林 韶

〔華東政法大學(xué) 知識(shí)產(chǎn)權(quán)學(xué)院，上海 201620〕

序言

電影是一定時(shí)期社會(huì)精神文化的寫照，能夠直觀地向公眾呈現(xiàn)作品的歷史背景和文化內(nèi)涵。一部經(jīng)典的電影作品能跨越時(shí)光的長(zhǎng)河再現(xiàn)其經(jīng)久不衰的藝術(shù)價(jià)值。早期電影的儲(chǔ)存一般是以膠片作為介質(zhì)，隨著時(shí)間的推移，作為電影作品的載體膠片本身會(huì)面臨毀壞、刻痕等問題，因此，對(duì)于電影的修復(fù)便成為一種現(xiàn)實(shí)的社會(huì)需求。經(jīng)典老電影的修復(fù)將會(huì)帶動(dòng)越來越多的經(jīng)典作品重回公眾的視野，催生電影產(chǎn)業(yè)新的經(jīng)濟(jì)活力。

電影作為我國著作權(quán)法的法定作品之一，自1990年立法以來便一直是著作權(quán)法的保護(hù)客體。經(jīng)典電影的修復(fù)為還原電影影像的本來面貌提供重要技術(shù)和智力支持。目前，我國著作權(quán)法尚未對(duì)電影修復(fù)行為以及電影修復(fù)之后的智力成果進(jìn)行規(guī)范。伴隨著經(jīng)典電影產(chǎn)業(yè)的不斷恢復(fù)和深入，有必要對(duì)現(xiàn)實(shí)存在的電影修復(fù)行為予以回應(yīng)并探討電影修復(fù)智力成果的著作權(quán)保護(hù)問題。

一、電影修復(fù)智力成果可版權(quán)性要件分析

所謂電影修復(fù)，就是通過技術(shù)手段將傳統(tǒng)的膠片電影拷貝轉(zhuǎn)移到新膠片或數(shù)字載體上，通過修復(fù)、降噪、補(bǔ)光、調(diào)色等技術(shù)，進(jìn)一步復(fù)原甚至優(yōu)化原片的影音品質(zhì)。(1)桑勝高：《修復(fù)技術(shù)突破讓“經(jīng)典永流傳”》，《中國藝術(shù)報(bào)》2018年7月6日第2版。膠片電影由于歲月更迭，面臨著老化、褪色的風(fēng)險(xiǎn)，電影修復(fù)從業(yè)者的工作便是遵循“以舊修舊、恢復(fù)原貌”的原則，運(yùn)用數(shù)字技術(shù)和人工智能消除和矯正電影膠片的損傷問題，主要包括三種修復(fù)方式：物理修復(fù)、數(shù)字修復(fù)、藝術(shù)修復(fù)。(2)佚名：《與時(shí)間賽跑的電影修復(fù)師，如何讓老電影“重生”》，http://www.chinanews.com/yl/2020/12-14/9361848.shtml.電影修復(fù)并非電影修復(fù)從業(yè)者簡(jiǎn)單的體力或者技術(shù)活動(dòng)，它是需要電影修復(fù)從業(yè)者依據(jù)一定的電影修復(fù)技術(shù)和對(duì)電影原有畫面的理解進(jìn)行的智力勞動(dòng)活動(dòng)。

判斷電影修復(fù)智力成果的可版權(quán)性需要從電影修復(fù)增添內(nèi)容以及電影修復(fù)表現(xiàn)效果等方面進(jìn)行考量。首先，經(jīng)典影片作為電影作品受到著作權(quán)法的保護(hù)，僅因其過了保護(hù)期而進(jìn)入公有領(lǐng)域。其次，電影修復(fù)是基于電影作品的基礎(chǔ)上進(jìn)行的一種智力勞動(dòng)，如果電影修復(fù)增添內(nèi)容以及電影修復(fù)表現(xiàn)效果能夠滿足著作權(quán)法的“獨(dú)創(chuàng)性”要求，便可以納入著作權(quán)法的保護(hù)范圍。我國現(xiàn)行著作權(quán)法實(shí)施條例第2條將“作品”定義為“文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的智力成果”。電影修復(fù)的成果作為藝術(shù)領(lǐng)域的人類智力成果，對(duì)此毋庸置疑。所以，解答電影修復(fù)成果能否成為著作權(quán)法意義上的作品，關(guān)鍵在于其能否滿足“獨(dú)創(chuàng)性”這一法定要件。

1.電影修復(fù)智力成果之獨(dú)創(chuàng)性判別

著作權(quán)法對(duì)于作品的獨(dú)創(chuàng)性認(rèn)定要求包含兩個(gè)層面，其一為獨(dú)立創(chuàng)作；其二，具有一定程度的智力創(chuàng)造性[1]，能夠體現(xiàn)作者獨(dú)特的智力判斷與選擇，展現(xiàn)作者的立場(chǎng)和態(tài)度。

(1)電影修復(fù)智力成果源自“獨(dú)立創(chuàng)作”。著作權(quán)法意義上的“獨(dú)立創(chuàng)作”僅僅是要求創(chuàng)作主體在創(chuàng)作時(shí)，不可剽竊、照搬、照抄他人已有的智力創(chuàng)作成果。簡(jiǎn)而言之，“獨(dú)立創(chuàng)作”要求創(chuàng)作主體基于本人的生活經(jīng)驗(yàn)和才識(shí)將抽象的思想形成規(guī)范的表達(dá)內(nèi)容。但倘若是對(duì)既有作品的“二次利用”，則基于既有作品的“二次利用”產(chǎn)生的智力成果應(yīng)當(dāng)具備不同于原有作品的顯著差異。就電影修復(fù)工作而言，電影修復(fù)從業(yè)者首先需要針對(duì)膠片影像進(jìn)行物理修復(fù)，即對(duì)膠片本身的“縫合”、清潔等工作。其次，便是數(shù)字修復(fù)，即將膠片上承載的電影作品通過計(jì)算機(jī)數(shù)字加工為數(shù)碼文件，為后續(xù)畫面修復(fù)做準(zhǔn)備。再次，在完成物理修復(fù)和數(shù)字修復(fù)步驟后，最為關(guān)鍵的一步便是藝術(shù)修復(fù)。藝術(shù)修復(fù)主要是對(duì)電影作品的連續(xù)影像進(jìn)行音軌的填充，畫面亮度的調(diào)整以及色澤變化的修復(fù)。可以認(rèn)為，電影修復(fù)是在原影片上進(jìn)行的一種加工，電影修復(fù)從業(yè)者以其自身電影修復(fù)的相關(guān)知識(shí)，基于個(gè)人的選擇和判斷對(duì)影片的畫面進(jìn)行修復(fù)，滿足“獨(dú)立創(chuàng)作”的要求。此外，從形式上來看，電影修復(fù)對(duì)于缺失畫面的完善與原有畫面二者之間所呈現(xiàn)的觀影效果具有較大的差異性。

(2)電影修復(fù)智力成果不宜采用“額頭流汗標(biāo)準(zhǔn)”。判別電影修復(fù)智力成果能否進(jìn)入著作權(quán)“作品”的殿堂，不僅要求在形式上滿足電影修復(fù)所呈現(xiàn)的智力成果與原有影片具有較大的差異，而且關(guān)鍵在于這二者之間的差異達(dá)到一定程度的智力創(chuàng)造性的高度。例如電影修復(fù)智力成果若要成為電影作品，則其至少需要在一定的連續(xù)畫面中展現(xiàn)制作者的藝術(shù)美學(xué)觀點(diǎn)或其他思想感情。

在英美法律與大陸法系之間對(duì)于作品創(chuàng)造性高度的要求截然不同。早期英美法系國家奉行“額頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)，即只要?jiǎng)?chuàng)作者對(duì)于某一智力成果付出一定的勞動(dòng)，不論該智力成果是否具備一定程度的智力創(chuàng)造性，創(chuàng)作者均能享有版權(quán)。通常而言，英國在獨(dú)創(chuàng)性的判斷上，不考慮創(chuàng)造性的因素，標(biāo)準(zhǔn)最為寬松。[2]需要指出的是，“額頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)與《伯爾尼公約》的立法原理和指導(dǎo)思想是相違背的。根據(jù)《伯爾尼公約》第二條規(guī)定，“文學(xué)和藝術(shù)作品”一詞包括文學(xué)、科學(xué)和藝術(shù)領(lǐng)域內(nèi)的一切成果，不論其表現(xiàn)形式或方式如何，按其通常含義，“成果”一詞暗示存在某種創(chuàng)作成分。[3]因此，對(duì)于一項(xiàng)智力成果，創(chuàng)作者僅僅是付出了勞務(wù)卻沒有體現(xiàn)一定的智力創(chuàng)造水準(zhǔn)，恐怕難以作為《伯爾尼公約》項(xiàng)下的作品進(jìn)行保護(hù)。美國在Feist案徹底放棄了“額頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)，要求作品應(yīng)當(dāng)具備最低限度的智力創(chuàng)造水準(zhǔn)作為版權(quán)保護(hù)的要件。(3)Feist Publications v. Rural Telephone Service，499 U.S. 340,(1991).隨著“額頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)的逐步放棄，對(duì)于大部分英美法系國家而言，如果要在一個(gè)既有作品上產(chǎn)生一個(gè)新的作品，那么就需要?jiǎng)?chuàng)作者進(jìn)行某種更為實(shí)質(zhì)性的改變或潤(rùn)色。

相反，在作者權(quán)體系下，作品的誕生被視為是作者人格的外化。在獨(dú)創(chuàng)性的問題上，作者權(quán)制度表現(xiàn)出高于版權(quán)制度的標(biāo)準(zhǔn)。[4]以德國法為例，德國著作權(quán)法第2條將獨(dú)創(chuàng)性定性為“個(gè)人的智力創(chuàng)造”?？梢钥闯觯聡鳈?quán)法語境下的獨(dú)創(chuàng)性要求，除了作者的智力勞動(dòng)還需要其成果滿足一定的智力創(chuàng)造水準(zhǔn)。

在“額頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)下，可以體現(xiàn)法律對(duì)于參與者勞動(dòng)投入的尊重。那么，對(duì)于電影修復(fù)所形成的智力成果而言，僅僅是流汗又是否足夠呢？電影修復(fù)可謂是一件十分耗費(fèi)心力的工作。對(duì)于電影修復(fù)從業(yè)者而言，電影修復(fù)的工作內(nèi)容需要一幀一幀去調(diào)整，一天最多可修復(fù)6000幀畫面，相當(dāng)于4分鐘多影像，(4)滕朝：《修復(fù)老電影，90后女生漸成主力》，《新京報(bào)》2020年8月28日第A14版。電影修復(fù)工作量的浩繁與最終形成成果影像之間形成鮮明對(duì)比?？梢姡娪靶迯?fù)所形成的智力成果需要電影修復(fù)從業(yè)者們付出巨大的勞動(dòng)，在“額頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)下，這種勞動(dòng)付出當(dāng)然是可以被認(rèn)定為作者的智力投入行為。目前我國立法雖然尚未對(duì)著作權(quán)法意義上的“獨(dú)創(chuàng)性”進(jìn)行實(shí)質(zhì)規(guī)定，但是我國作為《伯爾尼公約》的成員國有義務(wù)遵守國際公約的具體規(guī)定，不宜采用“額頭流汗”標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定電影修復(fù)所形成的智力成果符合“獨(dú)創(chuàng)性”的法定要件。除了電影修復(fù)行為所需要的智力性勞動(dòng)，仍需要求電影修復(fù)所形成的智力成果具備一定的智力創(chuàng)造程度。作品的智力創(chuàng)造程度應(yīng)從該作品所體現(xiàn)的作者的才識(shí)和智慧出發(fā)，呈現(xiàn)出作者獨(dú)特的感情和個(gè)性表達(dá)。

(3)電影修復(fù)師的個(gè)性選擇和創(chuàng)作空間不足。如果一項(xiàng)智力成果要構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品，其必須能夠展現(xiàn)作者的個(gè)性選擇和創(chuàng)作空間。就電影修復(fù)工作而言，電影修復(fù)從業(yè)者對(duì)于某一畫面的個(gè)性化選擇空間較為狹窄。作為一種視聽藝術(shù)，電影畫面里必須包含表演者以及一些特定場(chǎng)景的聲音，例如開門聲、走路聲等。但是由于原始膠片的損毀，該部分的聲音需要修復(fù)。對(duì)于表演者的聲音修復(fù)，盡管電影修復(fù)從業(yè)者能夠調(diào)整不同的聲道，使得聲音更加立體，但是表演者聲音本身所傳達(dá)的具體內(nèi)容，電影修復(fù)從業(yè)者卻不能隨意更改，并且往往需要利用人工智能去模仿該表演者的表達(dá)內(nèi)容。電影修復(fù)師的修復(fù)行為需要符合電影具體場(chǎng)景的要求，例如，木質(zhì)腐朽的老門的開門聲不能發(fā)出金屬碰撞的聲音，一位年僅七八歲孩童的腳步聲不能猶如壯漢般鏗鏘有力。因此，電影修復(fù)從業(yè)者雖然對(duì)于電影畫面的缺失部分能夠進(jìn)行“彌補(bǔ)”，但卻始終不能背離電影原本的基本表達(dá)。電影修復(fù)工作者在電影修復(fù)階段所能展現(xiàn)的創(chuàng)作空間有限，電影修復(fù)如同文物修復(fù)一般，需要遵守最為重要的修復(fù)原則，便是“修舊如舊，還原原貌”。該項(xiàng)原則決定了電影修復(fù)師不能完全憑借自己對(duì)電影畫面的理解和感受對(duì)電影畫面進(jìn)行個(gè)性化的選擇和“修剪”。此外，電影修復(fù)工作者在電影修復(fù)之前往往會(huì)邀請(qǐng)?jiān)撚捌膶?dǎo)演、攝制以及編導(dǎo)到場(chǎng)，聽取他們的意見和想法，按照他們最初的拍攝理念去還原當(dāng)時(shí)影片拍攝的風(fēng)格。例如，在開展電影《祝?！返男迯?fù)工作時(shí)，電影修復(fù)師們便是按照當(dāng)年的攝影闡述的“應(yīng)以淡彩色為佳”進(jìn)行修復(fù)。(5)佚名：《與時(shí)間賽跑的電影修復(fù)師，如何讓老電影“重生”》，http://www.chinanews.com/yl/2020/12-14/9361848.shtml.顯然，電影修復(fù)并非為了在電影之外創(chuàng)造一些新的元素，而是通過電影修復(fù)師的刻苦努力去盡量還原和恢復(fù)膠片上原本承載的視聽影像。因此，電影修復(fù)師的個(gè)性選擇和創(chuàng)作空間必然會(huì)受到原有視聽影像表達(dá)內(nèi)容的限制和約束。

(4)作者意圖影響作品的可版權(quán)性。美國版權(quán)法權(quán)威學(xué)者尼莫教授在文章中首次提出“作品的可版權(quán)性受到作者創(chuàng)作意圖的影響”這一觀點(diǎn)。(6)David Nimmer. Copyright in the Dead Sea Scrolls: Authorship and Originality, 38 HOUS. L. REV. 1, 215-216 (2001).換言之，一項(xiàng)智力成果能否受到版權(quán)法保護(hù)，作者的創(chuàng)作意圖是重要的考量因素。如果一位作者的智力創(chuàng)造成果完成之后，其有意阻止第三人未經(jīng)許可利用其作品從事營利活動(dòng)，那么版權(quán)法便可以順理成章地成為其作品保護(hù)的有力武器。相反，一位作者自創(chuàng)作之初便飽含著“以其作品濟(jì)仁救世”的愿景，并不苛求法律的主動(dòng)干預(yù)和保護(hù)，積極主動(dòng)地向社會(huì)公開貢獻(xiàn)其智力創(chuàng)造成果，抑或是作者所從事的勞動(dòng)行為并非旨在創(chuàng)作作品，而是對(duì)既有事實(shí)的修飾和加工，則此時(shí)版權(quán)法強(qiáng)制介入的法律保護(hù)是有違作者的創(chuàng)作意圖的。作者意圖影響作品的可版權(quán)性得到我國部分學(xué)者的認(rèn)可和肯定。(7)參見王遷：《古文點(diǎn)校著作權(quán)問題研究》，《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2013 年第 3 期。文中指出，以復(fù)原古文原意為目的的點(diǎn)校結(jié)果不受著作權(quán)法保護(hù)。作者意圖影響作品的可版權(quán)性類似觀點(diǎn)還有袁博，《古文點(diǎn)校智力成果可版權(quán)性的證偽》，《廣西政法干部管理學(xué)院學(xué)報(bào)》2013 年第 6 期。本文也贊同在作品的可版權(quán)性要件中加入作者創(chuàng)作意圖這一考量因素。但是，在做具體判別時(shí)，不可絕對(duì)性的僵化適用，而應(yīng)該在個(gè)案中進(jìn)行具體評(píng)判。畢竟作者意圖過于主觀化，難以具體認(rèn)定，更不易再現(xiàn)與還原。[5]對(duì)于電影修復(fù)從業(yè)者而言，其電影修復(fù)行為的最終目的在于還原膠片電影的本來面貌，而非進(jìn)行再度創(chuàng)作。電影修復(fù)所要強(qiáng)調(diào)的是還原承載在膠片上的原始電影影像，電影修復(fù)就是將電影影像缺失的部分畫面通過電影修復(fù)從業(yè)者的最大努力再現(xiàn)當(dāng)時(shí)的畫面效果。一位電影修復(fù)工作者坦言，電影修復(fù)的工作原則就是以舊修舊、恢復(fù)原貌，而不是在畫面上進(jìn)行二度創(chuàng)作。(8)肖揚(yáng)：《老電影修復(fù)師：靜默的光影“補(bǔ)”手》,《北京青年報(bào)》2019年5月19日第A11版。

因此，從電影修復(fù)從業(yè)者的工作目的來看，其目的或意圖并非在基于原有電影影像畫面的再次創(chuàng)作，而是復(fù)原該影像畫面最為純初的模樣。從作者意圖要素進(jìn)行可版權(quán)性判別時(shí)，則該電影修復(fù)智力成果難以作為著作權(quán)法意義上的作品予以保護(hù)。從知識(shí)產(chǎn)權(quán)的激勵(lì)理論出發(fā)也能得出同樣的結(jié)論。一般而言，知識(shí)產(chǎn)權(quán)是國家賦予知識(shí)產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在一定時(shí)間內(nèi)對(duì)于權(quán)利人的相關(guān)智力創(chuàng)造成果的壟斷權(quán)，目的在于鼓勵(lì)權(quán)利人創(chuàng)作出更多有價(jià)值的新作品，促進(jìn)社會(huì)進(jìn)步和文化繁榮。就電影修復(fù)的工作性質(zhì)而言，電影修復(fù)的目的是為了還原，類似于找尋既有的事實(shí)，而非是一種創(chuàng)作性行為。知識(shí)產(chǎn)權(quán)激勵(lì)理論背后的社會(huì)價(jià)值在于促進(jìn)創(chuàng)新而非“再現(xiàn)”既有的事實(shí)。因此，基于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的激勵(lì)理論，該電影修復(fù)智力成果難以作為著作權(quán)法意義上的作品予以保護(hù)。

2.混同原則下電影修復(fù)智力成果難以成為作品

也許會(huì)有觀點(diǎn)認(rèn)為，即使是不同的電影修復(fù)從業(yè)者對(duì)于同一部電影作品所最終呈現(xiàn)的電影修復(fù)智力成果也會(huì)存在差異，而這種差異的產(chǎn)生恰恰是因?yàn)椴煌碾娪靶迯?fù)者之間的經(jīng)驗(yàn)和水平存在差異。因此，電影修復(fù)的過程能夠體現(xiàn)電影修復(fù)工作者的個(gè)性化選擇和智識(shí)判斷，從而受到著作權(quán)法保護(hù)。該觀點(diǎn)值得進(jìn)一步商榷。依據(jù)著作權(quán)法的混同原則，如果一個(gè)智力成果在表現(xiàn)上是唯一的，那么其表現(xiàn)形式將無法呈現(xiàn)出相應(yīng)的差異性，在理論上無法產(chǎn)生歸結(jié)于作者的結(jié)果。(9)參見中華人民共和國最高人民法院(2016)最高法民申2136號(hào)民事裁定書。當(dāng)一種“思想”的“表達(dá)渠道”僅有一種或者有限的幾種時(shí)，這些“表達(dá)渠道”同樣也會(huì)被置于“思想”的地位上，從而難以受到著作權(quán)法的保護(hù)。電影修復(fù)智力成果“表達(dá)渠道”的有限性主要有以下幾個(gè)方面。

首先，著作權(quán)法意義上的表達(dá)以文字作品為例，可以視為作者對(duì)于特定情感觀念的遣詞造句，對(duì)文章篇章結(jié)構(gòu)的謀篇和布局所體現(xiàn)作者的表達(dá)形式。在電影修復(fù)過程中，電影修復(fù)僅僅是針對(duì)電影的某一個(gè)片段或者是某一個(gè)電影畫面進(jìn)行的上色、加工、渲染以及調(diào)整影片畫面清晰度的行為，這些具體表現(xiàn)行為所形成的智力成果并沒有在實(shí)質(zhì)層面上改變或者增加有別于電影影片畫面的“新表達(dá)”。其次，電影修復(fù)工作不能跳脫出電影畫面本身呈現(xiàn)的具體內(nèi)容。在電影畫面聲音藝術(shù)修復(fù)過程中，盡管對(duì)于不同的電影修復(fù)師可能選擇不一樣的聲音文本，但是聲音文本的選擇和編輯仍然要服從和服務(wù)于特定電影影像情境的要求。最后，每一名電影修復(fù)師在從事同一影片畫面的修復(fù)工作時(shí)，誠然會(huì)有各自不同的選擇和判斷，并形成各自對(duì)于影片畫面的解讀，但這些不同的判斷和選擇并不能否定電影修復(fù)所形成的智力成果與電影影片畫面之間的有限表達(dá)方式。

二、電影修復(fù)行為并非著作權(quán)法意義上的演繹行為

我國著作權(quán)法意義的演繹行為包括翻譯、改編、攝制和匯編等，由此形成的新作品稱為“演繹作品”。[6]作品的演繹者可基于本人的演繹行為對(duì)演繹作品享有著作權(quán)。我國著作權(quán)法第十二條對(duì)于演繹行為產(chǎn)生的作品歸屬進(jìn)行規(guī)定，產(chǎn)生的作品著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有。(10)《著作權(quán)法》第十二條規(guī)定：“ 改編、翻譯、注釋、整理已有作品而產(chǎn)生的作品，其著作權(quán)由改編、翻譯、注釋、整理人享有，但行使著作權(quán)時(shí)不得侵犯原作品的著作權(quán)?！币虼恕ｋ娪靶迯?fù)工作者能否對(duì)電影修復(fù)智力成果享有著作權(quán)的關(guān)鍵還在于界定電影修復(fù)行為是否是著作權(quán)法意義上的演繹行為。電影修復(fù)行為顯然不是對(duì)電影影像畫面的一種翻譯、注釋和整理的行為，電影修復(fù)行為似乎和改編行為之間的聯(lián)系更為緊密。改編和翻譯、匯編一樣都是一種對(duì)作品的演繹行為，這種演繹行為均要借助原有作品已有的表達(dá)，因此需要受到演繹權(quán)控制。演繹作品上承載著原作者和演繹者二人各自的獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)。[7]演繹行為能否形成新作品在于演繹行為本身符合獨(dú)創(chuàng)性的要求。對(duì)于翻譯行為而言，將英文版的《哈利·波特》小說翻譯成中文版，翻譯人員對(duì)中文版本的《哈利·波特》中的語言文字的安排和布局體現(xiàn)了翻譯行為的創(chuàng)造性投入；對(duì)于匯編行為而言，將魯迅的小說文集匯編成冊(cè)，對(duì)于魯迅小說文集的選擇和編排體現(xiàn)了匯編者的個(gè)人選擇和判斷。電影修復(fù)所形成的智力成果能否作為作品進(jìn)行保護(hù)，需要對(duì)電影修復(fù)行為是否滿足改編權(quán)進(jìn)行明確界定。

從體系解釋角度來看，依據(jù)我國《著作權(quán)法》第10條之規(guī)定，著作權(quán)法意義上的改編行為是指改變作品創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品的創(chuàng)造性行為。(11)《著作權(quán)法》第十條規(guī)定：“著作權(quán)包括下列人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)：(十四)改編權(quán)，即改變作品，創(chuàng)作出具有獨(dú)創(chuàng)性的新作品的權(quán)利?！薄恫疇柲峁s》第2條第3款規(guī)定，翻譯、改編、樂曲改編以及對(duì)文學(xué)或藝術(shù)作品的其他變動(dòng)應(yīng)得到與原作同等的保護(hù)，但不得損害原作的版權(quán)。(12)《伯爾尼公約》第2條第3款原文：“Translations，adaptations，arrangements of music and other alterations of a literary or artistic work shall be protected as original works without prejudice to the copyright in the original work．”依據(jù)國際著名版權(quán)法專家米哈伊·菲喬爾編寫的《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織(WIPO)管理的版權(quán)及相關(guān)條約指南以及版權(quán)及相關(guān)權(quán)術(shù)語匯編》，此處“改編”的概念是指將作品轉(zhuǎn)換為另一種體裁，或?yàn)榱艘砸环N新方式使用的目的而對(duì)作品進(jìn)行轉(zhuǎn)換。例如，甲對(duì)自己創(chuàng)作的一部小說享有著作權(quán)，乙基于甲創(chuàng)作的小說內(nèi)容將其改編成動(dòng)漫電影。因此，著作權(quán)法意義上的改編行為能夠歸納為以下幾個(gè)特征：其一，改編須改變?cè)髯髌返谋磉_(dá)方式；其二，改編須產(chǎn)生不同于原作品的表達(dá)方式和內(nèi)容；其三，此類不同于原作品的表達(dá)方式和內(nèi)容的部分能夠表現(xiàn)出其自身的原創(chuàng)性因素。就電影修復(fù)行為而言，電影修復(fù)行為并未改變?cè)髌返谋磉_(dá)方式，換言之，電影修復(fù)行為并未改變所修復(fù)電影畫面本身的表達(dá)內(nèi)容，也尚未產(chǎn)生不同于原作品的表達(dá)方式和內(nèi)容。電影修復(fù)是基于原始電影畫面或者聲音的缺失所進(jìn)行的一項(xiàng)智力勞動(dòng)投入，其目的在于“補(bǔ)足”重現(xiàn)原有畫面的本真效果，并未在此之外進(jìn)行二次創(chuàng)造。電影修復(fù)所新增的表達(dá)方式和內(nèi)容不能滿足著作權(quán)法的獨(dú)創(chuàng)性要求。例如，電影修復(fù)工作人員對(duì)于電影畫面中聲音的重塑和填充，必然需要滿足特定情境畫面下的內(nèi)容要求，有時(shí)甚至需要依據(jù)原有電影劇本的要求進(jìn)行修復(fù)。因此，這種修復(fù)方式以及所形成的智力成果缺乏電影修復(fù)工作者的個(gè)人選擇和判斷，不足以達(dá)到著作權(quán)法意義上的獨(dú)創(chuàng)性要求。因此，電影修復(fù)行為不能認(rèn)定為著作權(quán)法語境下的“改編”行為。

三、電影修復(fù)智力成果保護(hù)的法律對(duì)策:鄰接權(quán)制度的出場(chǎng)

1.鄰接權(quán)制度保護(hù)的合理性和適當(dāng)性分析

基于上文，電影修復(fù)所形成的智力成果尚未滿足著作權(quán)法意義上的獨(dú)創(chuàng)性要求。電影修復(fù)行為因混同原則下表達(dá)的有限性不能認(rèn)定為改編行為，無法納入著作權(quán)法的保護(hù)，但這絕非表明電影修復(fù)所形成的智力成果不值得法律保護(hù)。相反，電影修復(fù)所形成的智力成果是對(duì)過往歷史的承載和見證，它使過去和現(xiàn)在的文化和藝術(shù)對(duì)話成為可能。對(duì)經(jīng)典膠片電影的修復(fù)關(guān)乎中國電影事業(yè)和優(yōu)秀電影文化遺產(chǎn)的傳承和發(fā)展，如果不對(duì)電影修復(fù)所形成的智力成果進(jìn)行保護(hù)，將會(huì)對(duì)我國電影修復(fù)行業(yè)造成負(fù)面影響，打擊電影從業(yè)人員的積極性，不利于經(jīng)典電影的產(chǎn)業(yè)復(fù)興。但倘若一味地尋求狹義著作權(quán)的保護(hù)，對(duì)電影修復(fù)所形成的智力成果的法律保護(hù)思考便會(huì)顯得狹隘，對(duì)此，可以嘗試運(yùn)用鄰接權(quán)制度進(jìn)行保護(hù)。就鄰接權(quán)制度保護(hù)電影修復(fù)智力成果的合理性和適當(dāng)性可以從鄰接權(quán)制度的設(shè)立目的、鄰接權(quán)享有的權(quán)利主體、鄰接權(quán)保護(hù)的權(quán)利客體三個(gè)角度切入。

首先，鄰接權(quán)制度的設(shè)立目的。鄰接權(quán)制度是在狹義著作權(quán)之外設(shè)立的一套與之并行的制度，其目的在于保護(hù)無法滿足作品獨(dú)創(chuàng)性要求的其他智力成果。由于科學(xué)技術(shù)的高速發(fā)展，依托科學(xué)技術(shù)的作品傳播手段也日趨多樣，對(duì)于傳播者的相關(guān)利益保護(hù)也愈來愈重要。對(duì)于錄音錄像制作者而言，唱片公司需要聘請(qǐng)歌手進(jìn)行演唱，購置錄音設(shè)備，在錄音完成后出版唱片，這些階段的資金投入可謂不菲。唱片公司的錄音錄像以及相關(guān)宣傳活動(dòng)有力地促進(jìn)了音樂作品的傳播，但由于唱片公司發(fā)行的唱片又極易受到他人的不法盜版的侵害，亟須以法律制度對(duì)作品的傳播者利益予以保障，鄰接權(quán)制度便成為一種現(xiàn)實(shí)需求。同樣，電影修復(fù)從業(yè)者在進(jìn)行電影修復(fù)過程中也需要大量資金和成本的投入，電影修復(fù)對(duì)于經(jīng)典影片重現(xiàn)熒幕以及影業(yè)傳媒活動(dòng)起到無可替代的作用。適用鄰接權(quán)制度予以保障電影修復(fù)從業(yè)者的利益具有合理性。

其次，鄰接權(quán)享有的權(quán)利主體。在狹義著作權(quán)體系中，由作者對(duì)其作品享有著作權(quán)。在鄰接權(quán)制度中，由鄰接權(quán)人享有權(quán)利。我國著作權(quán)法上享有鄰接權(quán)的主體包括表演者、錄音錄像制作者、廣播組織者以及出版者。將電影修復(fù)的智力成果納入鄰接權(quán)保護(hù)，則該權(quán)利主體可以為電影修復(fù)從業(yè)者。電影修復(fù)從業(yè)者以恢復(fù)電影畫面的原貌為目的的修復(fù)行為對(duì)于膠片電影的繼續(xù)傳播具有深遠(yuǎn)影響。電影修復(fù)工作者運(yùn)用專業(yè)技術(shù)和相關(guān)知識(shí)服務(wù)于電影作品的還原，還原過程中的勞動(dòng)和資金投入使電影修復(fù)工作者與制作唱片的錄音制作者居于相類似的地位。因此，電影修復(fù)從業(yè)者完全可以作為鄰接權(quán)的主體對(duì)其電影修復(fù)的智力成果享有權(quán)利。

最后，鄰接權(quán)保護(hù)的權(quán)利客體。鄰接權(quán)針對(duì)權(quán)利客體的要求是“作品傳播者”的勞動(dòng)成果，且該勞動(dòng)成果不具有獨(dú)創(chuàng)性。[8]電影修復(fù)所形成的智力成果因?yàn)殡y以滿足著作權(quán)法的獨(dú)創(chuàng)性要求而無法進(jìn)入作品的殿堂。相反，電影修復(fù)所形成的智力成果與鄰接權(quán)保護(hù)的權(quán)利客體相契合，鄰接權(quán)對(duì)此類智力成果予以一定期限的保護(hù)期，有利于實(shí)現(xiàn)電影修復(fù)從業(yè)者利益與公有領(lǐng)域利益保護(hù)之間的平衡。

由此觀之，對(duì)電影修復(fù)所形成的智力成果無論是從鄰接權(quán)制度的設(shè)立目的，還是鄰接權(quán)享有的權(quán)利主體，抑或是鄰接權(quán)保護(hù)的權(quán)利客體來看，適用鄰接權(quán)制度對(duì)電影修復(fù)所形成的智力成果進(jìn)行法律保護(hù)，更加符合著作權(quán)法的基本原理。

2.鄰接權(quán)制度保護(hù)的具體方式：特定版本的鄰接權(quán)

對(duì)于電影修復(fù)所形成的智力成果的鄰接權(quán)保護(hù)，可以參照和借鑒域外的成熟做法。以意大利為例，意大利作為電影修復(fù)產(chǎn)業(yè)大國，對(duì)于電影修復(fù)所形成的智力成果的保護(hù)走在世界前列。意大利為了切實(shí)保障特定版本工作者的勞動(dòng)付出，不局限于電影修復(fù)從業(yè)者，其在本國著作權(quán)法中規(guī)定，對(duì)于公有領(lǐng)域作品的科學(xué)分析版本的出版者對(duì)該版本享有20年專有權(quán)利。(13)意大利《著作權(quán)法》第85條之四。同樣需要指出的是，此處的科學(xué)分析版本需要不同于已處于公有領(lǐng)域的原有作品。借鑒域外的著作權(quán)立法經(jīng)驗(yàn)，可以在未來的司法實(shí)踐中關(guān)于電影修復(fù)智力成果或者其他類型智力成果糾紛出現(xiàn)的時(shí)候，以司法解釋的方式對(duì)此進(jìn)行規(guī)制，以實(shí)現(xiàn)對(duì)于電影修復(fù)從業(yè)者合理期限的保護(hù)。

四、結(jié)語

我國是一個(gè)有著豐富經(jīng)典影片的國度，從《上甘嶺》到《英雄兒女》、從《祝?！返健洱堩殰稀窡o不體現(xiàn)了中華兒女的高貴品質(zhì)和中華文化的獨(dú)特魅力。膠片電影是對(duì)一段歷史的雕刻，電影修復(fù)是對(duì)這段歷史雕刻的重現(xiàn)。雖然電影修復(fù)智力成果可以體現(xiàn)電影修復(fù)從業(yè)者的智力勞動(dòng)投入，但因其個(gè)人選擇和判斷空間不足，作者意圖的非創(chuàng)作性以及混同原則下表達(dá)形式的有限性難以滿足著作權(quán)法的獨(dú)創(chuàng)性要件，不宜將電影修復(fù)所形成的智力成果作為作品進(jìn)行保護(hù)。電影修復(fù)行為并非著作權(quán)法意義上的演繹行為，電影修復(fù)行為所形成的電影修復(fù)智力成果不能認(rèn)定為“演繹作品”。然而，這絕非意味著此類智力成果毫無價(jià)值可言。相反，電影修復(fù)對(duì)于經(jīng)典影片的回歸和優(yōu)秀電影文化的復(fù)興起到舉足輕重的作用，就此類電影修復(fù)智力成果可以借鑒域外成熟立法經(jīng)驗(yàn)，采用鄰接權(quán)制度進(jìn)行保護(hù)。