白碩 范玲瑜

由于商業(yè)平臺數(shù)據(jù)權(quán)利主體的多元性和數(shù)據(jù)權(quán)利的復雜性，數(shù)據(jù)的確權(quán)一直是立法難點。通過對視為匯編作品或者商業(yè)秘密、我國《反不正當競爭法》中的一般條款的三種法律保護路徑的分析，結(jié)合司法實踐中保護不足的現(xiàn)狀，本文認為商業(yè)平臺數(shù)據(jù)權(quán)應作為一種新型權(quán)利。從商業(yè)平臺原始和衍生數(shù)據(jù)權(quán)、用戶個人數(shù)據(jù)權(quán)三個角度分別論述了數(shù)據(jù)權(quán)屬劃分和權(quán)利義務內(nèi)容，并提出了具體法律保護措施。大數(shù)據(jù)、區(qū)塊鏈、人工智能等科學技術(shù)的飛速發(fā)展，“數(shù)據(jù)”已成為重要的資源?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)對于平臺數(shù)據(jù)的競爭愈發(fā)激烈。當一個商業(yè)平臺擁有的數(shù)據(jù)越多那么其在市場的競爭當中就越能取得競爭力。由此而產(chǎn)生了很多法律訴訟，例如華為與騰訊的數(shù)據(jù)權(quán)屬問題、新浪與脈脈的訴爭、大眾點評與百度案等，焦點都是商業(yè)平臺數(shù)據(jù)權(quán)屬的問題?！睹穹ǖ洹分腥匝赜谩睹穹倓t》中對數(shù)據(jù)的引致性規(guī)定，多是根據(jù)對公民個人信息的規(guī)定來推定，數(shù)據(jù)權(quán)屬問題懸而未決?！秱€人信息保護法》也沒有專門規(guī)定。商業(yè)數(shù)據(jù)平臺數(shù)據(jù)權(quán)屬的不明首當其沖的就是商業(yè)交流風險提高，容易形成數(shù)據(jù)糾紛，擾亂數(shù)據(jù)市場秩序的平穩(wěn)運行。因此，商業(yè)平臺數(shù)據(jù)權(quán)屬是一個亟待解決的問題。

目前，由于我國尚未確立明確的立法來保護商業(yè)平臺的數(shù)據(jù)問題。在司法實踐中，法官多是將著作權(quán)法和反不正當競爭法作為商業(yè)平臺數(shù)據(jù)權(quán)爭議問題的保護路徑。具體三種路徑分別是，視為匯編作品或者商業(yè)秘密、我國《反不正當競爭法》中的一般條款規(guī)制。雖然這三種路徑在一定程度上能夠解決數(shù)據(jù)保護的問題，但是由于對于數(shù)據(jù)的權(quán)屬沒有明確的規(guī)定，在紛繁復雜的市場競爭當中，存在著保護門檻過高、保護規(guī)范不一、法律適用不確定等諸多問題。

匯編作品保護路徑的困境

商業(yè)平臺的數(shù)據(jù)主要是對原生數(shù)據(jù)的收集和整理，在這一點上同著作權(quán)法當中的匯編作品相似。但是卻不具備著作權(quán)法當中所規(guī)定的獨創(chuàng)性。只有具有獨創(chuàng)性的商業(yè)平臺數(shù)據(jù)才能夠得到著作權(quán)的保護，但是商業(yè)平臺的數(shù)據(jù)講究的就是全面、綜合和真實，因為這些特性的考慮留給商業(yè)平臺獨創(chuàng)性的空間是非常狹小的。

商業(yè)秘密保護路徑的困境

由于著作權(quán)中的匯編作品的保護路徑將很大一部分的商業(yè)平臺隔離出去，所以大家又紛紛選用商業(yè)秘密的保護路徑。商業(yè)秘密雖然相比匯編作品的保護上面更加的靈活和范圍更加廣闊。但是商業(yè)秘密要求我們同時滿足價值性、秘密性和采取保密措施，這三個構(gòu)成要件缺一不可。平臺的數(shù)據(jù)中很多是來源于用戶自發(fā)的發(fā)布在網(wǎng)絡當中或者是已經(jīng)公開的信息，由此可見并不具有秘密性。其次由于所獲取的數(shù)據(jù)的龐大，企業(yè)如果想要采取保密措施就需要花費巨額的人力和財力，使得一些平臺的成本大大增加或者是無力負擔。也同樣難以成為有力的保護路徑。

基于我國反不正當競爭中一般條款適用的困境

由于我國反不正當競爭法中的一般條款在適用時有很強的抽象性，所以法官在司法裁量的過程中最容易出現(xiàn)的一個問題是解釋的空泛，給予了法官過大的自由裁量權(quán)，缺乏一個統(tǒng)一的標準，使之適用不當。另一方面，在反不正當競爭法當中規(guī)定雙方的市場主體需要是競爭關(guān)系，但是在我們的實踐當中商業(yè)平臺的數(shù)據(jù)之爭并不僅僅發(fā)生的競爭主體之間，那如果不是競爭主體的話，其一方的數(shù)據(jù)是不是就可以被另一方隨便使用？這樣會造成一方的利益受到了嚴重的損害。

對所侵害的權(quán)益種類不明確

司法實踐中，對于數(shù)據(jù)利益分配的相關(guān)案件當中所受到侵害的形式多為侵害商業(yè)秘密。在微信訴多閃案當中，都提及商業(yè)平臺中的數(shù)據(jù)是屬于商業(yè)平臺的商業(yè)秘密。然而根據(jù)我國有關(guān)法律規(guī)定，商業(yè)秘密應該具有秘密性、價值性和保密性的基本特征。但是商業(yè)平臺中的數(shù)據(jù)并不完全符合商業(yè)秘密所具備的基本條件。微信所收集并加工的很多數(shù)據(jù)并不具有秘密性，其中有一個相當一部分為用戶所提供的或者已經(jīng)在微信上公開的素材。所以如果將此認為是商業(yè)秘密是牽強的。

不正當競爭的標準不明確

在韓華訴五八同城的案件當中，五八同城獲取了韓華網(wǎng)中的租房信息，并且將租房信息中房間圖片的水印惡意抹掉，然后放在自己的五八同城網(wǎng)站中來吸引用戶的點擊和瀏覽以此來獲得流量。法院認為五八同城對于租房信息沒有創(chuàng)新，純粹的照搬來讓自己獲取經(jīng)濟價值，屬于不正當?shù)母偁幮袨?。但是在微博訴脈脈的案件當中，脈脈只是抓取了微博的職業(yè)信息和教育信息，并在數(shù)據(jù)上進行了很大程度上的創(chuàng)新，卻仍然與韓華訴五八同城案中一樣，被認定為是不正當競爭。這樣兩種程度完全不同的案件卻有著同樣的判決結(jié)果。

商業(yè)平臺數(shù)據(jù)由個人數(shù)據(jù)和非個人數(shù)據(jù)所構(gòu)成，非個人數(shù)據(jù)包括商業(yè)平臺自身所搜集整理的原始數(shù)據(jù)和衍生數(shù)據(jù)，下文將遵循這一思路展開討論。

將數(shù)據(jù)權(quán)作為一種新型權(quán)利

我們可以將數(shù)據(jù)權(quán)看作為一種新型的權(quán)利，是一種權(quán)利人（國家、市場主體、個人）依法對特定數(shù)據(jù)的自主決定、控制、處理、收益和利益損害受償?shù)臋?quán)利。數(shù)據(jù)權(quán)是一種與傳統(tǒng)民法中物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等權(quán)利存在不同的新型權(quán)利，其具有財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)和國家主權(quán)屬性。商業(yè)平臺數(shù)據(jù)具有非物質(zhì)性、可復制和可共享等屬性。

基于商業(yè)平臺的數(shù)據(jù)權(quán)屬劃分及其權(quán)利義務

1.對于原始數(shù)據(jù)權(quán)的歸屬及權(quán)利義務。對于商業(yè)平臺經(jīng)營者所收集的數(shù)據(jù)，可以借鑒歐盟及日本的管理經(jīng)驗，將其作為“數(shù)據(jù)控制者權(quán)益”來進行調(diào)整。數(shù)據(jù)控制者和數(shù)據(jù)所有者并不一樣。將商業(yè)平臺經(jīng)營者視作為數(shù)據(jù)控制者，那么應當賦予其一定的控制者權(quán)益。商業(yè)平臺經(jīng)營者對于所獲取的數(shù)據(jù)的占有屬于有權(quán)占有，因此數(shù)據(jù)平臺有權(quán)阻止其他競爭者或非競爭者對自己平臺數(shù)據(jù)的非法抓取行為，除非獲得商業(yè)平臺經(jīng)營者的授權(quán)同意，否則其他平臺、個人等不得獲取或者使用該數(shù)據(jù)。數(shù)據(jù)平臺有權(quán)排除他人非法占有、合理范圍內(nèi)的使用，并不可以隨意地處分和出賣數(shù)據(jù)以獲得經(jīng)濟利益。數(shù)據(jù)控制者對于所收集的數(shù)據(jù)應當具有安全保障義務。

2.對于衍生數(shù)據(jù)權(quán)的歸屬及權(quán)利義務。對于衍生數(shù)據(jù)權(quán)屬問題的管理來說，商業(yè)平臺經(jīng)營者可以對其進行利用和儲存，享有一定的權(quán)益，但是這種權(quán)益并不是絕對的。在一定情況下，商業(yè)平臺經(jīng)營者需要將數(shù)據(jù)開放出來供國家或者他人合理使用。同時要防止壟斷現(xiàn)象的產(chǎn)生。比如可以規(guī)定在某些條件下，其他商業(yè)平臺經(jīng)營者無需取得數(shù)據(jù)持有人的同意，只需支付一些報酬就可以適用這一數(shù)據(jù)，這樣可以防止商業(yè)平臺的數(shù)據(jù)被企業(yè)寡頭所壟斷，促進數(shù)據(jù)可以在經(jīng)濟市場上流通。

對于用戶個人數(shù)據(jù)的權(quán)屬問題劃分

對于用戶個人數(shù)據(jù)而言，單純的數(shù)據(jù)收集行為并不足以正當化商業(yè)平臺經(jīng)營者的數(shù)據(jù)權(quán)利。因為很顯然用戶個人數(shù)據(jù)并非企業(yè)的私有財產(chǎn)，其上還進一步體現(xiàn)為自然人的人格利益和財產(chǎn)權(quán)益。因此，自然人對其數(shù)據(jù)享有數(shù)據(jù)權(quán)，自然人對其個人數(shù)據(jù)具有處分的權(quán)利。當其他商業(yè)平臺經(jīng)營者等主體想要收集、處理自然人的個人數(shù)據(jù)時，應當事先得到自然人的同意，并且以通俗易懂、明確具體的書面方式完整清晰準確的進行明示，征得自然人的同意。同時，自然人也有權(quán)隨時依法撤回同意。因此只有在數(shù)據(jù)主體同意的前提下，企業(yè)對個人數(shù)據(jù)分析、處理才是合法的。這在一定程度上體現(xiàn)為自然人對其個人數(shù)據(jù)的自我決定，是在大數(shù)據(jù)時代必須堅持的法律治理邏輯。

我們在規(guī)定商業(yè)平臺數(shù)據(jù)權(quán)屬的問題時，要著眼于整個大的經(jīng)濟環(huán)境，多方考慮問題，將國內(nèi)與國外相結(jié)合。從商業(yè)平臺的角度來考慮，近些年數(shù)字經(jīng)濟發(fā)展迅速，數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)更是蓬勃發(fā)展，各大交易平臺或機構(gòu)接踵成立，但是相對應的數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)法律規(guī)制并沒有形成完整的體系，最關(guān)鍵的是有關(guān)數(shù)據(jù)權(quán)屬的學說研究和實踐有所欠缺，這不僅成為數(shù)據(jù)資源有效供給的羈絆成分，也束縛了數(shù)據(jù)資源的優(yōu)化配置。因此，加快對商業(yè)平臺數(shù)據(jù)的確權(quán)是解決數(shù)據(jù)管理問題的重中之重。持續(xù)關(guān)注對數(shù)據(jù)問題的探索、合理配置數(shù)據(jù)資源成為數(shù)據(jù)權(quán)屬配置的癥結(jié)。

[本文系基金項目：2020年北京市教育委員會大學生畢業(yè)設計科研類實培計劃“民法典與數(shù)字經(jīng)濟規(guī)制”（項目編號：198）的研究成果。]

（北京物資學院）

參考文獻：

[1]龍衛(wèi)球.數(shù)據(jù)新型財產(chǎn)權(quán)構(gòu)建及其體系研究[J].政法論壇，2017（4）：63-77.

[2]程嘯.區(qū)塊鏈技術(shù)視野下的數(shù)據(jù)權(quán)屬問題[J].現(xiàn)代法學，2020（2）：121-132.

[3]丁曉東.數(shù)據(jù)到底屬于誰？——從網(wǎng)絡爬蟲看平臺數(shù)據(jù)權(quán)屬與數(shù)據(jù)保護[N].華東政法大學學報，2019（5）.

[4]王燃.論網(wǎng)絡開放平臺數(shù)據(jù)利益分配規(guī)則[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2020（8）：45-55.

[5]張玉潔.國家所有：數(shù)據(jù)資源權(quán)屬的中國方案與制度展開[N].政治與法律，2020（8）.

[6]祝艷艷.大數(shù)據(jù)時代企業(yè)數(shù)據(jù)保護的困境及路徑建構(gòu)[J].征信，2020， 263（12）：29-37.