刑事責(zé)任年齡，進(jìn)而擴(kuò)大了故意殺人罪和故意傷害罪的主體要件；增加了強(qiáng)令違章冒險(xiǎn)作業(yè)罪的行為方式；增加了生產(chǎn)、銷售假藥罪的行為方式；增加了生產(chǎn)、銷售劣藥罪的行為方式；擴(kuò)大了欺詐發(fā)行股票、債券罪的犯罪對(duì)象；擴(kuò)大了違規(guī)披露、不披露重要信息罪的犯罪主體；取消了洗錢罪的主觀明知要件；增加了假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的行為方式；擴(kuò)大了侵犯著作權(quán)罪的犯罪對(duì)象；擴(kuò)大了妨害傳染病防治罪的行為方式；擴(kuò)大了食品監(jiān)管瀆職罪的犯罪對(duì)象；等等。

(三)刑罰趨嚴(yán)

《刑法修正案(十一)》刑罰趨嚴(yán)體現(xiàn)在三個(gè)方面：一是提高自由刑的幅度。例如，將違規(guī)披露、不披露重要信息罪的法定刑最高3年有期徒刑提高到10年有期徒刑；將非國(guó)家工作人員受賄罪、職務(wù)侵占罪的法定刑最高15年有期徒刑提到最高無期徒刑；將非法吸收公眾存款罪的法定刑最高10年有期徒刑提高到15年有期徒刑；將假冒注冊(cè)商標(biāo)罪的法定刑最高7年有期徒刑提高到10年有期徒刑；將猥褻兒童罪法定刑最高5年有期徒刑提高到15年有期徒刑；將挪用資金罪的法定刑最高10年有期徒刑提高到15年有期徒刑；將污染環(huán)境罪法定刑最高7年有期徒刑提高到15年有期徒刑。

二是刪除輕刑保留重刑。例如，將非法制造、銷售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)罪的法定刑“拘役或者管制”刪除，保留有期徒刑；將侵犯商業(yè)秘密罪的法定刑“拘役”刪除，保留有期徒刑。

三是擴(kuò)大罰金刑的適用。例如，取消了違規(guī)披露、不披露重要信息罪的罰金刑“二萬元以上二十萬元以下罰金”的幅度限制；取消了非法吸收公眾存款罪的罰金刑“二萬元以上二十萬元以下”“五萬元以上五十萬元以下罰金”的幅度限制；取消了集資詐騙罪的罰金刑“二萬元以上二十萬元以下”“五萬元以上五十萬元以下”的幅度限制；等等。

(四)強(qiáng)調(diào)對(duì)社會(huì)利益、公共安全的保護(hù)

在《刑法修正案(十一)》增加的罪名中，有些是出于對(duì)社會(huì)利益、公共安全保護(hù)的需要。學(xué)界把此種立法傾向稱為預(yù)防性立法或象征性立法。預(yù)防性立法是國(guó)家在面對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)時(shí)向社會(huì)安全需求做出的妥協(xié)與讓步，是國(guó)家以社會(huì)安全為優(yōu)先價(jià)值考量的結(jié)果。[6]其在法律規(guī)范上主要體現(xiàn)為刑罰處罰的早期介入，大量處罰抽象危險(xiǎn)犯和犯罪預(yù)備行為。例如，《刑法修正案(十一)》增加的妨害安全駕駛罪、危險(xiǎn)作業(yè)罪、高空拋物罪等都屬此類。

三、《刑法修正案(十一)》刑罰模式化合理性的總體解讀

總體而言，無論是從比較視角還是現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ)看，《刑法修正案(十一)》刑罰模式化都有其合理性。

(一)域外的經(jīng)驗(yàn)借鑒

根據(jù)美國(guó)紐約大學(xué)Garland教授對(duì)美英等國(guó)刑事政策歷史演變規(guī)律的研究，發(fā)現(xiàn)其刑事立法歷經(jīng)了刑罰模式、福利模式及再刑罰模式的演變。詳言之，在18世紀(jì)中后期之前的傳統(tǒng)社會(huì)，強(qiáng)調(diào)嚴(yán)刑峻法，刑事立法呈刑罰模式化趨勢(shì)；在18世紀(jì)中后期，特別是19世紀(jì)中后期之后的100多年時(shí)間，受人道主義思想影響，刑事立法呈現(xiàn)出福利模式化趨勢(shì)；20世紀(jì)中后期至今，刑事立法轉(zhuǎn)向追求懲罰主義理念，刑事立法刑罰模式化趨勢(shì)明顯。

以美國(guó)為例，其近40年來刑事立法刑罰模式化主要表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面[7]8-15：一是社會(huì)復(fù)歸理念開始沒落，刑事立法不再重視刑罰的矯正功能。二是嚴(yán)刑峻法。例如，為了打擊特殊類型的刑事犯罪，美國(guó)制定了諸多特別法案，突破既有法治規(guī)則，嚴(yán)厲打擊相關(guān)領(lǐng)域犯罪，其中最著名的是《愛國(guó)者法案》(USA PATRIOT Act)和《梅根法》(Megan’s Law)；為了限制法官量刑權(quán)力,頒布強(qiáng)制判決、強(qiáng)制最低刑期判決、推定判決、量刑指南、“三振出局”判決、定期刑判決立法和誠(chéng)實(shí)判決等法案。三是被害者的回歸，刑事立法開始重視被害人的權(quán)利保護(hù)。四是必須保護(hù)公眾，即強(qiáng)調(diào)刑事政策的中心任務(wù)是保護(hù)公眾。五是政治化與民意傾向，即刑事政策措施的出臺(tái)更多反映的是政治利益和民意，學(xué)術(shù)精英觀點(diǎn)的影響驟降。

Garland教授的研究至少給我們帶來三方面的啟示[5]51-59：第一，刑事立法采取福利模式還是刑罰模式，必須考慮特定歷史時(shí)期的社會(huì)、經(jīng)濟(jì)、政治及文化條件?？傮w來說，低犯罪率和高福利是選擇福利模式必須考慮到的條件，在高犯罪率、低福利社會(huì)選擇福利模式是不合適的。第二，應(yīng)該辯證看待刑事立法福利模式與刑罰模式。雖然刑事立法福利模式表面上實(shí)現(xiàn)了精英們所標(biāo)榜的文明、理性，有其光鮮的一面，但近百年的美英國(guó)家刑事立法實(shí)踐表明，該模式未能實(shí)現(xiàn)其倡導(dǎo)者所追求的矯正罪犯、解決犯罪問題的理想，是一種帶有浪漫主義色彩的理想化的犯罪控制模式。反觀刑罰模式，雖然與人道理念的要求有所不同，但該模式在降低公眾犯罪恐懼感、安撫被害人及其親屬、給社會(huì)公眾交代方面有著明顯的效果。刑罰模式是一種帶有現(xiàn)實(shí)主義色彩的犯罪控制模式。在選擇刑事立法模式的時(shí)候，可以有理想主義色彩，但更需要考慮現(xiàn)實(shí)條件。第三，20世紀(jì)中后期美英國(guó)家犯罪控制模式從福利模式轉(zhuǎn)向刑罰模式，此時(shí)的刑罰模式不同于傳統(tǒng)意義上的刑罰模式，而是一種守底限的刑罰模式。

20世紀(jì)中后期美國(guó)的刑事立法模式轉(zhuǎn)向?qū)χ袊?guó)的刑事立法模式選擇具有重要的借鑒價(jià)值。原因有二：美國(guó)與中國(guó)皆為大國(guó)，它的刑事立法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)對(duì)中國(guó)更具參考性(2)現(xiàn)在一些北歐國(guó)家選擇的是犯罪控制福利模式，但這不適合中國(guó)。北歐諸國(guó)人口稀少、經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)、高福利，犯罪率低、社會(huì)矛盾緩和、公民幸福指數(shù)高，具備選擇福利模式的歷史條件。學(xué)界有人主張中國(guó)在犯罪控制模式方面“學(xué)習(xí)北歐好榜樣”之觀點(diǎn)是值得商榷的。參見何兵：《監(jiān)獄里走出的掘墓人》，https://cul.qq.com/a/20160102/020648.html，2021年2月25日訪問。；美國(guó)的刑罰人道主義理念對(duì)當(dāng)今中國(guó)的刑事立法理論和實(shí)踐影響深遠(yuǎn)。[5]67-69

基于比較的視野，當(dāng)下中國(guó)不具備選擇刑事立法福利模式的現(xiàn)實(shí)條件，刑事立法刑罰模式化有其存在的合理性。一方面，20世紀(jì)80年代以后，中國(guó)進(jìn)入社會(huì)轉(zhuǎn)型期，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)來臨，犯罪率一直居高不下。從人民法院判決的罪犯人數(shù)來看，近10多年來，一直呈現(xiàn)出遞增態(tài)勢(shì)。(3)2009年為996 666人、2010年為1 006 420人、2011年為1 050 747人、2012年為1 173 406人、2013年為1 157 784人、2014年為1 183 784人、2015年為1 231 656人、2016年為1 219 569人、2017年為1 268 985人、2018年為1 428 772人、2019年為1 659 550人。數(shù)據(jù)來源：中國(guó)統(tǒng)計(jì)年鑒。中國(guó)當(dāng)前犯罪形勢(shì)嚴(yán)峻，已進(jìn)入高犯罪社會(huì)。另一方面，經(jīng)濟(jì)條件不足，福利化水平受限。中國(guó)是世界上最大的發(fā)展中國(guó)家[8]，人均收入與發(fā)達(dá)國(guó)家相比還存在較大差距。

(二)自身的現(xiàn)實(shí)依據(jù)

除了從比較視野分析之外，《刑法修正案(十一)》刑罰模式化趨勢(shì)還有其自身的現(xiàn)實(shí)依據(jù)。

第一，公眾對(duì)某些嚴(yán)重危害社會(huì)的行為反應(yīng)激烈，刑事立法需回應(yīng)民意。近些年來，一些刑法沒有明確規(guī)制的但觸動(dòng)公眾神經(jīng)的反社會(huì)行為頻頻發(fā)生。一是未滿14周歲少年殺人案，諸如“廣西13周歲少女殺死同學(xué)并肢解尸體案”“大連13周歲少年殺害10歲女孩案”等；二是冒名頂替上大學(xué)事件，例如山東聊城冠縣陳某秀被冒名頂替上大學(xué)事件引發(fā)社會(huì)持續(xù)關(guān)注；三是搶奪公交車方向盤事件，例如重慶女乘客搶奪公交車方向盤致車輛失控墜江15名駕乘人員遇難事件。

這些事件的發(fā)生引發(fā)了道德恐慌。[9]道德恐慌一旦形成，就會(huì)引發(fā)一系列的社會(huì)反應(yīng)，其中最為明顯的是政府加強(qiáng)社會(huì)控制手段，包括“強(qiáng)化和更新規(guī)則、增強(qiáng)公眾敵意和譴責(zé)、制定更多的法律、判處更長(zhǎng)的刑罰、增加更多的警察、逮捕更多的嫌犯以及建造更多的監(jiān)獄等”[10]30。由此，犯罪化、刑罰趨嚴(yán)不可避免。

第二，為了保障公眾安全，刑法必須介入。前文提及，近40年來美英國(guó)家開始強(qiáng)調(diào)刑事政策的中心任務(wù)是保障公眾安全。中國(guó)的刑事立法也必須在此方面有所體現(xiàn)。近些年來，公眾安全面臨多方面的威脅。一是，企業(yè)生產(chǎn)領(lǐng)域的重大事故頻發(fā)，嚴(yán)重危害了公眾安全，現(xiàn)有的以懲治結(jié)果犯為主的刑事立法模式難以起到保障公共安全的作用，通過增加危險(xiǎn)犯的方式強(qiáng)化事前預(yù)防意義重大。二是，搶奪公交車方向盤、高空拋物等嚴(yán)重危害公共安全的行為屢屢發(fā)生，對(duì)此兩類行為，不僅在刑法適用方面一直存在爭(zhēng)議，而且結(jié)果一旦發(fā)生就非常嚴(yán)重，因此，有必要以危險(xiǎn)犯的方式設(shè)立新罪名。三是，新的《藥品管理法》對(duì)假藥、劣藥的范圍作出調(diào)整，取消了“以假(劣)藥論”的情形，刑法中的生產(chǎn)、銷售假藥罪/劣藥罪不能涵括“以假(劣)藥論”情形，民眾的用藥安全受到嚴(yán)重威脅。在此背景下，刑法必須及時(shí)跟進(jìn)，增加新罪名規(guī)制“以假(劣)藥論”情形，確保民眾的用藥安全。

第三，為實(shí)現(xiàn)若干重要政治目標(biāo)保駕護(hù)航。近些年來，黨和政府有針對(duì)性地提出了若干重要的政治目標(biāo)，其中最具代表性的是加強(qiáng)金融安全、環(huán)境保護(hù)和民營(yíng)企業(yè)保護(hù)。其一，習(xí)近平總書記曾強(qiáng)調(diào)指出，維護(hù)金融安全，是關(guān)系我國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展全局的一件帶有戰(zhàn)略性、根本性的大事。金融安全既是國(guó)家安全的重要組成部分，也是國(guó)家安全的前提條件和重要保障。[11]金融犯罪是危及金融安全的罪魁禍?zhǔn)祝瑢?duì)該類犯罪必須嚴(yán)密刑事法網(wǎng)、加大刑事打擊力度?！缎谭ㄐ拚?十一)》加大對(duì)證券犯罪的懲治力度、完善非法集資犯罪規(guī)定、嚴(yán)厲懲處非法討債行為、完善洗錢犯罪等都是基于這方面的考量。其二，近些年來，黨和政府非常重視生態(tài)文明建設(shè)。習(xí)近平總書記曾強(qiáng)調(diào)，要加大力度推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)、解決生態(tài)環(huán)境問題，堅(jiān)決打好污染防治攻堅(jiān)戰(zhàn)，推動(dòng)我國(guó)生態(tài)文明建設(shè)邁上新臺(tái)階。治理污染環(huán)境犯罪對(duì)推進(jìn)生態(tài)文明建設(shè)意義重大，為此，《刑法修正案(十一)》對(duì)污染環(huán)境罪作了較大修改完善，加大了對(duì)環(huán)保領(lǐng)域提供虛假證明文件行為的處罰力度。其三，習(xí)近平總書記曾強(qiáng)調(diào)，支持民營(yíng)企業(yè)發(fā)展，是黨中央的一貫方針，這一點(diǎn)絲毫不會(huì)動(dòng)搖。長(zhǎng)期以來，刑法在保護(hù)民營(yíng)企業(yè)方面還存在嚴(yán)重不足，“公”“私”保護(hù)差異很大。為了改變刑法對(duì)民營(yíng)企業(yè)保護(hù)不力現(xiàn)狀，《刑法修正案(十一)》提高了非國(guó)家工作人員受賄罪、挪用資金罪及職務(wù)侵占罪的法定刑，盡量縮小與受賄罪、挪用公款罪及貪污罪的法定刑差距，以便更有效地打擊侵害民營(yíng)企業(yè)權(quán)益的職務(wù)犯罪行為。

四、《刑法修正案(十一)》刑罰模式化合理性的具體表現(xiàn)

《刑法修正案(十一)》刑罰模式化的合理性還體現(xiàn)在立法方面。具體來說：一是犯罪化與刑法謙抑性并不必然對(duì)立；二是修改法定刑不等于重刑主義。

(一)犯罪化與刑法謙抑性并不必然對(duì)立

犯罪化與刑法謙抑性并不都是對(duì)立的。刑法謙抑性強(qiáng)調(diào)刑法的最后手段性，其是指如果通過其他手段能夠抑制某種行為時(shí)，就不必動(dòng)用刑罰手段，但如果該種行為已達(dá)到嚴(yán)重危害的程度必須用刑罰手段懲處時(shí)，刑法就應(yīng)該及時(shí)介入。顯然，刑法謙抑性并不必然排斥犯罪化。

就《刑法修正案(十一)》而言，若干新增罪名都是為了保證刑法與其他部門法的協(xié)調(diào)，即在某種違法行為已達(dá)到嚴(yán)重危害的程度，其他法律手段不足以遏制該種違法行為時(shí)，刑法及時(shí)出手為其他法律保駕護(hù)航?！缎谭ㄐ拚?十一)》“修改的多數(shù)內(nèi)容是為了與其他部門法相銜接，屬于前置法修改之后的‘不得已而為之’”[1]。

例如，《刑法修正案(十一)》第33條第1款規(guī)定的高空拋物罪就是為了與《民法典》第1254條的規(guī)定相協(xié)調(diào)；《刑法修正案(十一)》第35條所規(guī)定的侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪就是與《民法典》第185條的規(guī)定相協(xié)調(diào)；《刑法修正案(十一)》第39條規(guī)定的非法植入基因編輯、克隆胚胎罪就是與《民法典》第1009條的規(guī)定相協(xié)調(diào)；《刑法修正案(十一)》第7條第2款規(guī)定的妨害藥品管理罪就是與《藥品管理法》第98條的規(guī)定相協(xié)調(diào)；《刑法修正案(十一)》第38條規(guī)定的非法采集人類遺傳資源、走私人類遺傳資源材料罪就是與《生物安全法》第56條的規(guī)定相協(xié)調(diào)；等等。

必須警惕理論界以刑法謙抑性來否定犯罪化之合理性的觀點(diǎn)。(4)參見韓軼：《刑法更新應(yīng)堅(jiān)守謙抑性本質(zhì)——以〈刑法修正案(十一)(草案)〉為視角》，載《法治研究》2020年第5期；參見石聚航：《刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實(shí)踐的反思性觀察》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2014年第1期。該觀點(diǎn)雖然傷害性不大，但迷惑性極強(qiáng)。該觀點(diǎn)把刑法謙抑性與犯罪化截然對(duì)立，認(rèn)為犯罪化就是不謙抑，不謙抑就是國(guó)家刑罰權(quán)擴(kuò)張，不謙抑就是危及法治人權(quán)。實(shí)際上，刑法謙抑性的核心在于刑法的最后手段性，而非刑法的排除性，把謙抑性與犯罪化對(duì)立起來的觀點(diǎn)是對(duì)謙抑性的誤讀，此其一；其二，刑法謙抑性作為一個(gè)抽象的理論術(shù)語，很難對(duì)刑事立法有直接的指導(dǎo)意義，“刑法謙抑與其說是一個(gè)必須嚴(yán)格遵守的原則，倒不如說是對(duì)立法者審慎立法的溫情提示”[12]。以如此抽象的概念去否定實(shí)在的犯罪化立法，是不慎重的、不科學(xué)的。

(二)修改法定刑不等于重刑主義

一些學(xué)者把《刑法修正案(十一)》對(duì)以往刑法罪名法定刑的修改都標(biāo)定為重刑主義傾向是不準(zhǔn)確的。實(shí)際上，有部分罪名法定刑的修改與重刑主義壓根就扯不上關(guān)系。

本來，重刑主義一般特指?jìng)鹘y(tǒng)社會(huì)中的重刑主義，即刑種苛繁、罰不當(dāng)罪、肉刑發(fā)達(dá)以及死刑殘酷。[13]但近些年來，該概念在理論界有被濫用之趨勢(shì)。實(shí)際上，在很多情況下，學(xué)界所貼重刑主義標(biāo)簽只是其臆想，被貼對(duì)象遠(yuǎn)遠(yuǎn)未達(dá)重刑程度，充其量只是懲罰主義的表現(xiàn)而已。[5]121-122

就《刑法修正案(十一)》的相關(guān)規(guī)定而言，修改法定刑不等于重刑主義。

其一，修改法定刑的罪名大多為經(jīng)濟(jì)犯罪，原刑法配置的法定刑本來就過輕，《刑法修正案(十一)》調(diào)整法定刑行為其實(shí)是一種糾偏行為。經(jīng)濟(jì)犯罪行為人是典型的“經(jīng)濟(jì)人”，如果刑罰過輕，就起不到威懾作用，難以預(yù)防犯罪。以證券犯罪為例，長(zhǎng)期以來，國(guó)家對(duì)證券犯罪采取了一種較為寬容的態(tài)度，表現(xiàn)為刑法上配刑輕、司法上用刑輕、多用行政處罰替代刑罰處罰。[14]例如，2019年震驚證券市場(chǎng)的“兩康事件”，“康美藥業(yè)”造假近300億元被開頂格罰單罰款60萬元、“康得新”造假逾100億元被開頂格罰單罰款60萬元，被網(wǎng)友戲稱“罰酒三杯”。實(shí)際上，證券市場(chǎng)長(zhǎng)期以來就被視為“騙子的天堂”，因?yàn)榉缸飵缀鯖]有成本?！缎谭ㄐ拚?十一)》提高若干證券犯罪的法定刑不是重刑化，而是對(duì)刑罰過輕刑事立法進(jìn)行糾偏。具體來說，《刑法修正案(十一)》主要是從罰金刑與自由刑兩個(gè)向度對(duì)原刑法的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行糾偏的，即(1)對(duì)于欺詐發(fā)行股票、債券罪，修正案將對(duì)個(gè)人的刑期上限由5年有期徒刑提高至15年有期徒刑，并對(duì)非法募集資金金額的1%～5%的罰金數(shù)額進(jìn)行修改，取消5%的上限限制；對(duì)單位的罰金刑幅度由非法募集資金的1%～5%提高至20%～1倍，并對(duì)單位責(zé)任人員刑期上限由5年有期徒刑提高至15年有期徒刑。(2)對(duì)違規(guī)披露、不披露重要信息罪，修正案將相關(guān)責(zé)任人員的刑期上限由3年有期徒刑提高至10年有期徒刑，并且取消20萬元的罰金刑上限限制。

即便如此，糾偏之后的法定刑也還遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到重刑程度，因?yàn)槠墼p發(fā)行股票、債券罪最高法定刑只有15年有期徒刑，違規(guī)披露、不披露重要信息罪最高法定刑只有10年有期徒刑。這不僅與美國(guó)《2002年薩班斯——奧克斯法案》第八章規(guī)定的故意進(jìn)行證券欺詐犯罪最高可判處25年監(jiān)禁相差甚遠(yuǎn)，更沒有達(dá)到全國(guó)人大常委會(huì)組成人員建議將證券欺詐最高刑期規(guī)定為無期徒刑的要求。[15]

其二，若干罪名的法定刑配置與同類罪名相比太輕，調(diào)整法定刑是為了實(shí)現(xiàn)立法公平的需要。最典型的是非國(guó)家工作人員受賄罪(最高15年有期徒刑)、職務(wù)侵占罪(最高15年有期徒刑)、挪用資金罪(最高10年有期徒刑)與受賄罪(最高死刑)、貪污罪(最高死刑)、挪用公款罪(最高無期徒刑)相比，原刑法的法定刑配置太輕。眾所周知，非國(guó)家工作人員受賄罪與受賄罪、職務(wù)侵占罪與貪污罪、挪用資金罪與挪用公款罪的行為性質(zhì)類似，主要區(qū)別在于行為主體和行為對(duì)象不同。單純以行為主體是國(guó)企還是民企工作人員、行為對(duì)象是國(guó)企法益還是民企法益，規(guī)定差距懸殊的法定刑，不僅不合理，而且不利于產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)?；诖?，《刑法修正案(十一)》把非國(guó)家工作人員受賄罪和職務(wù)侵占罪的法定刑最高15年有期徒刑提到了無期徒刑，把挪用資金罪法定刑最高10年有期徒刑提高到15年有期徒刑。這既是為了實(shí)現(xiàn)產(chǎn)權(quán)平等保護(hù)的需要，也是為了實(shí)現(xiàn)同類罪名法定刑相匹配的需要。

其三，規(guī)定了大量輕罪，嚴(yán)而不厲。例如，對(duì)于高空拋物罪，其法定刑是“處1年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金。”依據(jù)2019年《最高人民法院關(guān)于依法妥善審理高空拋物、墜物案件的意見》，對(duì)于故意從高空拋棄物品，尚未造成嚴(yán)重后果，但足以危害公共安全的行為，以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪處罰。這顯然是用重罪來規(guī)制高空拋物行為，其起點(diǎn)刑為3年以上有期徒刑。但此司法解釋受到了理論界的質(zhì)疑，有學(xué)者認(rèn)為，“通常的高空拋物行為，不具有導(dǎo)致不特定或者多數(shù)人傷亡的具體危險(xiǎn)，不能認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪；在人員密集的場(chǎng)所實(shí)施高空拋物行為，雖然可能侵犯多數(shù)人的生命、身體，但由于不具有危險(xiǎn)的不特定擴(kuò)大的特點(diǎn)，也不應(yīng)認(rèn)定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪”[16]。顯然，《刑法修正案(十一)》對(duì)司法解釋予以否定，用輕罪替代了原來的重罪。又如，對(duì)于侵害英雄烈士名譽(yù)、榮譽(yù)罪，其法定刑是“處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權(quán)利”。再如，對(duì)于妨害安全駕駛罪與危險(xiǎn)作業(yè)罪，其法定刑都是“處1年以下有期徒刑、拘役或者管制”。這些輕罪的規(guī)定，是嚴(yán)密刑事法網(wǎng)的需要，而非重刑主義表現(xiàn)。

五、進(jìn)一步的思考：倡導(dǎo)一種守底限的刑罰模式

刑事立法刑罰模式化不是絕對(duì)的，應(yīng)該倡導(dǎo)一種守底限的刑罰模式。前文提及的美英等國(guó)近40年來的犯罪控制刑罰模式就是一種守底限的刑罰模式。[5]57-59總體來說，《刑法修正案(十一)》刑罰模式化不僅有其合理性，而且也在一定程度上體現(xiàn)了守底限的刑罰模式的要求。

所謂守底限的刑罰模式，指的是刑法的懲罰機(jī)能應(yīng)該建立在若干“底限”之上。具體來說，一方面，守底限的刑罰模式在理念上要堅(jiān)持懲罰主義，強(qiáng)調(diào)刑法的懲罰機(jī)能。另一方面，守底限的刑罰模式之“底限”體現(xiàn)在觀念和制度設(shè)計(jì)兩個(gè)層面，在觀念層面，必須追求最低限度的公正，即罪刑大體等價(jià)；在制度層面，必須進(jìn)行一定的非犯罪化立法、法定刑設(shè)置要實(shí)現(xiàn)罪刑大體等價(jià)。(5)此處的“底限”主要針對(duì)刑事立法領(lǐng)域。在刑事司法領(lǐng)域，在觀念層面表現(xiàn)為保障犯罪人的基本人權(quán)；在制度層面表現(xiàn)為遵循罪刑法定原則、依法定罪量刑、遵循一定的程序規(guī)則和證據(jù)規(guī)則、防止冤假錯(cuò)案。參見汪明亮：《守底限的刑罰模式》，法律出版社2020年版，第121頁。

(一)堅(jiān)持懲罰主義

選擇守底限的刑罰模式，首先在理念上要堅(jiān)持懲罰主義，強(qiáng)調(diào)刑法的懲罰機(jī)能，這是控制犯罪之根本；刑罰人道和福利必須建立在懲罰的基礎(chǔ)上，不能超越懲罰，更不能替代懲罰。在不具備犯罪控制福利模式的社會(huì)條件下，應(yīng)該警惕那種過度宣揚(yáng)刑法人道主義之觀點(diǎn)。德國(guó)刑法學(xué)家魏根特所言：“無論如何，刑法已經(jīng)改變了它自身的形象：它不再像嚴(yán)厲的父親，除了僅就個(gè)別嚴(yán)重悖逆它的行為給予粗暴的懲罰外，放手人們?nèi)プ孕邪才派?，而更似一位悉心的母親，一位不斷規(guī)勸的陪伴者。”[17]389此觀點(diǎn)聽起來迷人，但就中國(guó)而言，此刑法只適合未來，而非當(dāng)下。

我們認(rèn)為，在不具備福利模式條件的歷史時(shí)期，作為最嚴(yán)厲的法律，刑法就必須以懲罰為己任，扮演著“嚴(yán)父”之角色，這是其本色。唯有如此，才能把刑法與一般法律、規(guī)章制度、道德輿論等區(qū)分開來；如果刑法承擔(dān)了“慈母”之角色，必然會(huì)打亂既有的規(guī)制人們行為的規(guī)范體系，難以實(shí)現(xiàn)刑法的指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、教育及強(qiáng)制功能。所以，在不具備福利模式的歷史條件下，刑法就應(yīng)該有刑法的樣子，刑法可以講人道、賦權(quán)利，但不能突破懲罰的底限。必須反思那種泛刑法人道化、權(quán)利化，淡化甚至否定刑法懲罰性之觀點(diǎn)。例如，有些學(xué)者創(chuàng)新性地提出了“刑法民法化”的觀點(diǎn)[18]，并認(rèn)為這是當(dāng)代中國(guó)刑法的九個(gè)轉(zhuǎn)向之一。[19]

雖然，“刑法民法化”之觀點(diǎn)令人耳目一新，但其混淆了公法與私法的界限，是對(duì)刑法謙抑性的誤讀[20]，因?yàn)樾谭ㄅc民法有著各自的目的和功能，不能相互取代，否則兩者就沒有獨(dú)立存在的意義了。又雖然“刑法民法化”概念的提出者表示“倡導(dǎo)和推進(jìn)刑法的民法化并不等于要削弱刑法在社會(huì)主義法治國(guó)家中的地位和作用”[18]，但就概念本身來看，其不僅使得刑法的懲罰性蕩然無存，甚至刑法也無存在的必要了，因?yàn)槊穹ɑ?，就意味著用民法來替代刑法，這是刑法虛無主義的表現(xiàn)，殊不可取。刑法虛無主義必然導(dǎo)致社會(huì)無序，應(yīng)堅(jiān)決反對(duì)刑法虛無主義思想。

(二)罪刑大體等價(jià)及其制度設(shè)計(jì)

選擇守底限的刑罰模式，必須追求最低限度的公正(6)犯罪控制模式與刑事政策關(guān)系緊密，犯罪控制模式的價(jià)值追求可以參照刑事政策的價(jià)值追求。參見汪明亮：《“嚴(yán)打”的理性評(píng)價(jià)》，北京大學(xué)出版社2004年版，第160-174頁。，這是“底限”在觀念方面的基本要求。從價(jià)值角度考察，刑罰模式追求的是“功利優(yōu)先、兼顧公正”。這里的最低限度公正，指的是層次最低的，理想成分最小的公正價(jià)值模型。刑罰模式所追求最低限度公正在刑事立法層面表現(xiàn)為罪刑大體等價(jià)。(7)這里的罪刑大體等價(jià)與罪刑均衡、罪刑相適應(yīng)的意思差不多。不過，罪刑均衡、罪刑相適應(yīng)帶有更多的應(yīng)然色彩，給人的感覺是罪與刑的等價(jià)是絕對(duì)的，是完全能夠?qū)崿F(xiàn)的。而罪刑大體等價(jià)帶有更多的實(shí)然色彩，說明罪與刑的等價(jià)是相對(duì)的。

罪刑大體等價(jià)是保護(hù)被害人權(quán)利，特別是實(shí)現(xiàn)情感撫恤功能和社會(huì)保護(hù)功能的需要。首先，罪刑大體等價(jià)是實(shí)現(xiàn)情感撫恤功能的需要。情感撫恤功能，是指通過對(duì)一定的犯罪處以相應(yīng)的刑罰，從而使被害人及一般民眾的“一種天生的追求對(duì)等性的本能”[21]285得到滿足。其次，罪刑大體等價(jià)是實(shí)現(xiàn)社會(huì)保護(hù)功能的需要，即通過預(yù)防犯罪達(dá)到防衛(wèi)社會(huì)。“公眾所關(guān)心的不僅是不要發(fā)生犯罪，而且還關(guān)心犯罪對(duì)社會(huì)造成的危害盡量少些。因而，犯罪對(duì)公共利益的危害越大，促使人們犯罪的力量越強(qiáng)，制止人們犯罪的手段就應(yīng)該越強(qiáng)有力。這就需要刑罰與犯罪相對(duì)稱?！盵22]65這里的“不要發(fā)生犯罪”“犯罪對(duì)社會(huì)造成的危害盡量少些”指的就是預(yù)防犯罪，即社會(huì)保護(hù)功能。

守底限的刑罰模式之“底限”在制度層面主要表現(xiàn)為：進(jìn)行一定的非犯罪化立法、法定刑設(shè)置要實(shí)現(xiàn)罪刑大體等價(jià)。

我們認(rèn)為，如果出現(xiàn)下列三方面事由，就應(yīng)該考慮非犯罪化[23]438-439：其一，經(jīng)證明通過刑法手段禁止某一特定行為已毫無效果。也就是說，某種刑法禁止的行為像以前一樣或更廣泛蔓延，刑法上的禁止已經(jīng)不能從根本上更好地改變此種狀況。其二，對(duì)某一特定行為社會(huì)危害性程度的認(rèn)識(shí)觀念發(fā)生了變化。其三，對(duì)某一特定行為的社會(huì)普遍接受的道德觀念發(fā)生了變化。

刑事立法應(yīng)該從三個(gè)方面實(shí)現(xiàn)罪刑大體等價(jià)：即罪質(zhì)與刑質(zhì)大體等價(jià)、罪量與刑量大體等價(jià)以及罪度與刑度大體等價(jià)。[24]

(三)《刑法修正案(十一)》符合守底限的刑罰模式要求

總體而言，《刑法修正案(十一)》符合守底限的刑罰模式的要求?！缎谭ㄐ拚?十一)》在追求懲罰主義理念的同時(shí)，也堅(jiān)守了一定的“底限”?！笆氐紫蕖痹谥贫仍O(shè)計(jì)層面體現(xiàn)在以下三個(gè)方面。

首先，進(jìn)行了一定的非犯罪化立法。例如，《刑法修正案(十一)》通過對(duì)騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證罪的入罪條件的限縮實(shí)現(xiàn)了一定的非犯罪化。具體表現(xiàn)為《刑法修正案(十一)》將刑法第175條之一第1款“造成重大損失或有其他嚴(yán)重情節(jié)”修改為“造成重大損失”，把“其他嚴(yán)重情節(jié)”排除在了入罪條件之外。

其次，降低某些罪的法定刑，盡可能實(shí)現(xiàn)罪刑等價(jià)。例如，《刑法修正案(十一)》第46條將《刑法》第431條第2款為境外竊取、刺探、收買、非法提供軍事秘密罪的法定刑，由原來的“處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”，修改為兩款法定刑：“5年以上10年以下有期徒刑”和“情節(jié)嚴(yán)重的，處10年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。這一修改使得本罪的法定刑規(guī)定更為合理。

最后，設(shè)立輕罪，使某些行為從原來的重罪中獨(dú)立出來，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)罪刑等價(jià)。[25]例如，《刑法修正案(十一)》增設(shè)妨害安全駕駛罪和高空拋物罪，把這些年來司法實(shí)踐中按重罪以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪處理的搶奪公交車方向盤、高空拋物行為獨(dú)立定罪，在一定程度上實(shí)現(xiàn)了罪刑等價(jià)。