高蘊嶙

(1.西南政法大學 法學院，重慶 401120；2.重慶市南岸區(qū)人民檢察院，重慶 401336)

一、問題的提出

刑法教義學方法是一種研究方法，沒有國界之分，而刑法教義學知識是指對現行刑法進行解釋而形成的知識體系，它是有國界之分的[1]。如果不顧中國刑法與外國刑法規(guī)定的差異，直接將國外的刑法教義學知識拿來解決中國的問題，必定會水土不服。當然，也不是說國外的刑法教義學知識不能為我國所用，而是引進的刑法教義學知識必須契合我國的刑法規(guī)定。如果不契合我國的刑法規(guī)定，必須加以改良方可適用，否則只能用作比較法研究的參考資料。日本刑法理論中的犯罪共同說和行為共同說是一種刑法教義學知識。日本刑法典第60條至第65條皆是對正犯、共同正犯、教唆犯、幫助犯的定性與處罰原則的規(guī)定。日本刑法中“部分行為全部責任”的歸因理論也是與共同正犯這一概念和制度同在的，目的是更好地、類型化地、更方便地、更合理地解決相應情形之責任而存在[2]。共同犯罪中最常見的現象是共同正犯形態(tài)，根據1952年至1998年間日本關于數人參與犯罪的統(tǒng)計資料顯示，最終受罰的犯罪分子中，正犯(包括共同正犯和間接正犯)占97.9%、幫助犯占1.9%、教唆犯占0.2%[3]，且只有共同正犯形態(tài)下，才會出現危害結果難以具體歸因于何人的問題。日本刑法學者為解決此司法實踐難題，往往從功利的角度出發(fā)研究共同正犯的本質問題，犯罪共同說和行為共同說正是針對共同正犯何以“共同”的本質而展開的(1)盡管德國刑法典第25條至第31條與日本刑法典第60條至第65條一樣，皆是對正犯、共同正犯、教唆犯、幫助犯的定性與處罰原則的規(guī)定，但是在德國并不存在犯罪共同說與行為共同說之爭。參見：張明楷《共犯的本質——“共同”的含義》，載《政治與法律》2017年第4期第3頁。。我國刑法第25條至第29條對共同犯罪、主犯、從犯、脅從犯、教唆犯作出規(guī)定，沒有對正犯、共同正犯作出相關規(guī)定。盡管我國刑法立法史中曾經出現過正犯的概念，而且刑法理論中也使用過這一概念，但是我國刑法學理論多以實行犯出現。盡管如此，我國多數學者認為正犯就是實行犯，二者僅是一種事物的兩個不同稱謂(2)參見：陳家林著《共同正犯研究》，武漢大學出版社2004年版第30頁。相似觀點參見：李文燕主編《中國刑法學》，中國人民公安大學出版社1998年版第125頁；林維著《間接正犯研究》，中國政法大學出版社1998年版第37頁；葉良芳著《實行犯研究》，浙江大學出版社2008年版第10頁。。也就是說，在日本刑法語境下，正犯與正犯的組合形態(tài)被稱為共同正犯，在我國刑法語境下就是指實行犯與實行犯的組合形態(tài)。如陳興良教授認為：“共同正犯是兩人以上共同故意實施犯罪構成客觀方面行為的實行犯?！盵4]毫無疑問，共同犯罪有兩種組合形態(tài)：一是正犯與正犯的組合形態(tài)，二是正犯與幫助犯、教唆犯的組合形態(tài)。在我國刑法語境下研究共同犯罪的本質必須澄清的一個前提是，犯罪共同說與行為共同說之爭僅是關于共同實行犯本質之爭，還是包括共同實行犯在內的廣義共犯本質之爭？一種觀點認為犯罪共同說與行為共同說的對立只存在于共同正犯中，持該觀點的學者有日本的木村龜二、相川達夫、福田平以等。如木村龜二教授認為：“共同正犯是正犯的一種形態(tài)，與狹義的‘共犯’具有本質的差異……共同正犯是兩個以上的正犯者共同實行犯罪，故存在兩個以上的共同者有什么共同的問題……將二者作為廣義共犯的本質問題來考慮是完全錯誤的。”[5]另一種觀點認為廣義的共犯也會涉及這一問題，持該觀點的學者有中山敬一、川端博等。如中山敬一教授認為：“包括共同正犯在內的廣義的共犯，在與其他的參與者在共同參與‘什么’的問題上存在犯罪共同說與行為共同說的對立。”[6]

筆者認為，日本刑法的具體規(guī)定決定了日本刑法學者可以分別討論共同正犯何以共同的問題、正犯與狹義共犯又何以共同的問題，但是我國刑法語境下共同犯罪的本質應該是能夠統(tǒng)括共同犯罪的兩種組合形態(tài)所共有的本質，因為我國刑法語境下沒有分別討論兩種組合形態(tài)何以共同的刑法依據。那么來自日本刑法學的犯罪共同說與行為共同說能否直接用于說明我國刑法中共同犯罪的本質呢？

二、犯罪共同說與行為共同說

如何理解共同正犯中的共同，犯罪共同說和行為共同說分別基于犯罪的共同性與行為的共同性出發(fā)，去尋求數人成立共同正犯的基礎或者本質[7]。但是兩種學說的最終目的都是為了解決二人以上的行為人造成的危害結果可以歸因給何人的問題，從而為適用“部分實行全部責任”的原則提供依據[8]2。犯罪共同說可分為完全犯罪共同說和部分犯罪共同說，行為共同說可分為前構成要件的行為共同說與構成要件內的行為共同說。

(一)完全犯罪共同說與部分犯罪共同說

完全犯罪共同說是指兩個以上的“合格”行為人共同實現一個或者同一個構成要件故意的場合才成立共犯，它要求各個行為人具備完全相同的犯罪故意，各行為人之間必須成立相同的罪名[9]。它是客觀上預想著實施一個構成要件的犯罪，把幾個人共同進行的事看成共犯的觀點，是通過定型說的立場和古典學派結合起來的[10]347。其宗旨在于限制共同犯罪的成立范圍，有利于實現刑法的自由保障機能。從這個角度來說，完全犯罪共同說有一定的可取之處。由于完全犯罪共同說要求各行為人故意內容完全相同而有違責任主義，且完全忽視各行為人共同造成危害結果的客觀事實等，從而不適當地縮小了共同犯罪的成立范圍，導致其在指導司法實踐時捉襟見肘，要么輕縱犯罪分子導致不公，要么導致罪名與刑罰脫節(jié)。雖然目前我國傳統(tǒng)的通說仍持該觀點，但因為存在嚴重的缺陷，已經衰退[8]8。

部分犯罪共同說是針對完全犯罪共同說存在的缺陷改良后的一種學說，但是部分犯罪共同說和完全犯罪共同說本質上仍一脈相承，部分犯罪共同說不像完全犯罪共同說那樣要求各行為人必須故意實施同一構成要件內的行為，而是主張行為所在的不同構成要件間只要存在同質且重合的部分，就應當認為成立共同犯罪[11]。部分犯罪共同說是目前日本多數刑法學者支持的觀點，在我國刑法教義學中占據支配地位。近年來隨著大陸法系三階層犯罪論體系的不斷介紹引入，部分犯罪共同說在我國刑法理論中的支配地位開始動搖，并有不保之勢(3)張明楷教授在《刑法學》第三版之前一直贊同部分犯罪共同說，但是在《刑法學》第四版之后倒戈支持“行為共同說”。其新近發(fā)表的《共同犯罪是違法形態(tài)》，載《人民檢察》2010年第13期；《共同犯罪的認定方法》，載《法學研究》2013年第3期；《共犯與本質——“共同”的含義》，載《政治與法律》2017年第4期，更是反復重申了該立場，并得到了眾多學者的支持。參見：閆二鵬《共犯本質論之我見》，載《中國刑事法雜志》2010年第1期；陳洪兵《我國未規(guī)定共同正犯不是立法疏漏》，載《東南大學學報(哲學社會科學版)2011年第1期；黎宏《共同犯罪行為共同說的合理性及其應用》，載《法學》2012年第11期；錢葉六《共犯與正犯關系論》，載《中外法學》2013年第3期。。

(二)前構成要件行為共同說與構成要件行為共同說

行為共同說是在共同正犯有什么共同之處或者相同之處這一根本問題上產生的想法[10]347。在第二次世界大戰(zhàn)前，一般認為犯罪共同說是刑事古典學派基于客觀主義立場而提出的共犯本質論，而行為共同說的主張是刑事近代學派的觀點，是基于主觀主義立場提出的共犯本質論。但是第二次世界大戰(zhàn)后，出現了基于客觀主義立場而采取行為共同說的學者，這種觀點的支持者越來越多，于是行為共同說劃分為前構成要件的行為共同說與構成要件內的行為共同說。

前構成要件的行為共同說只要求二人以上共同實施自然意義的行為即可，而不是共同實施特定的犯罪；在意思聯絡方面僅需要自然行為間具有意思聯絡就可以，不要求是犯罪意思的聯絡。其理論根基是主觀主義的犯罪表征說，理論根基不對，第二次世界大戰(zhàn)以后幾乎沒有支持者。

構成要件內的行為共同說則基于客觀主義的立場，認為共同正犯的成立需要構成要件內的行為共同，數行為人雖可成立不同的罪名，但非構成要件間的行為不能理解為共同。也就是說，共犯的成立既不需要故意的共同，也不要求罪名的相同。日本客觀主義者前田雅英教授、山口厚教授等持該觀點，我國刑法學者黎宏教授是行為共同說的首倡者。黎宏教授認為“共同犯罪……與單打獨斗的個人犯罪沒有什么兩樣，共同犯罪的本質應當從……‘行為共同說’的角度來理解”[12]114。當張明楷教授從部分犯罪共同說的陣營中倒戈支持構成要件行為共同說之后，該學說更是得到大批學者的青睞。

就目前來說，關于共同正犯本質的爭議主要是部分犯罪共同說與構成要件行為共同說之爭。但是毫無疑問，我國刑法語境下的犯罪共同說與行為共同說是一種來自日本的“舶來品”，它們作為日本刑法理論中的教義學知識，要引入我國使用，必須能夠用于闡釋我國的刑法條文，并能有效指導我國的司法實踐，否則國外再博大精深的刑法教義學知識也只能用作比較法研究的參考資料。

三、我國刑法語境下共同犯罪的本質探索

(一)部分犯罪共同說具有不妥當性

部分犯罪共同說雖較完全犯罪共同說有所改良，但自身存在的缺陷仍難在我國適用。如A基于搶劫故意，B基于強奸故意，共同對婦女C實施暴力，致C輕微傷，最終A搶走了C女財物，B強奸了C女。部分犯罪共同說認為A的搶劫與B的強奸在暴行范圍內存在重合部分，可肯定A、B二人成立暴行罪的共同正犯，并最終認可A、B二人成立共同犯罪。日本學者曾根威彥指責搶劫罪和強奸罪的暴行在性質上存在差異，且暴行并非搶劫罪和強奸罪的本質部分，部分犯罪共同說在搶劫罪和強奸罪具有重合的非本質部分成立共同正犯不具有合理性[13]。日本刑法規(guī)定有暴行罪、搶劫致死傷罪、強奸致死傷罪，還受到如此指責，那么部分犯罪共同說能否在我國刑法語境中使用呢？我國刑法既沒有規(guī)定暴行罪，也沒有規(guī)定搶劫致死傷罪和強奸致死傷罪。在我國刑法語境下，這種重合部分不能成立單獨的罪名——暴行罪，根據部分犯罪共同說，只能否認A、B二人共同犯罪的成立。

行為共同說的倡導者批判部分犯罪共同說在指導司法案件時不具有“現實適應性”，如“15周歲的某乙讓16周歲的某甲為其望風，而自己進入他人室內盜竊的場合”[12]112，無法對甲做出正確的處理。部分犯罪共同說的支持者反駁道，運用部分犯罪共同說能夠妥當處理該案，不必動用行為共同說，因為完全可以按照刑法的“間接正犯”理論予以處理，將甲的行為認定為間接正犯并無不妥[14]134。很明顯，甲的望風行為對盜竊罪的實現僅起次要作用，將甲認定為間接正犯后，如何對甲適用從犯的處罰規(guī)定？又抑或是15周歲的某乙脅迫16周歲的某甲為其入戶盜竊行為望風？在此情況下，難道被脅迫實施望風行為的某甲還能成立間接正犯？德國學者羅克辛教授全面分析間接正犯的情形后認為，間接正犯只有三種情形：“一是幕后者通過思想強制行為人，從而達成的意思支配；二是幕后者通過欺騙使行為人產生錯誤認識，從而達成的意思支配；三是幕后者通過權力組織命令行為人，從而達成的權力性支配。”[15]本案用行為共同說處理表現出優(yōu)勢。部分犯罪共同說的支持者認為一旦運用行為共同說處理該案，等于承認共同犯罪僅是一種違法形態(tài)，進而承認“階層式”犯罪論體系的合理性，而“階層式”犯罪論體系難以得到“四要件”理論體系支持者的認可[14]134。筆者認為這種擔心是不必要的，因為共同犯罪的本質是否是一種違法形態(tài)，與采取階層式的犯罪論體系還是采取四要件論的犯罪論體系無關(下文詳細論述)。批判者之所以有這種擔心，是因為在借鑒日本刑法教義學知識中的犯罪共同說與行為共同說來處理我國共同犯罪案件時，沒有考慮日本刑法規(guī)定與我國刑法規(guī)定的差異。又如，不滿14周歲的丙與19周歲的丁共同輪奸婦女，若不將丙、丁認定為共同犯罪，即使按照部分犯罪共同說主張的強行將丁認定為間接正犯，也不能對丁適用我國刑法第236條輪奸的加重法定刑，運用部分犯罪共同說處理本案明顯有違罪刑均衡原則，而運用行為共同說將本案認定為共同犯罪則可以做到罪刑均衡。部分犯罪共同說雖擴大了共同犯罪的成立范圍，但仍過于狹窄，不利于解決司法實踐中的難題(4)部分犯罪共同說的缺陷當然不止文中所述的幾點，但是全面闡述部分犯罪共同說的缺陷，并非本文的重點，本文只需要得出部分犯罪共同說不能用于說明共同犯罪的本質，故僅需指出部分犯罪共同說的部分缺陷即可。。

(二)行為共同說難以擔當共同犯罪本質的重任

基于客觀主義立場主張的行為共同說認為共同正犯的本質乃是行為的共同。何為行為的共同？我國學者陳子平教授認為“行為共同說……共同之‘行為’系該當構成要件之行為(實行行為)”[16]。張明楷教授認為“行為共同說并不是指自然意義的行為共同，而是構成要件的行為共同”，或者說“行為共同說要求二人以上的構成要件行為相同”[8]15-16。黎宏教授認為：“行為共同說中的‘行為’共同……并不是指殺人和盜竊這種在構成要件上沒有任何關系的無條件的共同，而是殺人和傷害、盜竊和搶劫這種在構成要件上具有共同之處的共同?！盵17]也就是說現代意義的行為共同說所認為的行為共同，并非指自然行為的共同，而是指符合構成要件的實行行為的共同[18]。即行為共同說中的行為是指該構成要件的實行行為，共同是指相同。雖然行為共同說在指導司法實踐時表現出優(yōu)越性，但是從行為共同說的具體主張來看，該學說明顯將實行犯的實行行為與狹義共犯的非實行行為何以存在共同關系排除在外，因為“在構成要件理論的立場上……實行行為與教唆行為或幫助行為，具有明顯的不同性質”[19]。然而，不先解決正犯與狹義共犯之間的共同犯罪關系，又何談狹義共犯的從屬性問題？我國刑法學者將日本刑法理論中用于說明共同正犯(共同實行犯)何以共同的行為共同說直接照搬，用于說明我國刑法語境下共同犯罪(共同實行犯+狹義共犯)的本質問題，難免會導致這樣的行為共同說難以擔當共同犯罪本質的重任。如甲教唆乙傷害丙，乙接受教唆后，卻基于故意將丙殺死的情形。甲故意傷害的教唆行為與乙故意殺人的實行行為之間難以具有相同點，但是無法否認的是，甲、乙二人之間成立共同犯罪。同時，筆者認為研究共同犯罪的本質問題不能僅從司法實踐是否存在危害結果難以歸責的功利角度去研究，否則只會遮蔽刑罰的公正價值。畢竟共同犯罪關系的成立條件與共同犯罪所犯之罪的構成要件不可等同，因為共同犯罪關系是從宏觀、整體考察共犯形態(tài)，它是與單獨犯罪形態(tài)相對應的；共同犯罪所犯之罪則是從微觀、個體考察具體犯罪形態(tài)，它是在共同犯罪形態(tài)之下所犯的具體罪，是共同犯罪的一個子形態(tài)，與基本犯罪形態(tài)相溝通[20]。

如甲和乙商量一起報復共同的仇人丙，甲打算以傷害丙家人的方式報復丙，乙打算以毀壞丙家財物的方式報復丙，但是在商量過程中，甲不同意以毀壞財物的方式報復丙，乙不同意以傷人的方式報復丙，最終二人為相互壯膽，于深夜結伴前往丙家報復，甲獨自實施其傷害行為，乙獨自實施其毀壞財物行為。按照行為共同說的觀點，也許會認為甲與乙之間雖然具有心理上的因果性，但是甲和乙根本沒有共同分擔侵害同一法益的事實，故不需要適用“部分實行全部責任”的歸因理論，只需要對甲認定為故意傷害罪，對乙認定為故意毀壞財物罪。這種從純功利的角度否認共同犯罪關系成立的學說肯定會損壞公正的價值觀，更會損壞國民的法感情。因為甲和乙共謀報復共同的仇人丙是不爭的事實，甲與乙之間具有心理上的相互支持更是不爭的事實，也許沒有甲乙二人共謀的報復，甲乙二人很可能沒有一人敢單獨對丙實施報復，所以甲乙二人應當成立共同犯罪，這也是最基本的常識常情常理觀。共同正犯之所以要適用“部分實行全部責任”原則，是因為各共同正犯的行為分擔了同一法益的侵害，但是并不是說共謀實施侵害的數行為人的行為沒有分擔同一法益的侵害而不需要適用“部分實行全部責任”的歸因理論，就否認數行為人之間成立共同犯罪。盡管本案中我們不能說甲、乙之間成立共同正犯關系，但是在我國刑法語境下并不妨害甲、乙成立共同犯罪關系，因為不構成共同正犯并不意味著不存在共同犯罪關系[21]。

又如，甲打算到丙家入室盜竊，邀請乙到丙樓下為其望風，乙答應，遂前往丙家樓下望風，甲進入丙家后，正巧丙從外面歸來，但是在樓下遇到正在望風的乙，乙以問路、求助等各種理由拖延丙回家，正是因為乙的拖延，甲的盜竊得逞，當乙見甲從丙家出來后，遂讓丙回家。在此情況下我們說甲、乙之間既成立共同正犯關系，又成立共同犯罪關系應該沒有爭議。但假如案件的情況變成：甲打算到丙家入室盜竊，邀請乙到丙樓下為其望風，乙答應，遂前往丙家樓下望風，甲進入丙家后，發(fā)現丙的女兒一人在家，遂起色心，欲強行與丙的女兒發(fā)生性關系，正巧丙從外面歸來，但是在樓下遇到正在望風的乙，乙以問路、求助等各種理由拖延丙回家，正是因為乙的拖延，甲的強奸行為得逞，當乙見甲從丙家出來后，遂讓丙回家。在這種情況下，行為共同說的支持者毫無疑問會否認甲、乙之間成立共同犯罪，從而不能對乙追究刑事責任，但問題是當甲實施了較輕的盜竊罪都需要追究乙盜竊罪的刑事責任，為什么當甲實施了更嚴重的強奸罪反而不能追究乙盜竊罪的刑事責任呢？這樣的做法顯然不符合舉輕以明重的法理，更違背公正的價值觀，讓人難以接受。本案中雖然不需要對甲、乙適用“部分實行全部責任”的歸因理論，可以否認甲、乙之間共同正犯關系的成立，但是不能就此否認甲、乙之間共同犯罪關系的成立，因為共同正犯關系與共同犯罪關系并不是一回事。

再如，甲、乙二人逛公園，隱約聽見有播放抒情音樂的聲音，走了幾步看見一對男女青年正摟抱在一起聽音樂。甲向乙遞了一個眼色，并低聲說：“試試你的膽量，敢不敢?！币艺f：“有什么不敢的?！庇谑牵俗叩侥信嗄昵?，甲以威脅的口吻說：“對不起，借錄音機給我們聽聽，三天后在這兒還?！蹦星嗄瓴淮饝?，甲一腳把男青年踢倒并拽到十米以外的大石頭下，男青年死死抱住錄音機不放，女青年大喊：“救命！”乙則上前捂住女青年的嘴巴，掀起女青年的裙子，實施了強奸行為。不一會兒，甲從男青年手中搶過錄音機，見乙正從女青年身上爬起來提褲子。后二人逃跑，在路上乙向甲說：“這小娘們不老實，你怎么不來‘一桿子’(指強奸)！”甲拍拍錄音機說：“我是奔它去的?！贝稳?，二人被抓獲歸案[22]。本案中甲、乙二人不具有構成要件事實方面的共同，亦不需要適用“部分實行全部責任”的歸因理論，定性爭議不大，但是同樣不能因為本案不需要適用“部分實行全部責任”的歸因理論，就否認或者回避甲、乙二人成立共同犯罪關系的事實，畢竟上述三個案例中甲、乙二人共同實施的犯罪行為皆是1+1>2的組合力量，而不是1+1=2的非組合力量。由于所有的理論研究都是建立在事實這個邏輯起點上的[23]，而非相反，所以以共同犯罪現象(事實)為基礎來研究共同犯罪本質的理論，必須是符合共同犯罪現象(事實)的共同犯罪本質理論，從功利的立場出發(fā)來認定共同犯罪事實成立與否的理論明顯犯了邏輯顛倒的錯誤，不可取(5)當然犯罪共同說與行為共同說的支持者可能會認為，將上述三個案例認定為共同犯罪對司法實踐中處理上述三個案例不具有任何價值。筆者認為不能以是否對司法實踐處理案件具有重要價值的功利性理由來決定共同犯罪的真實面目。例如我國刑法理論界在對共同犯罪進行法理分類時，根據是否必須由二人以上共同完成為由分為任意的共同犯罪和必要的共同犯罪。必要的共同犯罪是指刑法規(guī)定的只能由二人以上構成的犯罪。必要的共同犯罪，在刑法理論上又可劃分為眾合犯與對合犯。對合犯又稱為對行犯，如我國刑法規(guī)定的重婚罪、行賄罪與受賄罪等。按照這種學理分類方法，同一筆犯罪事實的行賄人和受賄人分別實施的行賄行為與受賄行為是成立共同犯罪的。但是認定行賄人與受賄人成立共同犯罪對我們司法實踐處理該類案件有任何指導價值嗎？沒有，因為行賄罪與受賄罪之間不存在法益被侵害而難以歸責的情形，但是我們還是贊同行賄人與受賄人之間成立共同犯罪，所以僅從法益是否難以歸因這種功利的需要來認定共同犯罪的成立與否并不可取。。

(三)共同犯罪本質新解——“一起故意實施犯罪行為說”之提倡

日本刑法的具體規(guī)定決定了日本刑法理論只需要基于功利主義立場，從實行行為的“共同性”的角度探討共同正犯的本質問題。在我國刑法語境下，研究共同犯罪的本質必須是綜合共同正犯形態(tài)和狹義共犯形態(tài)兩種情況的共有本質。共同正犯所特有的本質無法說明共同犯罪的本質，狹義共犯所特有的本質亦無法說明共同犯罪的本質。共同犯罪的本質究竟是什么？或者說共同正犯與狹義共犯共有的本質是什么？“犯罪概念是犯罪本質的理論概括，研究犯罪本質，不可能不論及犯罪概念?！盵24]同理，共同犯罪概念亦是共同犯罪本質的理論概括，研究共同犯罪本質不可能不論及共同犯罪概念。為此，筆者認為可以基于我國刑法第25條第1款關于“共同犯罪”的具體規(guī)定，來認識共同犯罪的本質。

1.將“共同”解釋為“一起”符合語義解釋

刑法條文需要解釋，然而任何一條刑法規(guī)定至少有114 種解釋[25]。何種解釋可取？筆者認為語義解釋應是首選，語義解釋不能勝任時才需要進行其他不超出刑法用語可能具有的含義的解釋，但是不管采取什么解釋，解釋結論都必須符合人民群眾的常識常情常理觀。

前文所述日本刑法理論中的犯罪共同說與行為共同說主要是針對共同正犯何以共同而進行的，兩種學說在理解共同正犯中共同的含義時，皆是從數行為人在哪些方面具有相同點層面出發(fā)的，然而犯罪共同說和行為共同說根本無法說明共同犯罪的本質問題，繼續(xù)將共同犯罪中的共同理解為相同，難免無法找到正確的出路。根據《現代漢語詞典》關于“共同”的解釋有兩種：一是指屬于大家的，如彼此都具有的共同點、共同語言，搞好經濟建設是全國人民的共同心愿； 二是指大家一起(做)，如共同努力。既然共同一詞從語義上來說具有第二種含義，為什么我們不能嘗試一下從共同的第二種含義出發(fā)，去理解共同犯罪的本質呢？畢竟我們都認為共同犯罪的社會危害性大于單獨犯罪，得出這樣的結論是因為在共同犯罪中1+1的組合力量大于2，而非等于2。為什么在共同犯罪中1+1的組合力量大于2？是因為1和1組合在一起后形成了一種更強大的破壞力量，而不是1和1組合后，他們之間有什么相同之處就會加大其破壞力量?？梢姡餐缸镏械墓餐?，其核心是一起而非相同。況且，將我國刑法第25條第1款中規(guī)定的共同解釋為一起，既符合語義解釋，也沒有超出國民的常識常情常理觀。雖然主流學說在理解共同犯罪中的共同時皆取相同之意，但任何解釋者不得將自己的理解當作教義，更不應當將其中一種解釋結論當作真理[26]。

2.將“犯罪”解釋為“犯罪行為”并未超出刑法用語的含義

在我國刑法理論中，通說的犯罪論體系采取的是耦合式的四要件犯罪構成理論。在四要件犯罪構成理論中，只要同時齊備四個要件時就成立犯罪，缺少其中任一要件則不成立犯罪。所以我國刑法理論中，在使用犯罪一詞時，一般僅在犯罪成立意義上使用。從這個角度來說，我國刑法理論采取的是單一的犯罪概念體系。而德、日刑法理論的犯罪論體系主要采取的是三階層的犯罪論體系。在三階層刑法理論中，使用犯罪一詞時，存在只需符合構成要件上使用的犯罪概念(純行為意義上的犯罪概念)、符合構成要件且違法上使用的犯罪概念(不法意義上的犯罪概念)以及符合構成要件并違法且有責上使用的犯罪概念(犯罪成立意義上的犯罪概念)。從這個角度來說，德、日刑法理論采取的是多層次的犯罪概念體系。而我國刑法理論通說的觀點理所當然地認為我國刑法第25條第1款規(guī)定的犯罪概念系犯罪成立意義上所使用的犯罪概念，這也是部分犯罪共同說支持者最得意之處，他們認為為其理論學說找到了刑法規(guī)定上的依據。同時，部分犯罪共同說支持者批判道：如果把我國刑法第25條第1款規(guī)定的犯罪理解為不法行為，勢必會將共同犯罪理解為違法形態(tài)，則會引發(fā)四要件理論的顛覆，然而四要件理論具有相當的合理性，不宜被取而代之[14]138。筆者認為四要件理論也好，三階層理論也罷，作為理論，它都只能是一種分析刑法和運用刑法的工具，哪個好用就使用哪個(6)四要件與三階層理論在中國誰更具有合理性的問題已經超出本文討論的范圍，在此暫不評論。。這種批判是否合理？雖然筆者認為行為共同說無法用于說明我國刑法語境下共同犯罪的本質問題，但是行為共同說的支持者將我國刑法第25條第1款規(guī)定的犯罪理解為不法行為是完全正確的。在我國刑法語境下，犯罪一詞能否解釋為犯罪行為，要回到我國刑法的具體規(guī)定來看，是否我國刑法中規(guī)定的犯罪一詞都是在犯罪成立意義上使用的？明顯不是。如我國刑法總則第17條第2款規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷，或者死亡、強奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投毒罪的，應當負刑事責任?！薄蹲罡呷嗣駲z察院關于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔刑事責任范圍問題的復函》(高檢發(fā)研字〔2002〕17號)指出，該“八種犯罪，是指具體犯罪行為而不是具體罪名”。也就是說，該條文中規(guī)定的犯罪僅是指不法意義上的犯罪概念。又如刑法總則第20條第3款規(guī)定：“對正在進行行兇……的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為……不負刑事責任。”該條文中使用犯罪一詞同樣是指具體的犯罪行為，也是在不法意義上使用的犯罪概念。再如我國刑法分則第115條第1款規(guī)定：“放火、決水、爆炸……致人重傷……的，處……”，第2款規(guī)定：“過失犯前款罪的，處……”顯然，第2款中規(guī)定的前款罪，僅指客觀上符合第1款規(guī)定的違法構成要件的行為，即一種客觀上的不法行為，而不是要求行為像第1款那樣出于故意。一旦將該罪理解為具備犯罪成立全部條件意義上的行為，就無法解釋第2款的規(guī)定,否則便成“過失犯前款故意犯罪致人重傷……的，處……”，明顯不正確。我國刑法第312條規(guī)定：“明知是犯罪所得……而予以……掩飾、隱瞞的，處……”，該條文中的犯罪一詞同樣只能從不法意義上理解，一旦將該條文中的犯罪理解為犯罪成立意義上的犯罪概念，必定導致司法實踐中大量掩飾、隱瞞犯罪所得的案件得不到正確處理。不管是刑法總則條文還是刑法分則條文中，將犯罪一詞作不法行為理解的條文還大量存在，在此不再一一列舉。可見，我國刑法條文中犯罪一詞究竟具有什么含義，并不是由采取三階層或者四要件的犯罪論體系決定的，而是由刑法條文本身用語所決定，與刑法用語的簡潔性和語言的有限性有關。我國刑法條文中犯罪一詞何時作犯罪成立意義上的理解，何時作不法意義上的理解，主要取決于作出該理解是否更有利于合理地說明刑法的具體規(guī)定以及司法實踐。因此，將我國刑法第25條第1款規(guī)定的犯罪解釋為犯罪行為，并沒有超出我國刑法用語可能具有的含義。

可見，在我國刑法語境下，可將我國刑法第25條第1款規(guī)定的共同犯罪理解為“二人以上一起實施故意的犯罪行為”，也就是說，共同犯罪的本質是“一起實施了故意的犯罪行為”，而“一起”所要求的僅是一種“犯罪的意思聯絡”，但這種“犯罪的意思聯絡”僅要求相互明知對方進行犯罪仍一起行動即可，不必達到相互明知具體的犯罪故意。筆者主張的共同犯罪的本質，完全可以用于說明正犯與正犯何以共同的問題，以及正犯與狹義共犯何以共同的問題。