李慧玲

摘 要：公共秩序保留制度隨著時(shí)代的發(fā)展也在不斷完善，全球經(jīng)濟(jì)一體化進(jìn)程的發(fā)展對(duì)公共秩序保留制度的發(fā)展，提出了新的要求。任何法律概念都不是一個(gè)確定的固定的概念，而會(huì)隨之時(shí)代變化，其內(nèi)容和含義在與時(shí)俱進(jìn)。公共秩序保留制度是沖突規(guī)范調(diào)整方法的必然產(chǎn)物，作為一種排除外國(guó)法在內(nèi)國(guó)使用的法律依據(jù)在各國(guó)的法律體系中確認(rèn)，表達(dá)的觀念在各國(guó)得到普遍認(rèn)可。本文探究了公共秩序保留的含義和產(chǎn)生歷史淵源，并介紹我國(guó)有關(guān)公共秩序的法律規(guī)定及司法實(shí)踐，并就公共秩序保留制度提出建議。

關(guān)鍵詞：公共秩序保留 國(guó)家主權(quán) 薩維尼

1 公共秩序保留制度產(chǎn)生的歷史背景

在十三世紀(jì)的意大利，有一種思想逐漸啟蒙，公共秩序保留制度的火花開(kāi)始閃現(xiàn)。意大利的注釋法學(xué)家創(chuàng)立了法則區(qū)別說(shuō)中，將法則區(qū)分為人法和物法兩大類。巴托魯斯將法則分為兩類——人法和物法。在荷蘭建立的第一個(gè)資產(chǎn)階級(jí)共和國(guó)的十六世紀(jì)中葉，荷蘭承認(rèn)了《威斯特伐利亞合約》這個(gè)條約的效力。荷蘭學(xué)者胡伯將公共秩序保留制度進(jìn)一步發(fā)展完善，在《論羅馬法與現(xiàn)行法》一書(shū)中提出了法律適用的三原則，公共秩序保留制度所保護(hù)的利益有所擴(kuò)大。19世紀(jì)德國(guó)歷史法學(xué)家薩維尼與1849年出版了《現(xiàn)代羅馬法體系》一書(shū)，全套共八卷，最后一卷專論國(guó)際私法，并創(chuàng)立了“法律關(guān)系本座說(shuō)”。薩維尼他的學(xué)說(shuō)中，突出強(qiáng)調(diào)了本國(guó)法的絕對(duì)強(qiáng)制力，內(nèi)國(guó)法的權(quán)威性，同時(shí)薩維尼認(rèn)為不被本國(guó)法承認(rèn)和適用的外國(guó)法律，在本國(guó)內(nèi)不得適用。薩維尼認(rèn)為兩部分構(gòu)成了現(xiàn)在的法律制度，一部分建立在國(guó)家利益和社會(huì)安全利益基礎(chǔ)之上，符合本國(guó)的倫理道德原則的內(nèi)國(guó)法，這部分法律制度絕對(duì)排除外國(guó)法的適用。另一部分具有非強(qiáng)制力，在某些情況下可以讓渡給外國(guó)法，在個(gè)案適用中可以適用外國(guó)法。

綜上所述，時(shí)代在不斷變化，對(duì)事物的認(rèn)知也在不斷加深，國(guó)內(nèi)外形勢(shì)風(fēng)云突變，復(fù)雜多樣，各國(guó)之間不斷涌現(xiàn)出新的問(wèn)題，其公共秩序保留制度也隨著時(shí)代發(fā)展。解釋公共秩序保留制度的含義并沒(méi)有一個(gè)廣泛的并為大家所認(rèn)可的統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，這主要是因?yàn)楦鲊?guó)的風(fēng)土人情和歷史文化不同，具體的實(shí)踐情況也不盡相同。目前公共秩序保留制度應(yīng)該如何界定，應(yīng)如何進(jìn)行解釋，應(yīng)如何制定標(biāo)準(zhǔn)，這些問(wèn)題想要短時(shí)間內(nèi)達(dá)到一致，是不可能的。盡管如此，對(duì)公共秩序保留制度，這樣被國(guó)際法和國(guó)際社會(huì)承認(rèn)的準(zhǔn)則，要將其認(rèn)真對(duì)待，不得隨意

更改。

2 公共秩序保留制度的含義

各國(guó)受到所屬英美法系還是大陸法系的影響，法律的文化傳統(tǒng)、法律的歷史淵源、國(guó)家自身的風(fēng)土人情、歷史傳承、思想觀念、宗教信仰的不同，導(dǎo)致各國(guó)對(duì)公共秩序保留的名稱也不一樣。公共秩序保留制度的概念和內(nèi)涵在不同的國(guó)家有不同的延伸和發(fā)展。在學(xué)理上，公共秩序保留制度已經(jīng)歸入了沖突規(guī)范的運(yùn)用的范疇內(nèi)，成為與反致、外國(guó)法的查明、法律規(guī)避這三個(gè)制度，找到準(zhǔn)據(jù)法的途徑。公共秩序保留制度，也被稱為保留條款、排除條款，是基于維護(hù)自身國(guó)家主權(quán)和國(guó)家利益和安全的本質(zhì)上，指根據(jù)本國(guó)法律的明文規(guī)定，在解決涉外民事案件的時(shí)候進(jìn)行排除適用。這是因?yàn)槿绻摪笇徖磉m用了其外國(guó)法的規(guī)定將對(duì)本國(guó)的公共利益或公共秩序造成損害，在法官審理案件，運(yùn)用自用裁量權(quán)的時(shí)候，酌情排除外國(guó)法的適用。

公共秩序保留制度涵蓋了一個(gè)國(guó)家的方方面面，從最根本的制度價(jià)值到最基礎(chǔ)的道德倫理要求，還關(guān)系到一個(gè)民族最根本的利益。對(duì)公共秩序保留制度的闡述和歸納，大都從國(guó)際私法的角度來(lái)進(jìn)行描述和分類，在國(guó)際私法的層面，是指一國(guó)在審理涉外民事案件，涉及外國(guó)的法律規(guī)定的時(shí)候，根據(jù)自身的公共秩序的規(guī)定確定這一外國(guó)法律能否在本國(guó)適用。公共秩序保留制度有積極功能和消極功能，具體的效用是個(gè)案進(jìn)行體現(xiàn)，公共秩序保留制度被作為一個(gè)補(bǔ)充手段，用以彌補(bǔ)我國(guó)法律規(guī)定外國(guó)法律適用的不足。

公共秩序保留制度在適用的時(shí)候，應(yīng)該做到公開(kāi)公正，合情合理，增進(jìn)國(guó)家間的友好往來(lái)。當(dāng)適用外國(guó)法違反我國(guó)公共秩序保留制度時(shí)，這在本質(zhì)上是一個(gè)法律問(wèn)題，這個(gè)法律問(wèn)題是由于各個(gè)國(guó)家之間的法律制度不同所引起的，必須做到具體案件具體分析。法院在先處理涉外民事案件中，應(yīng)當(dāng)正確的選擇適用法律，合法維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)當(dāng)事人自身權(quán)利的維護(hù)和保護(hù)。在適用公共秩序保留制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)特殊注意考慮國(guó)家的主權(quán)原則和民族利益，不能做到任意的擴(kuò)大解釋，自覺(jué)防止濫用公共秩序保留制度的情況發(fā)生。

在處理涉外民事案件時(shí)，公共秩序保留制度是可以直接作為限制外國(guó)法適用的法律依據(jù)適用的，由于公共秩序保留制度并沒(méi)有一個(gè)統(tǒng)一的恒定的標(biāo)準(zhǔn)，在處理涉外民事案件的過(guò)程中，不免賦予了法官更大的自由裁量權(quán)，不公正待遇問(wèn)題也是存在的。公共秩序保留制度的存在，在某種程度上可以減少國(guó)際商事仲裁中存在的不公平問(wèn)題。公共秩序保留制度設(shè)立的本質(zhì)就是為了維護(hù)國(guó)家的安全與利益，一切以國(guó)家利益和社會(huì)利益為先，不得損害國(guó)家的和集體的安全與利益。世界各國(guó)由于歷史文化、宗教信仰的不同，對(duì)于公共秩序保留制度的規(guī)定可能截然不同，這是在國(guó)際間的民商事交往以及相關(guān)糾紛的解決中就勢(shì)必會(huì)產(chǎn)生的。公共秩序保留制度可以體現(xiàn)本國(guó)的法律淵源和表現(xiàn)形式，并沒(méi)有統(tǒng)一的規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)。公共秩序保留制度的價(jià)值在于維護(hù)國(guó)家主權(quán)，拒絕外國(guó)法在內(nèi)國(guó)發(fā)生適用的效力。

公共秩序保留制度的適用，既要確保程序上的公正也要實(shí)現(xiàn)實(shí)體上的公正，確保公平正義的不缺席。盡管公共秩序保留制度主要是用于解決涉外民事糾紛，但也應(yīng)該將實(shí)現(xiàn)二者公正的統(tǒng)一作為目標(biāo)。具體到公共秩序保留制度，在形式上，法院應(yīng)按照法律的明文規(guī)定按相關(guān)程序一級(jí)級(jí)審批申報(bào)，在實(shí)質(zhì)上，公共秩序保留制度有很大的靈活性，在適用過(guò)程中，應(yīng)具體說(shuō)明排除的理由，保證公共秩序保留制度得到最大的公平適用，維護(hù)法律的公正性。

3 公共秩序保留制度在我國(guó)的適用及特征

60多年來(lái)的歷史，公共秩序保留制度在我國(guó)不斷發(fā)展，并且融入了中國(guó)特有的文化特征。在1986年《中華人民共和國(guó)民法通則》第一次進(jìn)行了第一次全面系統(tǒng)的規(guī)定，將其稱為社會(huì)公共利益，并且可以用社會(huì)利益排除適用的對(duì)我國(guó)利益有損害的外國(guó)法律和國(guó)際慣例。在法條中使用的措辭是違背二字，體現(xiàn)中國(guó)那個(gè)時(shí)代對(duì)公共秩序保留制度的認(rèn)知還比較淺。除了《民法通則》以外，在1993年的《中華人民共和國(guó)海商法》和1996年的《中華人民共和國(guó)航空法》同樣對(duì)公共秩序保留制度作了規(guī)定，使用小措辭依然是“違背”二字。2011年一部法律的出臺(tái)，代表著公共秩序保留秩序前進(jìn)了一大步。2011年《中華人民共和國(guó)涉外民事法律關(guān)系法律適用法》第五條對(duì)公共秩序保留制度也做出了明確規(guī)定：“外國(guó)法律的適用將損害中華人民共和國(guó)社會(huì)公共利益的，適用中國(guó)人民共和國(guó)法律?！睆木S護(hù)國(guó)家利益的角度出發(fā)，對(duì)涉外案件使用外國(guó)法還是內(nèi)國(guó)法作了明確規(guī)定，給予了法官以自由裁量權(quán)。《涉外民事關(guān)系法律適用法》第五條的規(guī)定，比起之前《民法通則》界定有了修改和變化，其變動(dòng)幅度較大，范圍也進(jìn)行了限縮，僅指向外國(guó)法律，而不包括國(guó)家條約和國(guó)際慣例。這一點(diǎn)是有區(qū)別于其他很多國(guó)家的。在國(guó)際上來(lái)看，很多國(guó)家在立法和司法實(shí)踐上是承認(rèn)國(guó)際慣例的，有些國(guó)家規(guī)定，將國(guó)際慣例直接在國(guó)內(nèi)加以適用，無(wú)需轉(zhuǎn)化為內(nèi)國(guó)法，如美國(guó)、法國(guó)?！渡嫱饷袷玛P(guān)系法律適用法》的相關(guān)表述，雖然比較民法通則內(nèi)容的表述有較大的變動(dòng)，但是仍然有很大的完善空間。

公共秩序保留制度是在國(guó)際私法中極為重要的一項(xiàng)制度，被視為外國(guó)法適用的“安全閥”。公共秩序保留制度在世界上的大多數(shù)國(guó)家都得到了確認(rèn)，但是“公共秩序”的概念的含義都沒(méi)有明確的規(guī)定。盡管在立法和司法實(shí)踐上公共秩序保留制度得到了普遍的承認(rèn)，但是均保留了極大的空白。在這里公共秩序保留體現(xiàn)了以下幾個(gè)特點(diǎn)。

公共秩序保留制度的規(guī)定具有混亂性。盡管世界上大多數(shù)國(guó)家都對(duì)公共秩序保留制度在立法上做了規(guī)定，但是各國(guó)的立法對(duì)“公共秩序”的內(nèi)涵沒(méi)有統(tǒng)一的說(shuō)法，相對(duì)混亂不清晰。其適用標(biāo)準(zhǔn)和范圍也是有著含糊的邊界，最大程度上依賴于法官對(duì)于外國(guó)法損害本國(guó)法律的掌握和自由裁量權(quán)的丈量，是相對(duì)混亂的?？傮w上來(lái)說(shuō)，世界上各國(guó)國(guó)家對(duì)公共秩序保留制度在本國(guó)適用的說(shuō)法都相對(duì)含糊不清，較為模糊。

公共秩序保留制度具有不定性。公共秩序保留秩序在各國(guó)的適用性是未知的，不知道其可能性有多少，具體要根據(jù)其適用后會(huì)對(duì)當(dāng)事國(guó)造成的影響來(lái)判斷。公共秩序保留制度的存在模式是捉摸不定的，擁有極強(qiáng)的不確定性。但是隨著社會(huì)關(guān)系的發(fā)展，提高公共秩序含義清晰度越來(lái)越成為一種趨勢(shì)。由于公共秩序保留的不定性，會(huì)對(duì)法官在個(gè)案中的自由裁量權(quán)形成限制，易造成權(quán)利的濫用。

公共秩序保留制度具有可操作性。從各國(guó)的司法實(shí)踐的表現(xiàn)來(lái)看，因?yàn)楣仓刃虮Ａ糁贫鹊囊?guī)定留有了很大的可操作性空間。公共秩序保留制度適用隨著國(guó)際交流的日益廣泛，越來(lái)越多的國(guó)家對(duì)通過(guò)條約的形式對(duì)他國(guó)的司法判決予以承認(rèn)，公共秩序保留制度得到相對(duì)廣泛的適用。

4 我國(guó)公共秩序保留制度存在的問(wèn)題

首先，我國(guó)立法的用詞模糊，界定含糊。《涉外民事關(guān)系法律適用法》是國(guó)內(nèi)法，由法官掌握其主動(dòng)權(quán)，在司法實(shí)踐中的具體適用賴于法官的具體裁判，針對(duì)“損害”的界定而言，并沒(méi)有明確具體客觀的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)進(jìn)行判斷。在《涉外民事關(guān)系法律適用法》頒布至今，法官在認(rèn)定外國(guó)法律是否損害了我國(guó)的公共秩序，其分析路徑是什么，標(biāo)準(zhǔn)是什么，似乎也尚未有定論。有關(guān)的最高人民法院給出涉外民事案件審理適用的司法解釋也并沒(méi)有說(shuō)明。在公共秩序保留制度中，在我國(guó)的所有有關(guān)立法規(guī)定中，都是以“社會(huì)公共利益”這樣的表述指代理論的公共秩序，那么對(duì)于這一表述我們?cè)撊绾螌?duì)它定義？它和公共秩序又是什么樣的關(guān)系呢？我們沒(méi)有一個(gè)明確的答案和理解。

其次，我國(guó)公共秩序保留制度的發(fā)展隨著世界上各個(gè)國(guó)家之間的經(jīng)濟(jì)交流正在不斷加深，我國(guó)在立法上沒(méi)有很好反應(yīng)當(dāng)前公共秩序保留制度的趨勢(shì)，因?yàn)榉删哂袦笮?。各?guó)之間的法律具有重疊性和相似性在實(shí)質(zhì)上縮小了公共秩序適用范圍的有效性。同樣的，現(xiàn)在公共秩序保留制度在各國(guó)基本得到了認(rèn)可和共識(shí)。我國(guó)從立法內(nèi)涵上的具有不一致性與立法規(guī)定協(xié)調(diào)，適用標(biāo)準(zhǔn)是相互矛盾的，立法并且在內(nèi)容上存在空白。

最后，我國(guó)的公共秩序保留制度的范圍僅限于外國(guó)法律，將國(guó)際慣例排除在適用的范圍之外。國(guó)際慣例本應(yīng)是主權(quán)國(guó)家對(duì)它的認(rèn)同，才適用的國(guó)際法律規(guī)制，如果否定他的內(nèi)容，可以直接拒絕適用。特別是公共秩序保留制度將國(guó)際慣例排除在外，可能會(huì)給某些不法分子以可乘之機(jī)。同時(shí)，我國(guó)公共秩序保留制度中也沒(méi)有關(guān)于法律適用結(jié)果的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在后續(xù)過(guò)程中加以完善。

5 公共秩序保留制度的完善建議

首先，因?yàn)閷?duì)于公共秩序保留制度的含義在世界各國(guó)有著不同的表述，作為國(guó)際私法上的一項(xiàng)重要制度，關(guān)于什么是公共秩序一直是具有爭(zhēng)議的。應(yīng)當(dāng)界定公共秩序保留秩序的含義。歐洲學(xué)者薩維尼從法律分類的角度去界定和分析公共秩序，英美學(xué)者庫(kù)恩等從公共秩序適用的場(chǎng)合來(lái)分析和解讀它。正是因?yàn)檠芯拷嵌鹊亩嘧?，也造就了公共秩序保留制度概念的多變和不一致性。其次，我們?yīng)當(dāng)明確公共秩序保留制度的適用標(biāo)準(zhǔn)。在進(jìn)行涉外民事案件審理的時(shí)候，在考慮是否適用公共秩序保留制度排除外國(guó)法的適用的過(guò)程中，不應(yīng)該僅僅考慮法律內(nèi)容的本身是否與國(guó)內(nèi)法律及基本的道德原則是否抵觸這一原則，更應(yīng)該注重實(shí)際結(jié)果是否與本國(guó)的法律與道德原則相違背，如果僅僅從實(shí)質(zhì)內(nèi)容的角度去衡量，很可能導(dǎo)致最終損害本國(guó)公民合法利益的發(fā)生。最后，公共秩序保留制度的適用范圍可以適當(dāng)擴(kuò)大，但是適用條件應(yīng)該更加謹(jǐn)慎。

福建農(nóng)林大學(xué)公共管理學(xué)院 （福建省福州市 350007）