崔 波，趙忠楠

（浙江傳媒學(xué)院新聞與傳播學(xué)院，浙江 杭州 310018）

一、引 言

數(shù)字傳播技術(shù)的發(fā)展給傳統(tǒng)作品的載體與傳播方式帶來了革命性的改變，使作品載體由有形化為無形，越來越多的著作權(quán)人以數(shù)字形式發(fā)行并流通自己的作品；而移動支付技術(shù)的崛起則為數(shù)字作品市場的繁榮提供了土壤，用戶購買電子書、數(shù)字音樂成為日常。在某種程度上數(shù)字發(fā)行已經(jīng)成為了著作權(quán)人履行發(fā)行權(quán)的主要形式。

一方面，數(shù)字作品交易數(shù)量增多、作品廣泛流通，使數(shù)字作品著作權(quán)被侵犯的風(fēng)險增大；另一方面，隨著個人數(shù)據(jù)庫日漸豐富，消費(fèi)者往往也提出數(shù)字作品轉(zhuǎn)讓的正當(dāng)需求。在紙質(zhì)出版領(lǐng)域中，首次銷售原則協(xié)調(diào)著著作權(quán)人與買受人的利益，既保障著作權(quán)人的首次發(fā)行權(quán)與復(fù)制權(quán)免受侵犯，又避免著作權(quán)人的發(fā)行權(quán)過度保護(hù)，為買受人合法轉(zhuǎn)讓作品所有權(quán)這一正當(dāng)需求提供保障。然而，數(shù)字環(huán)境下為首次銷售原則是否適用、數(shù)字作品的發(fā)行權(quán)是否窮竭、數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售是否應(yīng)定義為發(fā)行、數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為和數(shù)字二手市場是否合法等一系列問題提出了挑戰(zhàn)，這都需要出臺新的法律法規(guī)予以補(bǔ)充和回應(yīng)。如果對版權(quán)人的權(quán)利保護(hù)力度過小，勢必會引發(fā)作品侵權(quán)、版權(quán)人利益損失等問題；而若保護(hù)力度過大，則著作權(quán)人的發(fā)行權(quán)及與發(fā)行權(quán)相關(guān)的權(quán)利就會無限延伸，買受人缺失處置自己購得財產(chǎn)的權(quán)利，這也勢必會導(dǎo)致著作權(quán)人與公眾利益的天平傾斜，不利于作品的流通與版權(quán)經(jīng)濟(jì)的繁榮。

目前，由于數(shù)字環(huán)境下首次銷售原則適用的法律存在空白，只能沿用紙質(zhì)作品的首次銷售原則，已引發(fā)了發(fā)行權(quán)保障過強(qiáng)等問題，諸如平臺或著作權(quán)人在用戶付費(fèi)購買數(shù)字作品前會簽訂許可協(xié)議，一定程度上偷換了銷售這一本質(zhì)，使得知識付費(fèi)者無權(quán)處置自己的數(shù)據(jù)庫，其任何轉(zhuǎn)讓行為都可能構(gòu)成侵權(quán)。與轉(zhuǎn)售行為相對應(yīng)的數(shù)字二手市場也面臨不合法、無保障的處境，而二手市場的缺失與抑制也會影響數(shù)字版權(quán)經(jīng)濟(jì)的繁榮。因而，傳統(tǒng)出版環(huán)境首次銷售原則的適用規(guī)則借鑒、數(shù)字環(huán)境下首次銷售原則適用是否必要、數(shù)字環(huán)境下首次銷售原則適用所面臨的障礙、數(shù)字環(huán)境首次銷售原則適用的出路等問題都具有討論的價值和現(xiàn)實(shí)意義。

二、首次銷售原則既有適用范圍與功能

（一）首次銷售原則適用范圍

首次銷售原則又稱權(quán)利窮竭原則，它界定了版權(quán)所有人對其作品的控制范圍：一旦作品依法出售或者轉(zhuǎn)讓后，版權(quán)人在其作品中的權(quán)利耗盡，作品所有人可以用其認(rèn)為合適的方式處置它。［1］在傳統(tǒng)出版領(lǐng)域中，首次銷售原則并非獨(dú)立于著作權(quán)法作為限制制度生效，而是作為發(fā)行權(quán)行使的補(bǔ)充與解釋。首次銷售原則實(shí)質(zhì)上確認(rèn)了作品的原件與復(fù)制件的所有權(quán)。著作權(quán)人在獲得其作品復(fù)制件對應(yīng)的合理價格后便失去了對此作品的所有權(quán)，不得干涉此作品復(fù)制件之后的轉(zhuǎn)售或贈予。同時，買受人在購得作品復(fù)制件時也就獲取了其所有權(quán)。這種所有權(quán)的確認(rèn)有效避免了著作權(quán)人發(fā)行權(quán)的無限主張，保障了買受人有形財產(chǎn)的合法流通。首次銷售原則主要協(xié)調(diào)了版權(quán)人與再銷售版權(quán)產(chǎn)品的買受人之間的利益沖突、版權(quán)人與社會公眾之間的利益沖突。

在2008年約翰·威利公司訴蘇巴普·基爾特桑一案中，美國最高法院首次明確指出了首次銷售原則在出版領(lǐng)域的適用范圍與生產(chǎn)地區(qū)無關(guān)，適用于國際貿(mào)易。在本案中，泰國學(xué)生基爾特桑在美國南加州大學(xué)留學(xué)時，他讓泰國的親友購買威利公司發(fā)行的亞洲版英文教材，之后在美國的易貝（ebay）網(wǎng)出售教材，通過亞洲版教材與美國版教材的差額賺取利潤90萬美元之多。威利公司因此將基爾特桑告上法庭，指控基爾特桑侵犯了美國《版權(quán)法》106（3）條關(guān)于版權(quán)所有人對于其產(chǎn)品經(jīng)銷的排他性權(quán)利，以及違反美國《版權(quán)法》非法向美國輸入境外圖書?；鶢柼厣Ｊ褂妹绹栋鏅?quán)法》109（a）條首次銷售原則進(jìn)行抗辯。經(jīng)過一審、二審判決，原告勝訴，美國最高法院在終審判決中推翻了原判，通過6對3裁決申明了首次銷售原則的適用，威利無權(quán)干涉基爾特桑從泰國合法購買教科書并進(jìn)行轉(zhuǎn)售的行為。

此案將首次銷售原則在版權(quán)法中的地位提到了一個新的高度。首次銷售原則誕生于19世紀(jì)美國最高法院裁決的Bloomer v.Millinger案，隨后被寫入美國1909年版權(quán)法，并演繹至今形成了現(xiàn)行的版權(quán)法第109條。當(dāng)今，許多國家已經(jīng)普遍地承認(rèn)首次銷售原則。我國版權(quán)法雖沒有明確聲明首次銷售原則，但在司法實(shí)踐中也將首次銷售原則作為依據(jù)。［2］

首次銷售原則適用的權(quán)力限制范圍為發(fā)行權(quán)，并非所有版權(quán)人具有的權(quán)利內(nèi)容。首次銷售原則的適用規(guī)則具有以下4個要素：復(fù)制件是合法的，復(fù)制件的初次轉(zhuǎn)讓是合法的，轉(zhuǎn)售人是復(fù)制件的合法擁有者，轉(zhuǎn)售只涉及發(fā)行權(quán)而不涉及復(fù)制權(quán)等其他權(quán)利。

（二）首次銷售原則的功能

在公共利益層面，首次銷售原則使得作品可以多次交易流通，而且不需要經(jīng)過版權(quán)人的同意，它起到了限制版權(quán)人濫用發(fā)行權(quán)以阻礙版權(quán)作品自由流通的作用，有利于作品思想與知識的傳播，一定程度上促進(jìn)了社會文化的繁榮。

在個人層面，首次銷售原則帶來的價格競爭降低了公眾購買版權(quán)作品的成本，同時也保證了個人信息與隱私不必被版權(quán)人所知，可以匿名獨(dú)自觀看與欣賞。除此之外，還賦予了公眾其他獲得版權(quán)作品的途徑，比如在二手書店購書，一定程度上保障了公眾以低廉的成本獲取知識的權(quán)利。

在經(jīng)濟(jì)層面，首次銷售原則帶來了價格競爭，防止版權(quán)人壟斷式的銷售，激發(fā)了市場活力。同時，一個版權(quán)作品可以多次交易流通，很大程度上提升了版權(quán)作品作為財富的利用率與流通率，是對市場需求的一種滿足。

三、數(shù)字環(huán)境首次銷售原則面臨的障礙

數(shù)字傳播技術(shù)以其對作品載體革命性的變革，給傳統(tǒng)著作權(quán)法中的首次銷售原則在新環(huán)境的適用帶來了全新的、全方面的理論與實(shí)際操作上的困境與挑戰(zhàn)。為適應(yīng)數(shù)字環(huán)境，首次銷售原則面臨立法、司法實(shí)踐，數(shù)字傳播與發(fā)行復(fù)制權(quán)邊界劃分，交易方式變革，數(shù)字作品自身特性等多個維度帶來的一系列障礙。

（一）立法障礙

1.復(fù)制面臨著重新定義

美國于1995年9月發(fā)布的《知識產(chǎn)權(quán)與國家信息基礎(chǔ)設(shè)施白皮書》對于復(fù)制的重新定義，曾一度將首次銷售原則的數(shù)字適用條件排除?！吨R產(chǎn)權(quán)與國家信息基礎(chǔ)設(shè)施白皮書》中最早以法律明文的形式對數(shù)字作品復(fù)制件傳輸?shù)奶厥庑赃M(jìn)行了討論。該白皮書發(fā)表的目的是分析版權(quán)法在數(shù)字環(huán)境下的應(yīng)用，自然不可避免地涉及復(fù)制件的數(shù)字傳輸，其增加對“復(fù)制件的傳輸”的定義，將傳統(tǒng)的印刷、物理刻錄復(fù)制擴(kuò)充到以任何設(shè)備或方法發(fā)送復(fù)制件或錄音制品。數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售即伴隨復(fù)制行為，而首次銷售原則只適用于限制版權(quán)所有人的發(fā)行權(quán)，這使得數(shù)字環(huán)境下首次銷售原則適用的突破方向發(fā)生改變。因技術(shù)革新與載體變化，“轉(zhuǎn)售避免復(fù)制”，數(shù)字環(huán)境下首次銷售原則的權(quán)利適用范圍須實(shí)現(xiàn)補(bǔ)充，這些觀點(diǎn)的提出都成為破解這一困境的突破口。

2.立法面臨著版權(quán)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的挑戰(zhàn)

各國的版權(quán)法或者著作權(quán)法都在數(shù)字環(huán)境下回應(yīng)各種挑戰(zhàn)，如美國推出了《數(shù)字千年版權(quán)法》。在這部包括5個部分的版權(quán)法中，第4部分“綜合條款”本應(yīng)該對數(shù)字環(huán)境首次銷售原則適用做出明晰的規(guī)定，然而版權(quán)局卻避而不談，只規(guī)定“免除因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)傳輸而產(chǎn)生的錄音作品復(fù)制行為的責(zé)任”。［3］126以至于國會對其模糊的態(tài)度表示不滿，要求其對這一課題進(jìn)行研究，并要求其在不遲于兩年內(nèi)向國會提交相關(guān)問題的詳細(xì)報告。在報告中，版權(quán)局承認(rèn)對允許首次銷售原則擴(kuò)大適用問題存在潛在的、正當(dāng)?shù)膿?dān)心，由于關(guān)鍵技術(shù)的缺失以及立法對方興未艾的數(shù)字出版產(chǎn)業(yè)引發(fā)的不明確風(fēng)險的判斷難度，版權(quán)局不建議立即修改立法。由此可見，要找到破解首次銷售原則在數(shù)字環(huán)境下的困境并非易事，需要兼顧社會科學(xué)技術(shù)發(fā)展的現(xiàn)狀和國家產(chǎn)業(yè)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)格局。

（二）司法障礙

立法相對于實(shí)踐總是具有滯后性。盡管數(shù)字環(huán)境首次銷售原則的立法尚未實(shí)現(xiàn)，相關(guān)的爭議案件卻層出不窮。一方面，立法指導(dǎo)司法實(shí)踐；另一方面，司法實(shí)踐也反過來為立法提供實(shí)踐檢驗(yàn)的反射效果。法院對相關(guān)爭議案件的判決也對數(shù)字環(huán)境首次銷售原則的適用有著很強(qiáng)的借鑒意義。近年來，西方司法實(shí)務(wù)界針對首次銷售原則在數(shù)字環(huán)境適用的困境，做出了許多“現(xiàn)代化”的嘗試。在立法尚未普及的情況下，司法實(shí)踐具有極大的借鑒意義。然而，面對相似的爭議案件美國與歐盟法院卻做出了截然相反的判決結(jié)果。司法實(shí)踐中的意見相左、各自為政，也使數(shù)字環(huán)境下首次銷售原則的適用問題變得更加撲朔迷離。

2012年，歐盟法院審理了世界第二大軟件公司甲骨文公司狀告德國用軟公司一案。原告甲骨文公司是通過網(wǎng)絡(luò)向付費(fèi)用戶輸送自己開發(fā)軟件的計算機(jī)軟件公司，被告用軟公司則是一家二手軟件許可經(jīng)營公司。被告長期提供甲骨文公司軟件的許可協(xié)議，將用戶不再使用的甲骨文公司軟件轉(zhuǎn)售給別人，并聲明二手軟件購買者仍可以獲得原告提供的更新補(bǔ)丁服務(wù)。原告認(rèn)為被告存在侵犯復(fù)制權(quán)等侵權(quán)行為，向德國法院提起了訴訟。經(jīng)一審、二審判決，均判定被告侵犯了原告的復(fù)制權(quán)。被告均不服判決，直至三審上訴至德國聯(lián)邦最高法院，德國聯(lián)邦最高法院也以難以釋明為由將本案提交給歐盟法院。最終，歐盟法院認(rèn)為無形載體作品的發(fā)送也構(gòu)成發(fā)行，遵循發(fā)行權(quán)用盡原則（首次銷售原則），得出用軟公司的業(yè)務(wù)是合法的，判處原告敗訴。

然而，美國法院審理的一起訴訟案判決結(jié)果卻與歐盟法院截然相反。2012年初，美國國會（capitol）唱片公司對美國ReDigi公司提起訴訟，要求永久禁令ReDigi公司的服務(wù)，賠償損失、支付律師費(fèi)等。原告是美國著名的唱片公司，被告則是自稱世界唯一的數(shù)字音樂二手市場的技術(shù)公司。用戶可以將個人數(shù)據(jù)庫中的iTunes正版MP3文件上傳至ReDigi公司的云端數(shù)據(jù)庫，而后用戶的硬盤中不再存有原文件，該MP3文件將被標(biāo)價進(jìn)一步售賣，在出售后，文件也將從云端數(shù)據(jù)庫中被清除，而這個流程的完成依靠ReDigi公司的專用軟件進(jìn)行審核與數(shù)據(jù)傳輸。

在本案中原告認(rèn)為被告侵犯其復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以及公開表演權(quán)。被告則使用首次銷售原則進(jìn)行抗辯，其認(rèn)為數(shù)字作品文件只是完成了以賣方、云端數(shù)據(jù)庫、買方為順序的設(shè)備轉(zhuǎn)移，這個過程中只有1份數(shù)字作品文件存在，并不構(gòu)成復(fù)制、發(fā)行。法院認(rèn)為，無論數(shù)字作品原文件是否被刪除，在文件的傳輸中都構(gòu)成了復(fù)制，最終美國法院判決原告勝訴。

上述兩個相似的案件，美國與歐盟法院得出了截然相反的判決，美國不承認(rèn)首次銷售原則在數(shù)字環(huán)境下的適用，而歐盟卻肯定了發(fā)行權(quán)用盡原則的抗辯。司法實(shí)踐中的分歧對立法與研究造成困惑的同時，也為數(shù)字環(huán)境下首次銷售原則的適用提供了討論空間。

四、首次銷售原則改良適用的必要性

傳統(tǒng)出版領(lǐng)域的首次銷售原則雖無法直接照搬到數(shù)字環(huán)境下使用，但數(shù)字環(huán)境下仍需要有對應(yīng)的限制規(guī)則平衡買受人、版權(quán)人等各方利益，保障數(shù)字作品轉(zhuǎn)售行為與數(shù)字二手市場。由此可見，首次銷售原則的改良適用是必要的。

（一）平穩(wěn)、有序運(yùn)行數(shù)字市場的需要

首先，數(shù)字環(huán)境首次銷售原則的改良適用提高了財富的利用率與流通率，滿足了市場需求。數(shù)字音樂與電子書等數(shù)字產(chǎn)品具有財產(chǎn)屬性，其仍有再利用的價值。同時，隨著網(wǎng)絡(luò)版權(quán)保護(hù)環(huán)境的優(yōu)化，以損害版權(quán)人利益為代價的無償共享行為逐漸減少，買受人以有償?shù)姆绞睫D(zhuǎn)讓自己的合法數(shù)字作品到相應(yīng)的市場空間，這一合法需求應(yīng)當(dāng)?shù)靡员Ｕ?。?dāng)越來越多的消費(fèi)者有意于將自己的產(chǎn)品進(jìn)行轉(zhuǎn)售，二手?jǐn)?shù)字市場卻因面臨法律制度保障缺失遭受打壓，這時法律的失語與空白實(shí)際是一種失職，是對數(shù)字文化產(chǎn)業(yè)發(fā)展需求的漠視。［1］

不僅如此，數(shù)字環(huán)境首次銷售原則的改良適用還帶來了價格競爭，防止了版權(quán)人壟斷式的銷售，使得版權(quán)人不得不拉低價格來面對二手市場競爭中的價格戰(zhàn)。它降低了消費(fèi)者閱讀數(shù)字作品的成本，使得消費(fèi)者閱讀數(shù)字作品的門檻更低了。同時它也促使更多的人去閱讀、欣賞數(shù)字版權(quán)作品，促進(jìn)了版權(quán)作品的流通與文化的繁榮，相應(yīng)地也會促進(jìn)數(shù)字版權(quán)市場的大幅度發(fā)展。

（二）平衡版權(quán)所有人與買受人利益的需要

首先，數(shù)字作品的復(fù)制件也是財產(chǎn)。如果數(shù)字市場中缺乏首次銷售原則的改良適用，缺乏對于銷售與許可明確的分界與管理，用戶一方面付出了購買數(shù)字作品復(fù)制件所有權(quán)的代價，一方面卻只獲得了使用許可這一權(quán)益，只能欣賞、閱讀作品。一旦想轉(zhuǎn)售自己的復(fù)制件，就會被定性為侵權(quán)行為，造成用戶個人財產(chǎn)的處置權(quán)實(shí)際在版權(quán)所有人的控制之下。這種現(xiàn)象實(shí)質(zhì)是對版權(quán)所有者權(quán)利的無限放大，它勢必造成買受者的利益損失，使版權(quán)人與公眾之間的利益天平向版權(quán)人傾斜。［4］

其次，數(shù)字環(huán)境首次銷售原則的改良適用，保證了買受人的個人信息與隱私不必被版權(quán)人所知。在文化開明、自由的現(xiàn)代社會，應(yīng)當(dāng)保證買受人匿名、自由地觀看與欣賞數(shù)字作品的權(quán)利。但由于首次銷售原則并未改良適用于數(shù)字出版，版權(quán)人對于數(shù)字作品的獲取渠道具有壟斷性。而買受人若從線上購買數(shù)字產(chǎn)品，則不可避免地會將個人信息與隱私展現(xiàn)給版權(quán)人。更有甚者，許多數(shù)字作品的版權(quán)人只允許買受人在線瀏覽、欣賞數(shù)字產(chǎn)品，連瀏覽、訪問時間等記錄都會直觀地被后臺數(shù)據(jù)所抓取，因此買受人的隱私保障亟待解決。

再次，數(shù)字環(huán)境首次銷售原則的改良適用可以極大地改善目前數(shù)字市場中利益天平向版權(quán)所有人傾斜的局面。同時，對數(shù)字作品轉(zhuǎn)售、數(shù)字二手市場的扶持勢必也會增加版權(quán)人面臨的風(fēng)險。但風(fēng)險與收益永遠(yuǎn)是相對的，以規(guī)避版權(quán)人的風(fēng)險為由損失買受人合法權(quán)益是不合理、不公正的。規(guī)避風(fēng)險的努力方向應(yīng)是進(jìn)一步提高版權(quán)安全技術(shù)、提高全民版權(quán)意識、完善相關(guān)侵權(quán)懲罰機(jī)制。只有對癥下藥，保障各方的合法訴求與利益，數(shù)字市場才能維持健康、平穩(wěn)的運(yùn)行與發(fā)展。

（三）創(chuàng)新與發(fā)展數(shù)字市場的需要

一方面，由于數(shù)字作品付費(fèi)者獲取數(shù)字產(chǎn)品的途徑不再局限于從版權(quán)人手中購買，也可以通過數(shù)字作品轉(zhuǎn)售實(shí)現(xiàn)，這使數(shù)字版權(quán)人本身也會在競爭壓力下去做出更多補(bǔ)充、改良與革新，反饋?zhàn)饔么碳ぐ鏅?quán)人的創(chuàng)作，從而使數(shù)字作品修復(fù)改良、更新?lián)Q代更加頻繁，不斷產(chǎn)生更多優(yōu)質(zhì)的數(shù)字作品。另一方面，首次銷售原則的適用有利于商業(yè)模式的創(chuàng)新。比如數(shù)字二手中介服務(wù)平臺，這就是一種創(chuàng)新的市場模式，一種潛在市場需求的開發(fā)。數(shù)字環(huán)境首次銷售原則的改良適用，一定程度上打破了傳統(tǒng)市場與數(shù)字市場之間的壁壘，有利于構(gòu)建整體的版權(quán)保護(hù)體系以及全新的市場秩序。

由此可以得出一個階段性結(jié)論：數(shù)字環(huán)境首次銷售原則的改良適用既是平衡版權(quán)人、買受人等各方利益的必要保障，又是推動數(shù)字版權(quán)市場平穩(wěn)、健康運(yùn)行與發(fā)展的必行舉措。首次銷售原則于數(shù)字環(huán)境的改良適用勢在必行。

五、修訂首次銷售原則的要點(diǎn)

（一）關(guān)聯(lián)復(fù)制權(quán)與發(fā)行權(quán)

在傳統(tǒng)出版領(lǐng)域中，首次銷售原則是對于著作權(quán)人發(fā)行權(quán)的一種限制規(guī)則，它并不涉及著作權(quán)人的所有權(quán)利。而數(shù)字環(huán)境下，數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售大多是通過線上交易的方式進(jìn)行并完成的，這就無法保證買受人得到的數(shù)字作品是出讓人持有的那一份，而是出讓人上傳到網(wǎng)上的復(fù)制件的再復(fù)制，或出讓人直接進(jìn)行在線、離線傳輸所產(chǎn)生的復(fù)制件。由此可見，在數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售中，數(shù)字作品的數(shù)量往往呈幾何倍數(shù)增長。而在傳統(tǒng)出版領(lǐng)域中，首次銷售原則所保護(hù)的有形載體，比如書籍、唱片，經(jīng)過轉(zhuǎn)售數(shù)量沒有變化，只是其所有人發(fā)生了變更。因此，數(shù)字作品轉(zhuǎn)售在一定程度上涉及版權(quán)法賦予著作權(quán)人對作品享有的排他性的復(fù)制權(quán)，這直接影響了數(shù)字環(huán)境首次銷售原則適用的突破方向。一方面，可以通過解決數(shù)字作品轉(zhuǎn)售必然伴隨非法復(fù)制這一問題，解決這一問題的方式主要在技術(shù)層面，如果能實(shí)現(xiàn)“轉(zhuǎn)售即刪除”這一關(guān)鍵技術(shù)，就會在整體上有效控制數(shù)字作品的數(shù)量，版權(quán)所有者的合法權(quán)益就會得以保障。另一方面，需要轉(zhuǎn)變思路，大膽革新傳統(tǒng)出版領(lǐng)域的首次銷售原則，應(yīng)尋求數(shù)字環(huán)境下新的首次銷售原則，不僅僅將首次銷售原則局限在發(fā)行權(quán)層面。

不僅傳播過程中涉及復(fù)制權(quán)引發(fā)爭議，數(shù)字作品的信息傳播特性也使數(shù)字作品轉(zhuǎn)售是否定義為發(fā)行行為成為爭議的焦點(diǎn)。在傳統(tǒng)出版領(lǐng)域，有形作品的所有權(quán)轉(zhuǎn)移是發(fā)行行為的實(shí)質(zhì)，而所有權(quán)是指所有權(quán)人對財產(chǎn)占有、使用、收益和處分的權(quán)能。在所有權(quán)的轉(zhuǎn)移過程中，出讓人逐漸失去了占有、使用、收益和處分的權(quán)能。然而在數(shù)字環(huán)境下，出讓人在轉(zhuǎn)讓數(shù)字作品后自己仍留存有復(fù)制件，仍可以保留所有權(quán)的權(quán)能，因此，在數(shù)字環(huán)境下將數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售定義為發(fā)行行為并不合適。由此可見，新環(huán)境下的首次銷售原則適用應(yīng)不局限在發(fā)行權(quán)與發(fā)行行為，而應(yīng)大膽契合數(shù)字環(huán)境下的作品傳播需求。

（二）區(qū)別許可與銷售

目前，越來越多的數(shù)字作品在用戶付費(fèi)前需要達(dá)成用戶閱讀并接受許可協(xié)議這一先決條件，這實(shí)質(zhì)上是對首次銷售原則的一種規(guī)避。首次銷售原則是建立在作品銷售條件下的，其本質(zhì)在于所有權(quán)的轉(zhuǎn)換。然而，如果以許可替換銷售，買受人對數(shù)字產(chǎn)品復(fù)制件的所有權(quán)是否存在就成為一個爭議性的問題。在近年來出現(xiàn)的涉及數(shù)字產(chǎn)品轉(zhuǎn)售的糾紛案例中，版權(quán)人大多企圖通過事先的許可協(xié)議獲得所有數(shù)字產(chǎn)品復(fù)制件的控制權(quán)，并聲明其出售的單純只是作品復(fù)制件的使用許可，并非作品復(fù)制件本身的所有權(quán)。一些內(nèi)容服務(wù)商的做法更甚，直接在協(xié)議中就完全禁止用戶將數(shù)字產(chǎn)品傳輸給其他用戶。

實(shí)質(zhì)上，數(shù)字作品與有形作品都是版權(quán)知識復(fù)制件的出售，在用戶的妥協(xié)下形成了數(shù)字作品版權(quán)所有人對其發(fā)行權(quán)的壟斷。付費(fèi)用戶一方面付出了購買復(fù)制件所有權(quán)的代價，一方面卻只獲得了使用許可這一權(quán)益。當(dāng)面臨司法爭議時，即使首次銷售原則適用于數(shù)字環(huán)境，數(shù)字版權(quán)人也可以申明銷售與許可的區(qū)別進(jìn)行抗辯，從而使首次銷售原則不適用。因此，首次銷售原則即使適用于數(shù)字環(huán)境，其平衡版權(quán)所有者與買受人利益的預(yù)期與功能也需要依托于本身內(nèi)涵的擴(kuò)充。一方面，數(shù)字環(huán)境下新首次銷售原則需要突破銷售的邊界，嘗試對許可這一新交易方式的補(bǔ)充。另一方面，著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)對數(shù)字環(huán)境下許可與銷售劃分清晰的邊界，明確許可與銷售的本質(zhì)法律區(qū)別，才能有效避免司法爭議與版權(quán)糾紛。

（三）加注時間期限

數(shù)字環(huán)境下作品的載體徹底脫離了有形載體，不再需要借助任何物質(zhì)載體的空間轉(zhuǎn)移即可實(shí)現(xiàn)作品的轉(zhuǎn)移。換種說法，作品載體實(shí)質(zhì)上變成了數(shù)字編碼。數(shù)字作品載體具體表現(xiàn)為數(shù)字形式的文字、圖形、聲音等，其第1份作品與第1 000份作品沒有任何實(shí)質(zhì)上的差異。［5］因此從理論上來說，數(shù)字作品可以無限制地進(jìn)行轉(zhuǎn)售，而有形載體在一定的轉(zhuǎn)售次數(shù)后就會受制于人為損壞以及自然損耗，有一定的壽命。由此可見，數(shù)字作品即使是二手件也可以與新購買的完全一樣，從而會更多地占據(jù)第一級銷售市場的份額。因而基于這一點(diǎn)，數(shù)字環(huán)境首次銷售原則適用的突破口應(yīng)當(dāng)向時效性方向嘗試。盡管數(shù)字作品極少數(shù)受到人為損壞與自然損耗，但數(shù)字作品的版本以及閱讀工具會更新，當(dāng)兼具更多新功能的新版本出現(xiàn)，老版本自然會受到一些價值上的折損。倘若給數(shù)字作品的新首次銷售原則附加一個時間期限，數(shù)字作品無形化、無損耗這一障礙可以得到一定程度上的解決。

數(shù)字作品還具有傳播迅速的特點(diǎn)，這一特性是由信息傳播時代高效、迅捷的數(shù)據(jù)傳輸網(wǎng)絡(luò)決定的。因此，如果首次銷售原則適用于數(shù)字環(huán)境，數(shù)字轉(zhuǎn)售行為與數(shù)字二手市場合法化后將面臨版權(quán)安全的新挑戰(zhàn)。數(shù)字作品若存儲在數(shù)字二手平臺內(nèi)風(fēng)險極大。任何人一旦以管理員的身份登入某一平臺，轉(zhuǎn)瞬間就可以向數(shù)以萬計的人發(fā)送數(shù)字作品，復(fù)制與發(fā)行就輕而易舉地實(shí)現(xiàn)了，這不得不令版權(quán)人恐慌。因此，首次銷售原則的數(shù)字適用對數(shù)字轉(zhuǎn)售平臺的網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)要求非常高。

六、數(shù)字環(huán)境下首次銷售原則改良的實(shí)現(xiàn)路徑

（一）將首次銷售原則適用列入法律法規(guī)中

在美國，首次銷售原則被寫入版權(quán)法109（a）條；在歐洲，權(quán)利窮竭原則也被寫入歐盟專利法。而我國雖一直在司法實(shí)踐中適用首次銷售原則，卻一直未將首次銷售原則寫入著作權(quán)法和相關(guān)的法規(guī)中。若首次銷售原則適用于傳統(tǒng)出版領(lǐng)域尚且缺失相關(guān)法律條文的明確，則首次銷售原則在數(shù)字環(huán)境的改良適用也將缺乏依據(jù)與支撐。

（二）劃清銷售與許可的邊界，補(bǔ)設(shè)司法監(jiān)督

在傳統(tǒng)出版領(lǐng)域中，首次銷售原則的適用范圍只包含版權(quán)所有人的銷售行為，而數(shù)字產(chǎn)品越來越多地以許可的形式進(jìn)行交易。因此，如何定義銷售與許可、如何劃清兩者之間的邊界便成為首次銷售原則數(shù)字改良適用的關(guān)鍵問題。

在2012年甲骨文公司與用軟公司的訴訟案中，歐盟法院在司法實(shí)踐中提出了一個寶貴的方法可供我們借鑒，即“整體觀察法”。整體觀察法是指在判定數(shù)字作品交易形式到底是許可還是銷售時，不能僅依據(jù)許可協(xié)議就判斷交易方式為許可，而是應(yīng)通過細(xì)致考察審核交易的全過程來定性。

通過這個案例我們得出一個關(guān)鍵信息：即使有些數(shù)字產(chǎn)品付費(fèi)前需簽署許可協(xié)議，但其實(shí)質(zhì)也可能發(fā)生所有權(quán)的轉(zhuǎn)移，構(gòu)成銷售行為。版權(quán)所有人之所以規(guī)避開銷售而選取許可協(xié)議的形式，是企圖為交易定性，其目的在于實(shí)現(xiàn)對數(shù)字作品發(fā)行權(quán)等權(quán)利無限的控制。由此可見，許多法律本質(zhì)是銷售行為的交易過程，卻因版權(quán)人的利益需要被掩飾為許可，這就對許可與銷售的邊界劃分與司法監(jiān)督提出了要求。

在數(shù)字環(huán)境首次銷售原則改良適用的立法中，應(yīng)通過文件明確辨析許可與銷售的法律本質(zhì)，避免版權(quán)人用許可之名行銷售之實(shí)的非法牟利行為。如果數(shù)字作品通過許可協(xié)議都只能在某一特定平臺瀏覽，廣泛而必要的數(shù)字圖書館如何建立？數(shù)字二手市場、付費(fèi)用戶處理自己合法財產(chǎn)的權(quán)利如何保障？這是對公共利益的極大損害。

不僅要依靠立法避免用許可之名行銷售之實(shí)，還應(yīng)依托相關(guān)部門的司法監(jiān)督，建立嚴(yán)格、合理的懲罰機(jī)制，才能有效遏制這種損害公共利益的普遍行為。

（三）引入“轉(zhuǎn)售即刪除”技術(shù)

在數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售中，數(shù)字作品的數(shù)量往往呈幾何倍數(shù)增長，這也是數(shù)字環(huán)境首次銷售原則改良適用的一大障礙。數(shù)字作品以其編碼屬性使得編碼的傳輸通常是通過復(fù)制完成的，這構(gòu)成了對版權(quán)人復(fù)制權(quán)的侵犯。但這一現(xiàn)象也并非不可避免，通過特殊的傳輸技術(shù)以限制交易過程中復(fù)制件的產(chǎn)生是解決這一問題的核心方向。

在保障數(shù)字二手市場與買受人合法轉(zhuǎn)售行為的同時，我們也不能無視數(shù)字作品版權(quán)所有人的合法權(quán)益。技術(shù)缺失導(dǎo)致的風(fēng)險與漏洞使數(shù)字作品在轉(zhuǎn)售的過程中，市面上流通的數(shù)量大量增加。本來只有出讓人手中有1份數(shù)字作品，如果出讓人偷偷復(fù)制1份非法復(fù)制件，再在中介平臺上賣給買受人，這樣買受人與中介平臺又會各得到1份非法復(fù)制件。要避免這種非法復(fù)制件的大量產(chǎn)生，就要依賴于“轉(zhuǎn)售即刪除”技術(shù)的突破。［6］

目前，“轉(zhuǎn)售即刪除”技術(shù)已經(jīng)取得一定程度的突破與成果。2013年，亞馬遜與蘋果公司分別為各自的數(shù)字轉(zhuǎn)售技術(shù)申請專利。兩家公司都聲稱，它們通過出讓人上傳數(shù)字作品，同時使用軟件監(jiān)測并刪除轉(zhuǎn)售的數(shù)字作品原件，再傳輸至買受人并刪除平臺數(shù)字作品的復(fù)制件的方式，［2］實(shí)現(xiàn)了轉(zhuǎn)售過程無數(shù)字產(chǎn)品的數(shù)量增加。這些成功的實(shí)踐更加堅定了技術(shù)革新解決首次銷售原則的數(shù)字適用問題的突破方向，使版權(quán)人與買受人的利益都得以保障成為可能。

（四）合理設(shè)置數(shù)字轉(zhuǎn)售的時限

在傳統(tǒng)出版領(lǐng)域中有形載體在一定的轉(zhuǎn)售次數(shù)后就會受制于人為損壞以及自然損耗，有一定的壽命，而數(shù)字作品以其載體無形化實(shí)現(xiàn)了作品基本沒有人為損耗與自然損耗。因此，倘若不對數(shù)字作品的轉(zhuǎn)售加以一定的條件限制，即使二手?jǐn)?shù)字作品也與新數(shù)字作品并無太大差異。而二手?jǐn)?shù)字作品在價格競爭中又占據(jù)優(yōu)勢，這勢必會導(dǎo)致數(shù)字作品的首次銷售活力下降甚至面臨頹勢，版權(quán)人的權(quán)益難以得到保障。

然而，數(shù)字作品雖然很少受到人為損壞與自然損耗，卻會面臨價值的折損。當(dāng)版權(quán)人對其數(shù)字作品進(jìn)行更新?lián)Q代、增加更多新功能與內(nèi)容時，舊版本的數(shù)字作品的價值自然會受到相應(yīng)的折損。這時將舊版本數(shù)字作品轉(zhuǎn)售權(quán)限開放，自然不會影響到數(shù)字作品的首次銷售，有效保障版權(quán)所有人利益的獲取。由此可見也數(shù)字作品轉(zhuǎn)售無損耗的特性所造成的困境可以通過人為附加轉(zhuǎn)售期限進(jìn)行限制，從而有效地平衡版權(quán)人與買受人之間的利益，保障數(shù)字首次銷售市場的活力，與此同時也保障了數(shù)字二手市場正常運(yùn)轉(zhuǎn)。另一方面，版權(quán)人對于數(shù)字二手作品轉(zhuǎn)售所蒙受的損失，可以由數(shù)字二手市場提供相應(yīng)傭金，但其實(shí)際并不擁有數(shù)字作品的所有權(quán)?？梢酝ㄟ^對首次銷售原則的適用改良使版權(quán)人有權(quán)向數(shù)字二手市場加收合理的、一定比例的費(fèi)用，以平衡數(shù)字二手市場與版權(quán)人之間的利益沖突。

七、結(jié) 語

盡管學(xué)界與司法界對于首次銷售原則數(shù)字環(huán)境的適用改良意見并不統(tǒng)一，美國與歐盟法院甚至對于數(shù)字環(huán)境下類似的版權(quán)爭議案件做出了截然相反的判決，然而，本文通過對首次銷售原則數(shù)字環(huán)境改良適用的障礙、適應(yīng)性、出路的分析，在一定程度上論證了數(shù)字環(huán)境下首次銷售原則的改良適用是數(shù)字版權(quán)經(jīng)濟(jì)的迫切需求，勢在必行。

基于平衡買受人與版權(quán)所有人等各方利益的平衡，數(shù)字版權(quán)市場健康平穩(wěn)的運(yùn)行、數(shù)字市場商業(yè)模式的創(chuàng)新與長足發(fā)展，應(yīng)當(dāng)有助于推動基于數(shù)字環(huán)境的首次銷售原則的改良適用。在改良適用的過程中應(yīng)該依據(jù)數(shù)字傳播的技術(shù)特性、商業(yè)特性，對首次銷售原則作貼切、合理、大膽的補(bǔ)充與革新。