[摘要]“互聯(lián)網(wǎng)+”時(shí)代的發(fā)展，使得網(wǎng)絡(luò)直播得到迅猛發(fā)展，出現(xiàn)了多種類型的直播形式，但是由于現(xiàn)行《著作權(quán)法》對(duì)直播畫面的性質(zhì)規(guī)定模糊不清，使得在司法實(shí)踐中法官的判決標(biāo)準(zhǔn)不一。因此有必要厘清網(wǎng)絡(luò)直播的概念和分類，在此基礎(chǔ)上針對(duì)不同類型的網(wǎng)絡(luò)直播畫面進(jìn)行可版權(quán)性分析，以期明確具體的著作權(quán)屬性。同時(shí)針對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播畫面可版權(quán)探索中出現(xiàn)的問題，如作品定義、獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)不清、電影作品的局限等，進(jìn)行深層次剖析，以實(shí)現(xiàn)在立法上真正保護(hù)網(wǎng)絡(luò)直播畫面的最終目的。

[關(guān)鍵詞]網(wǎng)絡(luò)直播;可版權(quán)性;法律建議

[中圖分類號(hào)]G206.2[文獻(xiàn)標(biāo)志碼]A[文章編號(hào)]2095-0292（2021）05-0148-07

[基金項(xiàng)目]2018年國(guó)家社科基金項(xiàng)目“網(wǎng)絡(luò)直播的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)策研究”（18BFX159）

一、我國(guó)網(wǎng)絡(luò)直播的基本問題厘清

（一）網(wǎng)絡(luò)直播概念的界定

“直播”概念由來(lái)已久，是電視、廣播等傳統(tǒng)媒體的信息傳播方式[1]，隨著技術(shù)的更新發(fā)展，2015年網(wǎng)絡(luò)直播開始嶄露頭角，之后開始蓬勃發(fā)展，有著依托移動(dòng)網(wǎng)絡(luò)、精確受眾的特點(diǎn)。

從不同的角度對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播進(jìn)行定義會(huì)有差別。從新聞傳播學(xué)的角度，網(wǎng)絡(luò)視頻直播是依托互聯(lián)網(wǎng)借由視訊方式而進(jìn)行的視頻直播，屬于基于現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際情況進(jìn)行連續(xù)網(wǎng)絡(luò)視頻播放的“即時(shí)視頻”;從經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度，網(wǎng)絡(luò)直播是一種同時(shí)錄制并發(fā)布現(xiàn)場(chǎng)事件進(jìn)展的具有雙向流通性的信息網(wǎng)絡(luò)發(fā)布方式;從法學(xué)的角度分為兩種，一從法理的角度，網(wǎng)絡(luò)直播是運(yùn)用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)，依托于直播平臺(tái)，用戶通過(guò)在線語(yǔ)音、視頻、數(shù)據(jù)等流動(dòng)向觀眾傳達(dá)信息的一種新型傳播方式;二從法律規(guī)定的角度，網(wǎng)絡(luò)直播這一概念在《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》有明確規(guī)定：“互聯(lián)網(wǎng)直播，是指基于互聯(lián)網(wǎng)，以視頻、音頻、圖文等形式向公眾持續(xù)發(fā)布實(shí)時(shí)信息的活動(dòng)。”[2]

本文研究的網(wǎng)絡(luò)直播是指以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)，經(jīng)由視音頻、圖文等形式向公眾持續(xù)發(fā)布實(shí)時(shí)信息、且可以實(shí)現(xiàn)雙向交流和互動(dòng)的一種新型的傳播活動(dòng)。

（二）網(wǎng)絡(luò)直播的特點(diǎn)

1.實(shí)時(shí)性

網(wǎng)絡(luò)4G時(shí)代，文字、圖片、短視頻的傳統(tǒng)信息直播呈現(xiàn)出明顯得滯后性，5G時(shí)代的到來(lái)使得網(wǎng)絡(luò)速度再次得到提高，網(wǎng)絡(luò)直播的實(shí)時(shí)性大大增強(qiáng)。這意味著所有的聲音影像幾乎是實(shí)時(shí)同步采集并呈現(xiàn)出來(lái)的，對(duì)觀眾而言有更強(qiáng)烈的真實(shí)性。尤其是觀眾同主播進(jìn)行互動(dòng)的實(shí)時(shí)性的提升，觀眾從傳統(tǒng)的直播接收者搖身一變?yōu)榫W(wǎng)絡(luò)直播節(jié)目的創(chuàng)造者，可以實(shí)時(shí)發(fā)表意見同主播互動(dòng)，極大地滿足了觀眾的參與感與精神需求。

2.互動(dòng)性

網(wǎng)絡(luò)直播以網(wǎng)絡(luò)為載體使得觀眾對(duì)于直播形式及空間選擇的范圍得到延伸，且視頻會(huì)議、在線培訓(xùn)、求職面試、對(duì)話訪談等形式最大限度的發(fā)揮了網(wǎng)絡(luò)直播的互動(dòng)性，使得組織方可以不受地域和形式的限制而進(jìn)行活動(dòng)。同時(shí)，觀眾在觀看網(wǎng)絡(luò)直播時(shí)可以通過(guò)評(píng)論、彈幕等方式與主播進(jìn)行互動(dòng)，這種雙向性交流是實(shí)時(shí)的，主播可以針對(duì)觀眾的反應(yīng)而進(jìn)行調(diào)整，從而提升觀眾直播的參與感。此外，這種互動(dòng)還包括觀眾之間的互動(dòng)，形成一種準(zhǔn)人際關(guān)系，這種以主播為中心而維系的群體可以通過(guò)1993年Rheingold提出的“虛擬社群”效應(yīng)來(lái)解釋，這種群體之間的認(rèn)同感和歸屬感可以滿足一定的精神需求，從而產(chǎn)生穩(wěn)定的受眾。

3.非交互性

網(wǎng)絡(luò)直播同信息網(wǎng)絡(luò)傳播最大的不同就是非交互性。信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的用戶可以在自己選定的時(shí)間和空間獲得選定的作品，即具有交互性，但是網(wǎng)絡(luò)直播用戶不能在自己選定的時(shí)間和空間下獲得想要的內(nèi)容，即沒有交互性[3]，但是這種特點(diǎn)帶來(lái)的曇花一現(xiàn)的感覺可能會(huì)使觀眾產(chǎn)生更多好奇和吸引力，從而帶來(lái)更多觀眾。

（三）網(wǎng)絡(luò)直播畫面的分類

網(wǎng)絡(luò)技術(shù)導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)環(huán)境產(chǎn)生變化，網(wǎng)絡(luò)直播對(duì)生產(chǎn)生活的影響力也在逐漸擴(kuò)大。越來(lái)越多的網(wǎng)絡(luò)用戶通過(guò)網(wǎng)絡(luò)直播平臺(tái)搜尋感興趣的直播內(nèi)容，不同于傳統(tǒng)文字、視頻、圖片的信息傳播，直播可以涉及更多的領(lǐng)域，尤其在游戲、體育、音樂等方面，直播的可參與性和私人訂制程度更高。

從網(wǎng)絡(luò)直播的內(nèi)容出發(fā)，可以將網(wǎng)絡(luò)直播分為秀場(chǎng)直播、游戲直播和泛娛樂直播三大類。

1.秀場(chǎng)直播

網(wǎng)絡(luò)秀場(chǎng)直播是主播以直播平臺(tái)為依托通過(guò)唱歌、跳舞、表演才藝等獲取關(guān)注和收益的直播形式。秀場(chǎng)直播興起于PC端，隨著直播的發(fā)展和節(jié)目質(zhì)量的提高，秀場(chǎng)直播在行業(yè)中占有較大的市場(chǎng)份額。除了PC端，移動(dòng)端的秀場(chǎng)直播近年得到充足發(fā)展，知名平臺(tái)有YY語(yǔ)音、六間房等。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，僅2014年一年時(shí)間內(nèi)就成立了13家秀場(chǎng)直播平臺(tái)數(shù)據(jù)來(lái)源：《2016年我國(guó)在線直播行業(yè)市場(chǎng)規(guī)模分析》http：//www.chyxx.com。。截止2019年6月，我國(guó)秀場(chǎng)直播觀眾人數(shù)打2.05億，占據(jù)整個(gè)網(wǎng)民數(shù)量的24%，帶來(lái)的經(jīng)濟(jì)效益也是十分巨大的。

2.游戲直播

游戲直播是指平臺(tái)或玩家通過(guò)PC端與移動(dòng)端將正在操作的游戲進(jìn)程直播或者講解游戲，包括游戲主播自行錄制和電競(jìng)比賽直播。在2014年后游戲直播平臺(tái)數(shù)量一直上漲，出現(xiàn)了虎牙、斗魚、熊貓等知名平臺(tái)，到2019年6月游戲直播用戶達(dá)2.43億，達(dá)整體網(wǎng)民的28.4%，說(shuō)明游戲直播成為直播行業(yè)的中流砥柱。

3.泛娛樂直播

網(wǎng)絡(luò)泛娛樂直播是在秀場(chǎng)直播之后發(fā)展出來(lái)的，其“泛”的內(nèi)涵表現(xiàn)為內(nèi)容的多元化，包括體育賽事、旅游、節(jié)目等多種娛樂方式，可以分為全民移動(dòng)直播和垂直領(lǐng)域直播，區(qū)別在于垂直領(lǐng)域直播專業(yè)性較強(qiáng)，產(chǎn)量較低，門檻較高，而全民移動(dòng)直播則相反。泛娛樂直播是立足直播平臺(tái)，內(nèi)容多樣，主體多元的直播，其變現(xiàn)主要通過(guò)觀眾聚集于直播平臺(tái)而實(shí)現(xiàn)IP變現(xiàn)，知名平臺(tái)有映客、花椒、企鵝直播、騰訊體育等。

二、不同內(nèi)容網(wǎng)絡(luò)直播構(gòu)成作品的可版權(quán)性分析（一）網(wǎng)絡(luò)秀場(chǎng)直播的可版權(quán)權(quán)性分析

1.網(wǎng)絡(luò)秀場(chǎng)直播可成為作品

網(wǎng)絡(luò)秀場(chǎng)直播主要就在于“秀”，主播通過(guò)表演才藝進(jìn)行直播獲得經(jīng)濟(jì)收益，在諸多直播類型中最受公眾歡迎。本文將從我國(guó)《著作權(quán)法》對(duì)作品的定義出發(fā)，對(duì)秀場(chǎng)直播內(nèi)容進(jìn)行可版權(quán)性分析，并對(duì)秀場(chǎng)直播著作權(quán)侵權(quán)行為進(jìn)行認(rèn)定。

對(duì)秀場(chǎng)直播進(jìn)行可著作權(quán)分析實(shí)質(zhì)上就是對(duì)秀場(chǎng)直播內(nèi)容是否構(gòu)成“作品”進(jìn)行判斷，要成為著作權(quán)保護(hù)的“作品”需要滿足三個(gè)條件：獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性及智力成果。獨(dú)創(chuàng)性一般歸納為“獨(dú)”和“創(chuàng)”兩方面，獨(dú)，即獨(dú)立完成，在實(shí)踐中一般不存在爭(zhēng)議，爭(zhēng)議焦點(diǎn)一般都在“創(chuàng)”。創(chuàng)，要求作品具有最低限度的創(chuàng)造性[4]（P28），對(duì)于普通的直播可能不存在獨(dú)創(chuàng)性，但是在市場(chǎng)形勢(shì)發(fā)展下對(duì)主播的要求也在不斷提高，這點(diǎn)恰好契合“創(chuàng)”的要求。首先在直播內(nèi)容的創(chuàng)作上，翻唱音樂已經(jīng)不能滿足觀眾的需要且不具有獨(dú)創(chuàng)性，所以主播開始對(duì)音樂作品進(jìn)行改編，不管是改寫歌曲內(nèi)容還是改變曲調(diào)，都加入了主播的獨(dú)特創(chuàng)作，使作品內(nèi)容具有獨(dú)創(chuàng)性。此外，在直播畫面的設(shè)計(jì)上，單純的聽覺已經(jīng)越來(lái)越不能滿足觀眾的需求，主播需向更高層次的視聽結(jié)合層面前進(jìn)。因此，主播在直播的畫面設(shè)計(jì)上需要進(jìn)行創(chuàng)造，將自身、畫面及音樂進(jìn)行有機(jī)結(jié)合，這個(gè)過(guò)程就是創(chuàng)新的過(guò)程，直播畫面也應(yīng)具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于智力成果。

秀場(chǎng)直播的復(fù)制性除了用戶通過(guò)錄屏、攝影等手段復(fù)制保存畫面外，在通過(guò)PC端和移動(dòng)端進(jìn)行直播并將內(nèi)容傳送客戶端的過(guò)程中，直播畫面其實(shí)也存儲(chǔ)在直播平臺(tái)的服務(wù)器上，所以用戶可以在錯(cuò)過(guò)直播后進(jìn)行回放觀看，由此來(lái)看，直播畫面的可復(fù)制性是不可爭(zhēng)議的。

通過(guò)對(duì)秀場(chǎng)直播內(nèi)容和畫面獨(dú)創(chuàng)性的探討及復(fù)制性的確定，可以認(rèn)定秀場(chǎng)直播在滿足獨(dú)創(chuàng)性要求時(shí)，可以作為“作品”來(lái)進(jìn)行保護(hù)。

2.網(wǎng)絡(luò)秀場(chǎng)直播可版權(quán)性之爭(zhēng)議

僅僅將網(wǎng)絡(luò)秀場(chǎng)直播納入“作品”范疇還不能使其得到著作權(quán)法真正徹底的保護(hù)，只有合理區(qū)分秀場(chǎng)直播應(yīng)歸屬的作品類型，才能促進(jìn)其版權(quán)保護(hù)。但是在對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播進(jìn)行著作權(quán)歸屬時(shí)，學(xué)界存在爭(zhēng)議。在現(xiàn)有作品分類中與秀場(chǎng)直播最為相近的就是電影作品和以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品（即類電作品），但是該作品定義中將創(chuàng)作手法限制在“攝制”上，且需要攝制在“一定介質(zhì)上”，但是網(wǎng)絡(luò)直播一般都是經(jīng)由數(shù)據(jù)或信號(hào)進(jìn)行處理，從這個(gè)角度，很難將網(wǎng)絡(luò)直播粗略地歸入類電作品當(dāng)中，而將其歸入“其他作品”依舊得不到有效保護(hù)。此外當(dāng)今已存在很多由攝制以外的手法創(chuàng)作出來(lái)的視聽作品，典型的比如Flash視頻，同時(shí)結(jié)合國(guó)外相關(guān)立法及司法實(shí)踐，能發(fā)現(xiàn)少有以“攝制”手法來(lái)限制作品的規(guī)定[5]。為了解決這種爭(zhēng)議，我國(guó)《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》對(duì)作品分類進(jìn)行重劃，以視聽作品取代類電作品，二者之間的差距就在于對(duì)“攝制”手法這一限制的刪除，從而得到一個(gè)外延擴(kuò)大的作品概念。

因此，將秀場(chǎng)直播納入視聽作品來(lái)保護(hù)是最為可行的，雖然《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》已將視聽作品納入作品范疇，但其外延輻射到秀場(chǎng)直播還需要過(guò)程，很難立即改變秀場(chǎng)直播可版權(quán)性認(rèn)可程度低的現(xiàn)狀[6]。

（二）網(wǎng)絡(luò)游戲直播可版權(quán)性分析

1.游戲畫面作品屬性分析

網(wǎng)絡(luò)游戲畫面是可以分為靜態(tài)和動(dòng)態(tài)的畫面，但在直播中，通常是指動(dòng)態(tài)的游戲畫面，可以說(shuō)是用戶在游戲過(guò)程中調(diào)動(dòng)程序或輸入指令調(diào)用游戲素材而形成的有伴音或無(wú)伴音的連續(xù)動(dòng)態(tài)影像，是將游戲素材排列組合之后形成的[7]。其形成包括游戲公司設(shè)計(jì)的游戲大背景，還有玩家通過(guò)操作形成的多變不同的結(jié)果，這些都包含了一定的思想內(nèi)涵。

但是網(wǎng)絡(luò)游戲畫面要構(gòu)成作品還是需要滿足一些條件，主要包括四點(diǎn)。其一，游戲畫面屬于智力成果。首先，游戲公司在游戲開發(fā)設(shè)計(jì)過(guò)程中投入了巨大的智力創(chuàng)造活動(dòng)，為游戲用戶提供設(shè)置好的游戲素材。而游戲用戶在使用游戲過(guò)程中也需要經(jīng)由智力活動(dòng)理解游戲規(guī)則和操作，通過(guò)輸入游戲指令來(lái)調(diào)動(dòng)游戲素材與程序[8]?？梢园l(fā)現(xiàn)，這兩個(gè)過(guò)程中都涉及智力活動(dòng)，因此游戲畫面屬于智力成果。其二，游戲畫面屬于表達(dá)形式。由著作權(quán)法思想與表達(dá)二分法的規(guī)定判斷游戲畫面，游戲公司通過(guò)編碼及素材設(shè)計(jì)表達(dá)其思想，用戶通過(guò)游戲操作表達(dá)其想法，因此，游戲畫面是一種表達(dá)形式而不是思想。其三，游戲畫面具有獨(dú)創(chuàng)性。游戲公司設(shè)計(jì)游戲時(shí)的創(chuàng)作活動(dòng)明顯屬于獨(dú)立創(chuàng)作，具有獨(dú)創(chuàng)性。但是對(duì)于游戲用戶的游戲操作是否屬于創(chuàng)作仍存爭(zhēng)議，該爭(zhēng)議主要對(duì)作品著作權(quán)權(quán)屬有影響。其四，游戲畫面具有可復(fù)制性。尤其是現(xiàn)有技術(shù)已發(fā)展到有錄屏和游戲OB（觀戰(zhàn)）功能之后，不管是靜態(tài)還是動(dòng)態(tài)游戲畫面都可以很輕松的復(fù)制保存下來(lái)。但在耀宇訴斗魚一案法院認(rèn)定游戲畫面不可復(fù)制是通過(guò)判斷比賽過(guò)程和比賽結(jié)果的不確定和不可復(fù)制來(lái)判斷的，有一定的局限性，因?yàn)樵诋?dāng)今時(shí)代“復(fù)制”概念的內(nèi)涵外延及實(shí)現(xiàn)方式已經(jīng)被大大擴(kuò)展了。

通過(guò)對(duì)游戲畫面智力成果、表達(dá)方式、獨(dú)創(chuàng)性及可復(fù)制性進(jìn)行論述，可以認(rèn)定游戲畫面可以“作品”來(lái)保護(hù)。但同樣沒有明確游戲畫面作品類型分類的歸屬，在諸多作品類型中，類電作品是同游戲畫面最為相近的，但是創(chuàng)作手法不應(yīng)局限于“攝制”，由上文可知視聽作品已超出攝制手法的限制，但游戲畫面是否納入視聽作品還需要深入探討。游戲畫面在通過(guò)計(jì)算機(jī)程序設(shè)計(jì)進(jìn)行制作的過(guò)程中為了實(shí)現(xiàn)設(shè)想中的游戲效果，會(huì)在場(chǎng)景、角色、動(dòng)作及劇情等畫面元素上采用特效制作、動(dòng)作設(shè)計(jì)、分鏡、后期剪輯及腳本制作等方法，這一創(chuàng)作過(guò)程同電影創(chuàng)作過(guò)程十分相似，可以認(rèn)為是類似制作電影的方法創(chuàng)作的作品。此外，游戲畫面還是用戶操作之后不斷得到反饋的結(jié)果，從而形成一系列有伴音或者無(wú)伴音的連續(xù)畫面，符合視聽作品的要求。因此將游戲畫面歸入視聽作品是可行的，雖然需要對(duì)視聽作品的外延進(jìn)行拓展，使之能涵蓋新興的游戲畫面。

2.直播畫面可版權(quán)性分析

網(wǎng)絡(luò)游戲直播作為當(dāng)今游戲宣傳的重要方式，不僅可以吸引潛在的游戲用戶，也可以大大提高游戲的商業(yè)價(jià)值。網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是用戶將操作游戲的過(guò)程實(shí)時(shí)直播出來(lái)的畫面，包括游戲畫面和主播互動(dòng)的文字、表情等。但是學(xué)界對(duì)直播畫面的作品屬性存在很多分歧，大致分為作品屬性說(shuō)和非作品屬性說(shuō)。主張可以作為作品的觀點(diǎn)在具體類別也分成類電作品、計(jì)算機(jī)程序、美術(shù)作品、匯編作品等不同看法，主張不構(gòu)成作品的多是認(rèn)為主播是圈定在游戲公司設(shè)計(jì)的程序和規(guī)則中，呈現(xiàn)的畫面是已經(jīng)寫好的情景，因此不存在主播發(fā)揮創(chuàng)作的空間而不具有獨(dú)創(chuàng)性。在國(guó)內(nèi)外實(shí)踐中，游戲直播畫面被認(rèn)定為作品的并不罕見，不認(rèn)定為作品的情形也有先例。本文要判定直播畫面可版權(quán)性，依然要從構(gòu)成“作品”的條件作為切入點(diǎn)，包括獨(dú)創(chuàng)性、可復(fù)制性及智力成果。

首先，游戲直播畫面屬于智力成果。游戲公司在承辦活動(dòng)時(shí)會(huì)設(shè)計(jì)劇情增加游戲賽事的觀賞性及趣味性，主播不僅在進(jìn)行游戲過(guò)程中充分理解規(guī)則并進(jìn)行相應(yīng)戰(zhàn)術(shù)，同時(shí)可能還要進(jìn)行解說(shuō)、表演等元素，這些過(guò)程都需要?jiǎng)佑媚X力來(lái)完成，正體現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)游戲直播畫面是智力成果。同時(shí)游戲直播過(guò)程就是游戲公司及主播將其思想表達(dá)出來(lái)的過(guò)程，因此屬于“思想表達(dá)二分法”里的表達(dá)。

其次，要判定游戲直播畫面的獨(dú)創(chuàng)性。雖然游戲已經(jīng)設(shè)定好了動(dòng)作、劇情等元素，但還是給用戶一定的發(fā)揮空間，通過(guò)思考和游戲操作完成自己的目標(biāo)，創(chuàng)造自己欲達(dá)到的結(jié)果。網(wǎng)絡(luò)游戲直播主流主要有游戲主播在平臺(tái)直播及電子競(jìng)技直播兩種類型。第一種直播中主播除了操作游戲還會(huì)進(jìn)行戰(zhàn)術(shù)講解、唱歌、互動(dòng)及脫口秀等表演，因?yàn)樵诓僮饔螒蜻^(guò)程中主播能夠進(jìn)行創(chuàng)造性勞動(dòng)的空間很小，所以這一部分獨(dú)創(chuàng)性程度較低。而對(duì)于游戲講解及互動(dòng)部分的音視頻，其獨(dú)創(chuàng)性程度也不足以構(gòu)成作品，但為了保護(hù)計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)價(jià)值，促進(jìn)直播產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展，可以將這部分作為錄音、錄像制品而受到鄰接權(quán)的保護(hù)。第二種電子競(jìng)技直播一般是由賽事主辦方承辦，直播諸多戰(zhàn)隊(duì)玩家參與賽事進(jìn)行比賽的過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程中，主辦方從提出創(chuàng)意設(shè)想開始，從前期的策劃安排腳本布景宣傳到賽事舉辦及后期的直播，這一過(guò)程凝聚了大量的智力創(chuàng)造、人力和物力，整個(gè)過(guò)程已經(jīng)類似于電影的創(chuàng)作過(guò)程，完全滿足獨(dú)創(chuàng)性的要求，參賽選手在游戲中的發(fā)揮也貢獻(xiàn)了一定的智力創(chuàng)造，因此這一類直播的游戲畫面滿足獨(dú)創(chuàng)性要求。

最后，游戲直播畫面具備可復(fù)制性。耀宇訴斗魚一案中，法院通過(guò)否認(rèn)可復(fù)制性而認(rèn)為游戲直播畫面不屬于作品，認(rèn)為比賽過(guò)程的隨機(jī)性和不可復(fù)制性使得比賽結(jié)果不能確定因而不具有可復(fù)制性。但是技術(shù)在不斷地更新?lián)Q代，“復(fù)制”的內(nèi)涵也發(fā)生了變化，各種直播都可以憑借技術(shù)手段輕而易舉的將畫面復(fù)制保存下來(lái)，在此基礎(chǔ)上還可以進(jìn)行無(wú)限次的再?gòu)?fù)制。隨著技術(shù)的不斷發(fā)展與成熟，游戲直播畫面的可復(fù)制性也變得愈加簡(jiǎn)單。

綜上所述，游戲直播畫面是可以構(gòu)成作品的，但是根據(jù)類型不同在獨(dú)創(chuàng)性程度上存在差異，滿足獨(dú)創(chuàng)性要求的直播畫面構(gòu)成的作品同類電作品的性質(zhì)最為相近，都是以聲音或圖像為聚合體，由一系列有伴音或者無(wú)伴音的畫面組成的。但是同上文一樣，直播也不能被限制在“攝制”手法中，因此可以考慮將其納入視聽作品的范圍，不受拍攝手法的限制，可以充分保護(hù)其合法權(quán)益。

（三）泛娛樂直播可版權(quán)性分析

泛娛樂直播是在秀場(chǎng)直播的基礎(chǔ)發(fā)展起來(lái)的，同秀場(chǎng)直播相比，其現(xiàn)場(chǎng)表演的門檻較高，內(nèi)容更為龐雜，打破娛樂形態(tài)間的邊界，使其相互合作而產(chǎn)生了更優(yōu)質(zhì)、獨(dú)特的UGC（User Generated Content，用戶原創(chuàng)內(nèi)容），涉及生活的方方面面。其中最突出的便是體育賽事直播和現(xiàn)場(chǎng)表演直播，直至2019年6月，我國(guó)體育賽事直播用戶達(dá)1.93億，現(xiàn)場(chǎng)表演直播用戶達(dá)1.16億，共占網(wǎng)民整體的36.3%。體育賽事直播就是將體育競(jìng)賽的過(guò)程以及講解員的講解進(jìn)行直播，觀眾可以實(shí)時(shí)觀看運(yùn)動(dòng)員的比賽，參與感極強(qiáng)。而現(xiàn)場(chǎng)表演直播則是將晚會(huì)等現(xiàn)場(chǎng)表演的節(jié)目進(jìn)行直播，在生活中非常常見，例如文藝匯演、綜藝娛樂活動(dòng)等進(jìn)行直播放送。

1.網(wǎng)絡(luò)體育賽事直播的可版權(quán)性分析

體育賽事直播就是一種對(duì)體育比賽的現(xiàn)場(chǎng)進(jìn)行的實(shí)時(shí)直播，這些直播畫面能否構(gòu)成作品在學(xué)界存在嚴(yán)重分歧，還是要從構(gòu)成作品的條件入手進(jìn)行探討。

首先，體育賽事直播具有可復(fù)制性。電子競(jìng)技游戲直播同體育賽事直播在比賽過(guò)程都具有隨機(jī)性、不可復(fù)制性，其結(jié)果也相去甚遠(yuǎn)，因此學(xué)界或?qū)嵺`有認(rèn)為體育賽事直播不具有可復(fù)制性。但是在《伯爾尼公約》里沒有對(duì)固定性做出硬性要求，而是交由成員國(guó)自己決定是否需要固定[9]（74）。同時(shí)可復(fù)制性也不要求一定要在復(fù)制后才能得到保護(hù)，只要存在復(fù)制的可能性就可以，不要求必須復(fù)制下來(lái)[10]（58），且復(fù)制可以通過(guò)各種手段進(jìn)行，當(dāng)今科技已經(jīng)能夠?qū)Ⅲw育賽事直播進(jìn)行復(fù)制且被感知。因此，體育賽事直播具備可復(fù)制性這一要求。

其次，需要對(duì)體育賽事直播的獨(dú)創(chuàng)性進(jìn)行判斷。對(duì)于體育賽事來(lái)說(shuō)，學(xué)界對(duì)其獨(dú)創(chuàng)性爭(zhēng)議較大，如學(xué)者張志偉認(rèn)為其不具有獨(dú)創(chuàng)性[11]，王遷教授也認(rèn)為體育賽事不構(gòu)成作品[12]（P58）;而學(xué)者吳偉光認(rèn)為體育賽事的鏡頭選擇、特寫與回放已達(dá)到作品獨(dú)創(chuàng)性的標(biāo)準(zhǔn)[9]（P352-353），學(xué)者嚴(yán)波認(rèn)為鏡頭要素與銜接要素所運(yùn)用的技術(shù)手法復(fù)雜，藝術(shù)表達(dá)充分，從而其獨(dú)創(chuàng)性不低于傳統(tǒng)影視作品[13]（P119-202）。而在體育賽事直播中，就思想表達(dá)而言，導(dǎo)播、攝影、剪輯師和解說(shuō)員通過(guò)選擇畫面、調(diào)度鏡頭、視頻剪輯和現(xiàn)場(chǎng)解說(shuō)等技術(shù)及表現(xiàn)，可以達(dá)到渲染氣氛、捕捉畫面，使賽事更具有感染力的目的。就技術(shù)層面而言，現(xiàn)場(chǎng)直播將前期拍攝同后期剪輯在同一時(shí)間空間完成。這一過(guò)程中，各個(gè)主體毫無(wú)疑問的進(jìn)行了創(chuàng)作及個(gè)性化選擇，據(jù)此可知，體育賽事直播畫面是具有獨(dú)創(chuàng)性的。但是，這種基于賽事的獨(dú)創(chuàng)性空間是非常有限的，需要達(dá)到一定獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)才能被認(rèn)定為作品進(jìn)行保護(hù)，但是對(duì)于其獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的判斷有待于立法的進(jìn)一步明確，目前對(duì)于其獨(dú)創(chuàng)性程度的判斷及標(biāo)準(zhǔn)的衡量還是借由法官運(yùn)用自由裁量權(quán)進(jìn)行個(gè)案認(rèn)定。

再次，結(jié)合我國(guó)司法實(shí)踐，體育賽事直播最著名的案件“鳳凰網(wǎng)賽事轉(zhuǎn)播案”，此案由北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院作出最終判決，認(rèn)為一般情況下的體育賽事是不構(gòu)成類電作品的，但是在有關(guān)內(nèi)容滿足獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)及固定和可復(fù)制的要求時(shí)，可以被認(rèn)定為類電作品或錄像制品。這兩種作品類型的區(qū)別就在于獨(dú)創(chuàng)性程度的高低，類電作品的要求更高，這同上文有關(guān)獨(dú)創(chuàng)性的爭(zhēng)論不謀而合，獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)立法上的空白，還是需要個(gè)案分析以進(jìn)行保護(hù)。此外，從形式要件上，我國(guó)目前著作權(quán)法要求攝制在一定介質(zhì)上，在體育賽事進(jìn)行直播的過(guò)程中，節(jié)目顯然沒有固定在有形載體上，不滿足固定性這一要求，所以從類電作品和錄像制品兩方面都不能達(dá)標(biāo)，視聽作品同理。

綜上所述，一般的體育賽事直播在現(xiàn)行法律框架下是不能具體到作品類型中給予保護(hù)的，不屬于著作權(quán)法保護(hù)的作品，但是在個(gè)案裁判中，在滿足作品的要求后，可以被認(rèn)定為相應(yīng)作品，得到必要充分的保護(hù)。

2.網(wǎng)絡(luò)直播現(xiàn)場(chǎng)表演的可版權(quán)性分析

網(wǎng)絡(luò)直播現(xiàn)場(chǎng)表演就是通過(guò)網(wǎng)絡(luò)將一場(chǎng)現(xiàn)場(chǎng)的表演進(jìn)行直播，其中典型代表就是春晚，這種類型的表演，其能否構(gòu)成作品需要進(jìn)行深刻的探討。

首先，現(xiàn)場(chǎng)表演直播具有可復(fù)制性。由上文可知，復(fù)制的內(nèi)涵及手段愈發(fā)先進(jìn)，現(xiàn)場(chǎng)表演直播可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)簡(jiǎn)單的進(jìn)行復(fù)制保存，因此，具備可復(fù)制性是毋庸置疑的。

其次，現(xiàn)場(chǎng)表演直播的獨(dú)創(chuàng)性存在爭(zhēng)議?，F(xiàn)場(chǎng)表演的單個(gè)節(jié)目是具有獨(dú)創(chuàng)性的，可以根據(jù)表演內(nèi)容，劃分到具體的作品類型進(jìn)行保護(hù)，如音樂、戲劇、曲藝、舞蹈、雜技藝術(shù)作品等，就算是直播形式，也不改變其作品性質(zhì)。但是，一場(chǎng)表演往往會(huì)綜合許多類型的作品，構(gòu)成一個(gè)整體。就這個(gè)整體而言，編導(dǎo)在為舞臺(tái)布置背景、選取道具、設(shè)置音響、準(zhǔn)備服裝、調(diào)度鏡頭等等過(guò)程中，凝聚了許多的智力創(chuàng)造內(nèi)容及人力物力，因此，整個(gè)表演是具有獨(dú)創(chuàng)性的，但是其是否達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)還是沒有定論的。

最后，這類直播作品若是歸類是同類電作品或錄像制品的屬性最為接近的。但是，這種表演直播的獨(dú)創(chuàng)性程度較低，同電影或類電作品相比，其獨(dú)創(chuàng)性在內(nèi)容上沒有充分體現(xiàn)，遠(yuǎn)不能達(dá)到類電作品的要求[14]。學(xué)者張愛國(guó)認(rèn)為對(duì)獨(dú)創(chuàng)性的判斷不是事實(shí)判斷而是法律判斷，關(guān)系到各方的利益關(guān)系與平衡[15]，若是認(rèn)定為錄像制品可以很好平衡各方利益，但是這種已經(jīng)到了領(lǐng)接權(quán)的范疇，也就意味著不是“作品”了。

綜上所述，網(wǎng)絡(luò)現(xiàn)場(chǎng)表演直播目前還不足以作為“作品”得到著作權(quán)的保護(hù)，我國(guó)在立法和司法上需要明晰獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，使其適應(yīng)社會(huì)變化發(fā)展的新需求。

三、我國(guó)網(wǎng)絡(luò)直播可版權(quán)性的具體建議

（一）明確作品定義及條件

我國(guó)著作權(quán)保護(hù)的起點(diǎn)是作品[16]，網(wǎng)絡(luò)直播能否作為作品來(lái)保護(hù)也是其著作權(quán)的起點(diǎn)，根據(jù)我國(guó)相關(guān)法律可知在司法上通常將獨(dú)創(chuàng)性及可復(fù)制性作為作品的構(gòu)成要件，但是這些條件在學(xué)界一直備受爭(zhēng)議，正是這些條件的界定不明確使得網(wǎng)絡(luò)直播等新型客體可版權(quán)性不定，因此需要推敲作品的定義以適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的需求。著作權(quán)法修訂草案的提出更是掀起了討論的熱潮，本文將汲取各學(xué)者看法及立法精神，對(duì)作品的構(gòu)成要件進(jìn)行分析與思考。

1.作品屬于智力表達(dá)

我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定作品是智力成果，但是放眼知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，智力成果可以指代多種學(xué)科領(lǐng)域的知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)對(duì)象，即智力成果不是著作權(quán)法領(lǐng)域的專有名詞，這樣的定義不是相對(duì)、唯一的對(duì)應(yīng)關(guān)系，使得對(duì)作品本身的定義就缺乏科學(xué)性和獨(dú)創(chuàng)性。同時(shí)，著作權(quán)領(lǐng)域思想表達(dá)二分法原則也明確了思想不受保護(hù)而表達(dá)受保護(hù)的含義，因此，將“智力成果”變更為“智力表達(dá)”，不僅有利于實(shí)務(wù)中對(duì)作品更好的進(jìn)行判定，還符合著作權(quán)法的原則及精神，避免指向不明界定不清的情況。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)直播來(lái)說(shuō)，其作為“獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)”成為作品是無(wú)可非議的，而作為智力成果，網(wǎng)絡(luò)直播有時(shí)會(huì)達(dá)不到要求的標(biāo)準(zhǔn)，因此作品表述改變成“智力表達(dá)”有助于對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播成為作品獲得著作權(quán)保護(hù)。

2.作品可復(fù)制性條件的完善

版權(quán)的最初內(nèi)涵就是對(duì)某一特定作品進(jìn)行復(fù)制，復(fù)制和許可他人復(fù)制也一直是著作權(quán)人享有的“核心權(quán)利”以及權(quán)利實(shí)現(xiàn)的重要手段[17]（P2），因此，可復(fù)制性對(duì)于作品而言至關(guān)重要。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)直播而言，其復(fù)制性是毋庸置疑的，但是我國(guó)對(duì)作品的可復(fù)制性要求是有形復(fù)制，相較于《伯爾尼公約》要求更加嚴(yán)苛。這就意味著，網(wǎng)絡(luò)直播在這種要求下不成成為作品。但是在技術(shù)日新月異的當(dāng)今，有形復(fù)制的要求顯得尤為滯后，就網(wǎng)絡(luò)直播而言，其節(jié)目?jī)?nèi)容是以數(shù)據(jù)傳輸完成的，不是有形的物質(zhì)。為了適應(yīng)新時(shí)代技術(shù)發(fā)展帶來(lái)的變化，我國(guó)著作權(quán)法修訂草案提出了以某種形式固定的說(shuō)法，即采取了“可固定性”這一條件，可復(fù)制性與其有細(xì)微區(qū)別，可復(fù)制性強(qiáng)調(diào)復(fù)制這一過(guò)程的可能性，可固定則強(qiáng)調(diào)復(fù)制后固定結(jié)果的可能性[18]，就實(shí)踐來(lái)說(shuō)，可固定性更具有合理意義。因?yàn)榭晒潭ㄐ圆灰笥行螐?fù)制，且固定的載體也不限制在有形介質(zhì)上，這對(duì)于網(wǎng)絡(luò)直播可版權(quán)性有著重要意義，因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)直播畫面具有可復(fù)制、固定的可能性及現(xiàn)實(shí)性，且其復(fù)制極大可能不是有形復(fù)制，往往以數(shù)據(jù)或信號(hào)進(jìn)行傳播，生成的直播畫面以有形形式呈現(xiàn)，但這一傳播過(guò)程完全符合著作權(quán)法要求的“復(fù)制行為”，表現(xiàn)為在有形載體上呈現(xiàn)作品內(nèi)容[19]。因此，將“可復(fù)制性”改善“可固定性”，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)直播可版權(quán)性的實(shí)現(xiàn)具有重大意義，不管是秀場(chǎng)、游戲還是表演直播，這一條件的改進(jìn)，使得將直播納入作品保護(hù)的可能性大大提高，也為其他新型客體的可版權(quán)性實(shí)現(xiàn)奠定一定基礎(chǔ)。

（二）明確作品的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)

對(duì)于作品而言，獨(dú)創(chuàng)性是核心構(gòu)成要件，網(wǎng)絡(luò)直播能否成為作品的判斷標(biāo)準(zhǔn)也多在這一點(diǎn)，但我國(guó)立法及司法實(shí)踐中對(duì)獨(dú)創(chuàng)性卻沒有明確的解釋及標(biāo)準(zhǔn)，這使得作品類別的判定存在差異。同時(shí)技術(shù)發(fā)展帶來(lái)全新形式的作品，使得獨(dú)創(chuàng)性的判定愈加復(fù)雜，網(wǎng)絡(luò)直播的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)也是如此。本文通過(guò)對(duì)獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)深入剖析，以期得到新的方法與見解。

1.獨(dú)創(chuàng)性重要性及標(biāo)準(zhǔn)的缺失

獨(dú)創(chuàng)性是構(gòu)成作品的實(shí)質(zhì)性要件，也是前提條件，能直接影響作品的著作權(quán)保護(hù)[20]，是版權(quán)理論研究中的重點(diǎn)，通說(shuō)認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性即“獨(dú)”和“創(chuàng)”的結(jié)合，只有獨(dú)立創(chuàng)作且體現(xiàn)作者個(gè)性的治理表達(dá)才能作為作品受版權(quán)保護(hù)，也是司法實(shí)踐法官運(yùn)用自由裁量權(quán)需遵循的原則。雖然獨(dú)創(chuàng)性很重要，但我國(guó)沒有和其相關(guān)的具體立法規(guī)定或司法解釋，實(shí)際運(yùn)用中對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性的判斷往往一筆帶過(guò)，各種直播案件中的判決也體現(xiàn)出來(lái)，這可能是由于法律缺位造成的。尤其是網(wǎng)絡(luò)直播這類新型作品類型的出現(xiàn)更加沖擊了獨(dú)創(chuàng)性的認(rèn)知，網(wǎng)絡(luò)直播類型復(fù)雜多樣，每種類型所需要的獨(dú)創(chuàng)性程度也相去甚遠(yuǎn)，也使得確定獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的需求更加迫切，法官在司法實(shí)踐中若遇到網(wǎng)絡(luò)直播等新型作品，需要結(jié)合行業(yè)慣例、行政政策及法律傳統(tǒng)來(lái)綜合評(píng)價(jià)作品的獨(dú)創(chuàng)性，但是這些領(lǐng)域?qū)Ψü俣允帜吧希舨辉诹⒎ɑ蛩痉ㄉ厦鞔_獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)于網(wǎng)絡(luò)直播是否具有獨(dú)創(chuàng)性從而構(gòu)成作品顯然已成為審判中的難題。

2.獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的完善

我國(guó)關(guān)于獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定過(guò)于缺乏，該標(biāo)準(zhǔn)有著舉足輕重的地位，同時(shí)自身有復(fù)雜性，網(wǎng)絡(luò)直播類型的多樣使得標(biāo)準(zhǔn)的確立雪上加霜，因此需要結(jié)合國(guó)外的立法及司法經(jīng)驗(yàn)對(duì)獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行界定。

目前各國(guó)對(duì)作品獨(dú)創(chuàng)性要求分歧很嚴(yán)重，大致可以分為兩種，體現(xiàn)在作者權(quán)體系與版權(quán)體系之間的差異。作者權(quán)法系中認(rèn)為作品是作者人格的表現(xiàn)，對(duì)獨(dú)創(chuàng)性要求較高，其界定方法可稱為抽象型界定方法，德國(guó)“智力創(chuàng)作加個(gè)人因素投入”標(biāo)準(zhǔn)和法國(guó)“反映作者個(gè)性”標(biāo)準(zhǔn)是其中典型表現(xiàn)[21]。作者法系面臨新型作品需要保護(hù)的難題，大多是通過(guò)較為完善的鄰接權(quán)體系來(lái)實(shí)現(xiàn)的，因此我國(guó)不能完全照搬作者法系的獨(dú)創(chuàng)性要求。版權(quán)法系國(guó)家是保護(hù)禁止復(fù)制的版權(quán)，所以對(duì)獨(dú)創(chuàng)性要求較低，其界定方法可稱為經(jīng)驗(yàn)型界定方法，其中典型表現(xiàn)為英國(guó)“投入技巧、勞動(dòng)和判斷”標(biāo)準(zhǔn)和美國(guó)“較低程度的創(chuàng)造性”標(biāo)準(zhǔn)，在版權(quán)法系下，作品一般都能得到充分的保護(hù)，但是其標(biāo)準(zhǔn)過(guò)低會(huì)導(dǎo)致作品的質(zhì)量參差不齊。結(jié)合各國(guó)實(shí)踐可以發(fā)現(xiàn)兩個(gè)法系之間對(duì)于獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的判定也在互相取長(zhǎng)補(bǔ)短，我國(guó)在實(shí)踐中也需要借鑒吸收兩法系的寶貴經(jīng)驗(yàn)，立足國(guó)情對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行合理的分析判定。

網(wǎng)絡(luò)直播具有作品獨(dú)創(chuàng)性界定基本條件的獨(dú)立創(chuàng)作及智力創(chuàng)造這兩點(diǎn)，但是最具爭(zhēng)議的還是是否具有最低限度的創(chuàng)新性，在司法實(shí)踐中也常以創(chuàng)造不足來(lái)判定直播不作為作品。對(duì)于網(wǎng)絡(luò)直播而言，其包含的種類復(fù)雜多樣，且不同類型的直播所要求的獨(dú)創(chuàng)性程度存在差異，因此很難建立一個(gè)對(duì)所有網(wǎng)絡(luò)直播類型普適的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，但是，可以按照不同類型探索出一個(gè)最低限度的標(biāo)準(zhǔn)，即少量的創(chuàng)新和最低限度的獨(dú)創(chuàng)性。[22]但是落實(shí)到實(shí)踐中，還需要大量案件作為積累，需要一段時(shí)間的探索。

但是在標(biāo)準(zhǔn)不確定時(shí)，可以經(jīng)由一些參考條件或因素對(duì)網(wǎng)絡(luò)直播的獨(dú)創(chuàng)性程度加以判斷，即創(chuàng)作意圖、個(gè)性、勞動(dòng)和投資這三點(diǎn)。這三個(gè)條件是在界定網(wǎng)絡(luò)直播獨(dú)創(chuàng)性的基本條件有些含混不清時(shí)，通過(guò)參考條件打破這個(gè)狀態(tài)。首先判斷是否具有創(chuàng)作意圖，網(wǎng)絡(luò)直播的權(quán)利人有時(shí)進(jìn)行直播時(shí)沒有在進(jìn)行創(chuàng)作的想法，因此可以判斷其直播不構(gòu)成作品，是判斷作品可版權(quán)性的重要依據(jù)之一;其次網(wǎng)絡(luò)直播是否體現(xiàn)作者個(gè)性也是獨(dú)創(chuàng)性界定的重要參考條件;最后對(duì)于有明確創(chuàng)作意圖且投入相當(dāng)程度的勞動(dòng)和投資的網(wǎng)絡(luò)直播傾向于應(yīng)給予保護(hù)，因?yàn)楦冻隽顺杀荆鶕?jù)公平原則應(yīng)得到一定保護(hù)，也是可版權(quán)性界定的重要參考條件。通過(guò)對(duì)以上因素進(jìn)行判斷，可以在網(wǎng)絡(luò)直播是否具有獨(dú)創(chuàng)性模糊不清時(shí)，對(duì)其進(jìn)行認(rèn)定，從而確定其是否可以構(gòu)成作品。

（三）確立視聽作品的分類概念

1.電影作品存在不足

就直播畫面的性質(zhì)而言，其同電影及類電作品最為相近，但是由于電影作品本身的繁復(fù)性和我國(guó)研究的不足，使得電影作品在概念及標(biāo)準(zhǔn)上存在欠缺，也導(dǎo)致直播畫面很難納入電影作品這一分類之中。我國(guó)從立法初始就受到了“電影攝制”、“介質(zhì)”的限制，而沒能將影視作品的本質(zhì)在法律上抽象出概念，在實(shí)踐中也沒有進(jìn)一步的司法解釋加以規(guī)定，因此對(duì)于網(wǎng)絡(luò)直播、FLASH視頻等成果一直不能實(shí)現(xiàn)可版權(quán)化，一定程度影響了權(quán)利人利益和公共秩序的混亂。雖然在著作權(quán)法修訂草案中提出了視聽作品這一概念，不再將手法限制于“攝制”，且不要求“一定介質(zhì)”，但網(wǎng)絡(luò)直播若要?dú)w入視聽作品，還是存在爭(zhēng)議，需要進(jìn)行分析并完善。

2.視聽作品的提出

為了解決網(wǎng)絡(luò)直播畫面等成果難以進(jìn)行可版權(quán)的困境，我國(guó)《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》擬用視聽作品取代電影作品，即用范圍更廣的“制作”取代“攝制”這一限制性手段，用“感知”取代“一定介質(zhì)”，從而構(gòu)建一個(gè)更大外延的作品概念[23]。視聽作品在草案中的定義為：由一系列有伴音或者無(wú)伴音的連續(xù)畫面組成，并且能夠借助技術(shù)設(shè)備被感知的作品，包括電影、電視劇以及類似制作電影的方法創(chuàng)作的作品。通過(guò)界定視聽作品這一概念，使得版權(quán)領(lǐng)域作品的范圍得到擴(kuò)展。

由上文對(duì)秀場(chǎng)直播，游戲直播及現(xiàn)場(chǎng)表演直播的可著作權(quán)分析可知，在網(wǎng)絡(luò)直播可以納入作品進(jìn)行保護(hù)后，其作品分類的歸屬完全符合視聽作品定義中“連續(xù)畫面”、“能夠借助技術(shù)設(shè)備被感知”的一系列要求，屬于典型的視聽作品，網(wǎng)絡(luò)直播在立法及司法當(dāng)中可以作為視聽作品從而在法律上得到切實(shí)地保護(hù)。

但是落實(shí)到實(shí)踐中，視聽作品真正獲得法律認(rèn)可還需要時(shí)間，其外延擴(kuò)大到包含所有種類的網(wǎng)絡(luò)直播也需要過(guò)程，目前依舊很難立刻改變其可版權(quán)性認(rèn)可程度低的現(xiàn)狀，還需要立法及司法的逐漸完善。

總之，視聽作品這一法律層面概念的提出，使得網(wǎng)絡(luò)直播可版權(quán)性問題得到緩解，同時(shí)為其保護(hù)提供了堅(jiān)實(shí)的法律基礎(chǔ)。

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[責(zé)任編輯孫蘭瑛]

[作者簡(jiǎn)介]楊異，大連理工大學(xué)人文與社會(huì)科學(xué)學(xué)部副教授，法學(xué)博士，碩士生導(dǎo)師，研究方向：知識(shí)產(chǎn)權(quán)法，網(wǎng)絡(luò)知識(shí)產(chǎn)權(quán)、人工智能等。