陳良奎 簡基松 楊昕

[摘? ? 要] 當(dāng)今世界經(jīng)濟(jì)格局正發(fā)生劇烈變化，國際投資活動(dòng)持續(xù)低迷，全球產(chǎn)業(yè)鏈、供應(yīng)鏈運(yùn)行受阻。在此背景下，美國、歐盟、澳大利亞分別通過頒布《外國投資風(fēng)險(xiǎn)審查現(xiàn)代化法案》《外國直接投資審查條例》和《2020年外國投資（保護(hù)澳大利亞國家安全）改革法》對(duì)各自的外資安全審查制度進(jìn)行了趨于收緊的轉(zhuǎn)變，并表現(xiàn)出單邊主義、投資保護(hù)主義傾向。受國際投資“逆全球化”趨勢的影響，中國高新技術(shù)企業(yè)海外投資風(fēng)險(xiǎn)加劇，國內(nèi)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化的進(jìn)程放緩。目前，我國正步入高水平對(duì)外開放的新時(shí)期，為應(yīng)對(duì)西方國家外資安全審查制度轉(zhuǎn)變帶來的負(fù)面影響，應(yīng)當(dāng)在實(shí)踐中完善外商投資以及外資安全審查制度，而在法律的制定中，要進(jìn)一步強(qiáng)化概念的澄清和規(guī)則的細(xì)化，保障立法的前瞻性和可預(yù)測性;同時(shí)要抓住《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）帶來的契機(jī)，構(gòu)建新時(shí)期符合我國國情的開放型經(jīng)濟(jì)的新體制和新發(fā)展格局。

[關(guān)鍵詞] 國際投資;貿(mào)易保護(hù)主義;外資安全審查制度;逆全球化;經(jīng)濟(jì)全球化

[中圖分類號(hào)] D912.29;F813.6? [文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼] A? [文章編號(hào)] 1002-8129（2021）07-0072-10

一、引言

外商投資安全審查是國際通行的外資管理制度，在平衡經(jīng)濟(jì)利益和維護(hù)國家安全方面發(fā)揮著重要作用。近年來，全球范圍內(nèi)的主要經(jīng)濟(jì)體都對(duì)各自外資安全審查制度進(jìn)行了調(diào)整，且多趨于收緊。2018年，美國出臺(tái)《外國投資風(fēng)險(xiǎn)審查現(xiàn)代化法案》（The Foreign Investment Risk Review Modernization Act，簡稱FIRRMA），目的是對(duì)涉及美國國家安全的外商投資活動(dòng)加大審查力度;2019年3月14日，經(jīng)歐洲議會(huì)和歐盟部長理事會(huì)批準(zhǔn)，歐盟出臺(tái)《外國直接投資審查條例》，旨在推動(dòng)歐盟成員國之間的外商投資制度趨同化，以維護(hù)歐盟成員國以及歐盟整體的利益;澳大利亞政府和聯(lián)邦議會(huì)為了防止外商投資者在疫情背景下對(duì)澳實(shí)施不符合澳方利益的投資，于2020年12月10日頒布了《2020年外國投資（保護(hù)澳大利亞國家安全）改革法》Foreign Investment Reform （Protecting Australias National Security） Act 2020。美、歐、澳外資安全審查制度的變革雖各有特色，但也有共同的新動(dòng)向，即審查范圍擴(kuò)大化、審查程序復(fù)雜化，等等，有助長經(jīng)濟(jì)“逆全球化”之嫌。在此背景下，我國高新技術(shù)企業(yè)的海外投資以及國內(nèi)產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級(jí)的進(jìn)程會(huì)受到不容小覷的負(fù)面影響。

二、美歐澳外資安全審查制度的最新變化及其對(duì)經(jīng)濟(jì)全球化的影響

（一）美歐澳外資安全審查制度的最新變化

1. 美國外資安全審查制度之FIRRMA。美國是世界上最早建立外資安全審查制度的國家，2018年出臺(tái)的《外國投資風(fēng)險(xiǎn)審查現(xiàn)代化法案》是其對(duì)原有外資安全審查制度的又一次重大變革。特朗普政府之所以如此留心于外資安全審查制度的革新，也是基于美國國內(nèi)的經(jīng)濟(jì)運(yùn)作狀況和國際投資環(huán)境的深切變化共同決定的。近年來，美國在產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)上為了追逐高端的金融、服務(wù)以及高科技產(chǎn)業(yè)，漸漸進(jìn)入到了后工業(yè)化時(shí)期。其制造產(chǎn)業(yè)不斷流向發(fā)展中國家，這就導(dǎo)致了美國與其貿(mào)易相對(duì)國之間產(chǎn)生了巨大的貿(mào)易逆差，美國的經(jīng)濟(jì)增長乏力。與此同時(shí)，“中國崛起”這個(gè)21世紀(jì)最偉大的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象之一，備受世界各國矚目。在躋身全球第二大經(jīng)濟(jì)體的過程中，我國的投資規(guī)模和投資模式都發(fā)生了翻天覆地的變化。因而特朗普?qǐng)?zhí)政期間，基于商人思維的他便掀起了一股所謂的“改革浪潮”，即公開、執(zhí)意奉行“美國優(yōu)先”，并在國際投資與貿(mào)易中挑起了眾多事端，如發(fā)起中美貿(mào)易談判、退出一系列多邊條約、簽署了一些完全可由其掌控的雙邊條約或區(qū)域協(xié)定，等等。一方面，美國妄想通過限制中國及其他國家高新產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，鞏固其在全球科技創(chuàng)新領(lǐng)域的主導(dǎo)地位;另一方面，美國單方面認(rèn)為其在與貿(mào)易相對(duì)國進(jìn)行投資的過程中，沒有達(dá)到對(duì)等、互惠的待遇，即投資行為未能使美國利益最大化。在此背景下，美國政府頒布了FIRRMA。FIRRMA相較于美國2007年頒布的《外國投資與國家安全法》（Foreign Investment and National Security Act of 2007，簡稱FINSA），呈現(xiàn)出審查對(duì)象范圍的擴(kuò)張、審查主體權(quán)限的擴(kuò)大和審查程序的復(fù)雜化、嚴(yán)苛化等特點(diǎn)。

在受審對(duì)象擴(kuò)大的方面，增加了靠近可能影響國家安全的基礎(chǔ)設(shè)施附近的不動(dòng)產(chǎn)交易;外商可能獲得美國企業(yè)的關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵技術(shù)、保存或搜集美國公民個(gè)人敏感信息的交易;外資控股比例變化后可能導(dǎo)致外商對(duì)在美企業(yè)具有實(shí)際性控制權(quán)的交易;故意逃避美國外國投資委員會(huì)（CFIUS）審查的交易①等。在擴(kuò)大審查主體權(quán)限方面，總統(tǒng)和CFIUS皆有權(quán)對(duì)可能損害美國國家安全的交易實(shí)施禁止、暫緩以及撤資的命令，并且總統(tǒng)和CFIUS對(duì)調(diào)查行為和結(jié)果享有司法豁免權(quán);FIRRMA對(duì)于CFIUS施加緩解協(xié)議的權(quán)利也作出了更為詳盡的規(guī)定，強(qiáng)調(diào)了CFIUS對(duì)于達(dá)成緩解協(xié)議的交易具體實(shí)施時(shí)的監(jiān)督權(quán)②。在使審查程序更為復(fù)雜和嚴(yán)苛方面，F(xiàn)IRRMA將申報(bào)程序細(xì)分為自愿申報(bào)和強(qiáng)制申報(bào)，對(duì)于外商的投資將直接或間接獲得在美企業(yè)的“實(shí)質(zhì)性利益”的交易，必須進(jìn)行強(qiáng)制申報(bào)。此外，F(xiàn)IRRMA將CFIUS對(duì)交易的初步審查期由30天增加至45天③。

美國外資安全審查制度的此次變革，具有明顯的國際投資保護(hù)主義傾向。首先，F(xiàn)IRRMA有意對(duì)“國家安全”“實(shí)質(zhì)性利益”這些重要概念不作出明確的界定，從而可以賦予CFIUS更多的自由裁量權(quán)。其次，F(xiàn)IRRMA沒有規(guī)定具體的審查依據(jù)，CFIUS的審查過程是先確定管轄權(quán)，然后再尋求法律依據(jù)對(duì)交易進(jìn)行認(rèn)定，以至于審查行為具有嚴(yán)重的主觀影響下的政治化傾向[1]。最后，審查程序沒有規(guī)范化、透明化，CFIUS在對(duì)受其管轄的交易進(jìn)行審查后，只公布最終的審查結(jié)果，而對(duì)于審查的依據(jù)、理由含糊其辭，缺乏可信度，且該制度沒有真正展現(xiàn)出法治化、程序化的特點(diǎn)。

2. 歐盟的《外國直接投資審查條例》。自英國“脫歐”以來，歐盟一體化的進(jìn)程愈發(fā)緩慢。英國的離開，使得歐盟成員國中一股重大的支持貿(mào)易自由化的力量消失了。作為歐盟主導(dǎo)國的德法兩國，迫于中國對(duì)歐洲投資規(guī)模的日益擴(kuò)大以及“17+1合作”不斷深入的壓力，深感歐洲一體化正在受到巨大的威脅[2]。意大利為了頂替英國在歐盟舉足輕重的地位，在政策上積極向德法兩國“示好”。因此，歐盟中投資自由派和投資保守派的力量發(fā)生了巨大的轉(zhuǎn)變。在此背景下，歐盟的《外國直接投資審查條例》的立法程序啟動(dòng)，并于2019年3月通過了歐洲議會(huì)和歐盟部長理事會(huì)批準(zhǔn)。自此，外資安全審查制度進(jìn)階為歐盟與其成員國共同管轄的事務(wù)。

依照《外國直接投資審查條例》，歐盟及其成員國有權(quán)以交易涉及國家安全以及公共秩序?yàn)橛蓪?duì)外商的投資進(jìn)行審查。在審查內(nèi)容方面，該條例指示性地提供了審查外商投資的大體范圍以及應(yīng)該考慮的相應(yīng)因素。審查范圍主要包括關(guān)鍵技術(shù)、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵原材料的供應(yīng)以及軍民兩用物資。在應(yīng)當(dāng)考慮的因素方面，條例也給予了以下針對(duì)：第一，涉及可能導(dǎo)致個(gè)人信息、國家安全等敏感信息泄露的投資交易行為;第二，涉及可能由第三方國家直接或者間接控制的投資交易行為;第三，涉及危害國家安全和公共秩序的投資交易行為④。在審查程序方面，該條例則賦予了歐盟委員會(huì)新的權(quán)力，其可以對(duì)外商在某成員國的投資是否具有安全性提出指導(dǎo)性意見，使其他可能受該投資影響的成員國也有權(quán)對(duì)該投資行為提出意見。雖然此種意見是非強(qiáng)制的，對(duì)接受該投資的國家不具有約束力，但條例仍然規(guī)定該國必須對(duì)這些意見給予“最大程度的考慮”[3]。在此條例出臺(tái)之前，歐盟成員國中有近一半國家沒有外資安全審查制度，且在設(shè)立外資安全審查制度的國家中，又有部分國家是反對(duì)設(shè)置投資門檻的。受各國的國內(nèi)政策以及經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r的影響，歐盟成員國對(duì)外商投資自由化程度的理解有所偏差。雖然外資安全審查制度在歐洲“一體化”的初衷是為了維護(hù)歐盟成員國以及歐盟整體的利益，促使成員國間的外商投資制度趨同化[4]，給外商提供一個(gè)較為明晰的審查標(biāo)準(zhǔn)，優(yōu)化營商環(huán)境，但在各國外商投資審查制度磨合的過程中，由于各成員國訴求的不同，出現(xiàn)利益沖突或矛盾而使該進(jìn)程產(chǎn)生不確定性也是必然的。

3. 澳大利亞的《2020年外國投資（保護(hù)澳大利亞國家安全）改革法》。隨著新冠肺炎疫情在世界暴發(fā)，澳大利亞政府為了防止外商投資者在特殊情況下對(duì)澳實(shí)施不正當(dāng)目的投資，于2020年3月29日宣布將外商投資的審核門檻降低至0澳元，同時(shí)將審批期限延長至6個(gè)月，以應(yīng)對(duì)審查工作量的增加和疫情下工作效率低下的問題。同年6月5日，澳大利亞財(cái)政部長宣布對(duì)澳大利亞的外資安全審查制度進(jìn)行修訂，此次修訂是自澳大利亞1975年建立外資安全審查制度以來，于2015年重大修訂基礎(chǔ)上的又一次全面的轉(zhuǎn)變。此版《外國投資（保護(hù)澳大利亞國家安全）改革法》征求意見稿分為兩階段提出，第一階段和第二階段分別于2020年8月底和2020年10月初完成咨詢，并于12月經(jīng)過澳大利亞聯(lián)邦議會(huì)表決通過，2021年1月1日正式實(shí)施。

《2020年外國投資（保護(hù)澳大利亞國家安全）改革法》新增了“國家安全事務(wù)”的審查范圍，賦予了澳大利亞外國投資審查委員會(huì)（簡稱FIRB）更多的權(quán)力，建立了外資登記制度等等，具體如下：1. “國家安全事務(wù)”審查是一個(gè)獨(dú)立于以交易金額為審查門檻的新的審查制度，F(xiàn)IRB有權(quán)以投資交易影響國家安全為由，對(duì)該交易發(fā)出附條件、暫停以及撤資的行政指令。“國家安全事務(wù)”這一概念包含了關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、電信業(yè)務(wù)、軍事技術(shù)或者軍事貨物、涉及公民個(gè)人、企業(yè)以及國家安全的信息數(shù)據(jù)等多個(gè)領(lǐng)域。2. 賦予了FIRB“介入權(quán)”和“最終審查權(quán)”?！敖槿霗?quán)”是指在10年的法定期限內(nèi)，只要投資交易行為具有增加國家安全風(fēng)險(xiǎn)的可能性，F(xiàn)IRB有權(quán)對(duì)不在安全審查范圍內(nèi)的投資交易行為進(jìn)行任意時(shí)間段的調(diào)查?！白罱K審查權(quán)”是指FIRB可以基于申請(qǐng)人送審資料的瞞報(bào)誤報(bào)、申請(qǐng)人的業(yè)務(wù)結(jié)構(gòu)發(fā)生重大變化等特殊情況，對(duì)已經(jīng)過審的投資交易行為作出再次審查。3. 賦予了FIRB多樣化的執(zhí)法權(quán)力以及執(zhí)法方式，并且加大處罰力度。此前，F(xiàn)IRB只能在投資交易行為違規(guī)后對(duì)其進(jìn)行調(diào)查處罰，征求意見稿中允許FIRB向?qū)⒁`規(guī)的投資交易行為發(fā)出指示，以提高FIRB主動(dòng)制止違規(guī)行為的能力。不僅如此，侵權(quán)通知這種處罰方式的適用范圍由不動(dòng)產(chǎn)交易擴(kuò)展到了所有類型的違規(guī)行為。同時(shí)，F(xiàn)IRB的監(jiān)測和調(diào)查權(quán)力也更為多樣化。4.制定新的收費(fèi)制度，大范圍地提高了收購申請(qǐng)的費(fèi)用，并且在現(xiàn)有法律的基礎(chǔ)上建立了新的豁免制度以及制定了減免措施⑤。5.在農(nóng)業(yè)土地、用水權(quán)、住宅財(cái)產(chǎn)登記的基礎(chǔ)上建立起了新的外資所有權(quán)登記制度，并且規(guī)定了相應(yīng)措施加強(qiáng)機(jī)構(gòu)間的信息共享，以便完整地記錄外商投資者的情況⑥。

澳大利亞對(duì)其外資安全審查制度的此次變革，提出了更多的合規(guī)性要求，并規(guī)定了更嚴(yán)厲的處罰，此舉意味著外商投資者將受到更多、更嚴(yán)格的審查以及遵守更多的義務(wù)。雖然聲稱其外資安全審查制度的轉(zhuǎn)變遵循不歧視、法治化原則，是維護(hù)澳大利亞國家利益所必要，但是該變革的嚴(yán)苛化必將在國際投資領(lǐng)域引起不小的震動(dòng)，對(duì)一般的外國投資者具有明顯的威懾作用。

（二）美、歐、澳的外資審查制度對(duì)經(jīng)濟(jì)全球化的影響

在全球經(jīng)濟(jì)格局發(fā)生重大變化之際，經(jīng)濟(jì)全球化仍然是各國實(shí)現(xiàn)互利共贏的最好方式，在此背景下，跨國投資則是推動(dòng)經(jīng)濟(jì)全球化的重要引擎之一。美、歐、澳近年對(duì)其外資安全審查制度進(jìn)行的改革，其新動(dòng)向有著以下共同之處：（1）審查領(lǐng)域的范圍擴(kuò)大。隨著數(shù)據(jù)化時(shí)代的到來，美、歐、澳政府在對(duì)傳統(tǒng)制造業(yè)管控的同時(shí)，更多地注重對(duì)信息數(shù)據(jù)、金融行業(yè)的監(jiān)測。（2）審查門檻降低。政府試圖將更多的投資交易行為納入其審查范圍，盡量減少甚至擺脫投資金額、投資主體的限制。（3）審查主體被賦予了更大的權(quán)利。新的法案皆提出了“以國家安全為由”的類似表述，卻不對(duì)該表述作出具體的定義，目的在于賦予審查主體更大的自由裁量空間。（4）審查程序更為復(fù)雜。審查期限延長，審查條件嚴(yán)苛，外商投資者陷入了更多不確定之中。美、歐、澳對(duì)其外資安全審查制度的革新，無疑會(huì)對(duì)經(jīng)濟(jì)全球化的進(jìn)程造成一定阻礙。

1.國際投資秩序失穩(wěn)。國際投資秩序在全球治理中具有舉足輕重的作用。井然有序的國際投資秩序可以規(guī)范國家行為，平衡東道國和外商投資者之間的利益，為全球經(jīng)濟(jì)增長提供有力保障。然而，美、歐、澳外資安全審查制度的新動(dòng)向似乎與國際投資秩序的穩(wěn)定發(fā)展相背離。美國對(duì)外資審查的主觀化傾向嚴(yán)重，其審查過程是CFIUS先主觀確定某項(xiàng)投資行為屬于自己審查范圍后，再去尋找相關(guān)法律依據(jù)。由此可見，國家之間的政治動(dòng)態(tài)會(huì)影響審查結(jié)果的最終走向。比如，我國三一重工的關(guān)聯(lián)企業(yè)羅爾斯公司并購美國軍事基地附近的一個(gè)風(fēng)電項(xiàng)目，此前德國在此地已有類似的合規(guī)投資行為，可是羅爾斯公司的并購行為卻被否定。同樣的客觀事實(shí)得到了不同的審查結(jié)果，美國依照其外資安全審查制度作出的實(shí)踐明顯違反了國際投資中“非歧視”的基本原則。歐盟外資安全審查制度此次革新的主要?jiǎng)恿χ?，是德、法兩國試圖將其國內(nèi)法律制度歐洲化。德、法兩國企圖通過歐盟體制對(duì)其他歐盟成員國施加壓力，如此一來其他成員國在處理投資事務(wù)時(shí)就極有可能屈于政治化導(dǎo)向，且此做法不符合國際投資秩序中的自愿性。澳大利亞2015年就對(duì)其外資安全審查制度作出過重大修訂，時(shí)隔5年又再次巨變，如此頻繁的變革，對(duì)建立一個(gè)穩(wěn)定的國際投資秩序也是極為不利的。隨著新興市場國家和發(fā)展中國家群體性崛起，跨國投資的規(guī)模正在快速增長，國際投資的模式也呈現(xiàn)出多樣化的特征，此時(shí)一個(gè)穩(wěn)定、井然的國際投資秩序是亟需維護(hù)的。世界需要一個(gè)民主化、平等化、法治化的國際投資秩序，而不需要一個(gè)受政治主導(dǎo)的投資斂財(cái)工具。國際投資秩序不應(yīng)該是由單邊主導(dǎo)的，而應(yīng)該是由多邊共同商討。美、歐、澳都屬于世界發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體，在其各自都對(duì)外資安全審查制度作出重大變革的背景下，國際投資秩序極易被強(qiáng)權(quán)政治干擾，失去穩(wěn)定性。

2. 國際投資的自由化、便利化受阻。保障國際投資的自由化、便利化是確保國際投資健康、可持續(xù)發(fā)展的前提。特朗普?qǐng)?zhí)政期間，美國為了鞏固其在全球產(chǎn)業(yè)鏈的頂端地位，通過各種手段肆意打壓他國企業(yè)，頒布FIRRMA法案便是其手段之一。2019年11月22日，美國聯(lián)邦通訊委員會(huì)將華為、中興列為國家安全風(fēng)險(xiǎn)企業(yè)，由此CFIUS便可針對(duì)性地對(duì)此類企業(yè)加大審查力度，阻礙其發(fā)展。美國最新的外資安全審查制度政治化傾向嚴(yán)重，程序不規(guī)范、不透明，其目的是追求本國利益的最大化，而棄自由、便利的國際投資環(huán)境于不顧。歐盟委員會(huì)在歐盟層面建立外資安全審查制，使得原本沒有該制度的、反對(duì)限制資金流入的成員國，被迫依據(jù)《外國直接投資審查條例》對(duì)外資展開審查。歐盟此舉有干預(yù)成員國國家主權(quán)之嫌，與其一直遵從的自由化、便利化國際投資理念不符。澳大利亞則是借疫情之由，擴(kuò)大外資安全審查的范圍，提高外商投資者的投資成本，給跨國投資造成巨大障礙，進(jìn)而阻礙國際投資自由化、便利化發(fā)展，使各國生產(chǎn)的商品以及提供的服務(wù)在世界大環(huán)境中不能進(jìn)行有效配置，從而給全球資源造成極大的浪費(fèi)。保障跨國投資的自由化、便利化則可以促進(jìn)國際資金融通，維持經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定增長。吸引外商投資的首要條件是保障外商投資者的利益，降低投資準(zhǔn)入門檻，加大外商投資的保護(hù)力度。因此，透明公開的審查程序、公平合理的爭端解決機(jī)制是一套完善的外資安全審查制度所必需的。擴(kuò)大開放程度、優(yōu)化營商環(huán)境、增加投資者信心是促進(jìn)國際投資自由化、便利化的基礎(chǔ)，這三點(diǎn)在美、歐、澳外資安全審查制度的變革中皆難覓蹤影。

3. 互利共贏的價(jià)值理念逐漸淡化。在全球化背景下，各國的經(jīng)濟(jì)發(fā)展是相互依存的，互利共贏的價(jià)值理念意味著國際間的貿(mào)易投資是要追求每一個(gè)參與者的共贏。美國的外資安全審查制度具有明顯的投資保護(hù)主義特征。特朗普?qǐng)?zhí)政期間一直叫囂“美國優(yōu)先”，奉行單邊主義。盡管FIRRMA聲稱此制度是為了鼓勵(lì)跨國投資活動(dòng)，但該變革實(shí)質(zhì)上提高了跨國投資門檻，收緊了對(duì)外開放程度。由于歐盟執(zhí)著于推進(jìn)歐洲一體化進(jìn)程，擔(dān)憂成員國內(nèi)部對(duì)外資安全審查的態(tài)度產(chǎn)生較大分歧，所以歐盟在德、法兩國的主導(dǎo)下對(duì)外資安全審查制度進(jìn)行了改革。歐盟沒有處理好維護(hù)成員國內(nèi)部團(tuán)結(jié)與促進(jìn)多邊合作以求互利共贏兩者之間的關(guān)系，對(duì)“一帶一路”倡議態(tài)度冷淡，甚至認(rèn)為“17+1合作”有分化歐洲的風(fēng)險(xiǎn)。澳大利亞為了最大化其單方利益，采取了加大對(duì)外商投資的監(jiān)管強(qiáng)度、提高外商投資的成本、加重違規(guī)行為處罰力度等措施，未能秉持互利共贏的理念去完善該制度。當(dāng)今國際社會(huì)，若法治水平低下，國際投資制度就會(huì)雜亂無序，單邊主義、貿(mào)易保護(hù)主義就會(huì)對(duì)多邊主義發(fā)起挑戰(zhàn)。只有牢固樹立人類命運(yùn)共同體意識(shí)，建立一個(gè)互利共贏的法律體系，才能優(yōu)化各國間的資源配置，保障全球價(jià)值鏈的完整順暢。美、歐、澳外資安全審查制度的此次轉(zhuǎn)變，過度考量其國家安全與公共秩序，沒有權(quán)衡投資與保護(hù)間的關(guān)系，大肆設(shè)置投資壁壘，阻礙技術(shù)交流，造成了當(dāng)前跨國投資流量減少的局面。

三、國際投資的“逆全球化”對(duì)中國的影響及中國的對(duì)策

（一）國際投資的“逆全球化”給中國帶來的挑戰(zhàn)

當(dāng)前國際局勢瞬息萬變，中美貿(mào)易摩擦、科技戰(zhàn)頻繁槍響;歐盟認(rèn)為中國主導(dǎo)的國際合作有分裂歐洲的風(fēng)險(xiǎn)，也正緊鑼密鼓地采取一系列保護(hù)主義行動(dòng);疫情之下的澳大利亞聽?wèi){美國差遣，對(duì)中國的企業(yè)進(jìn)行抵制、打壓。自經(jīng)濟(jì)進(jìn)入“新常態(tài)”以來，中國正大力支持產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級(jí)，從而促進(jìn)經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展。在美、歐、澳外資安全審查制度的變革助長“逆全球化”趨勢的背景下，中國高新技術(shù)企業(yè)的海外投資風(fēng)險(xiǎn)加劇，中國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化的進(jìn)程也會(huì)受到一定程度的影響。

1. 中國高新技術(shù)企業(yè)海外投資風(fēng)險(xiǎn)加劇。隨著中國整體科技實(shí)力的穩(wěn)步提升，美國認(rèn)為其世界科技霸主的地位受到威脅，在頒布的FIRRMA中將高端技術(shù)交流、優(yōu)質(zhì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓納入為“關(guān)鍵技術(shù)”的投資領(lǐng)域進(jìn)而嚴(yán)加審查，有明顯遏制中國在科技領(lǐng)域發(fā)展的政治意圖[5]。數(shù)據(jù)顯示，CFIUS在2013年至2015年間基于外資安全審查制度審查的387起交易中，被審的中國企業(yè)有74起，占據(jù)被調(diào)查企業(yè)的第一位。美國政府這一系列做法顯然是違背非政治化、非歧視化國際投資原則的。不僅如此，美國還利用政治影響力，煽動(dòng)盟國一同圍堵中國高新技術(shù)企業(yè)，澳大利亞便是最典型的例子。中國一直是澳大利亞核心投資力量之一，投資行業(yè)主要分布于采礦、房產(chǎn)、金融行業(yè)，并且投資流量呈現(xiàn)穩(wěn)步上升的趨勢。隨著領(lǐng)先全球的科技企業(yè)日益增多，中國在亞太地區(qū)的戰(zhàn)略地位愈發(fā)凸顯，澳大利亞一方面擔(dān)心在亞太地區(qū)影響力受到侵蝕，一方面受到歐美大國的慫恿，其國內(nèi)多次爆發(fā)游行活動(dòng)反對(duì)華為在澳建設(shè)基站，遏制華為在澳發(fā)展。法國總統(tǒng)馬克龍也曾公開表示，外國企業(yè)若試圖并購歐洲的重要基礎(chǔ)設(shè)施、關(guān)鍵國防技術(shù)，政府必須要對(duì)該投資行為進(jìn)行公開、透明的審查，以便讓成員國采取必要措施保證其國家安全。隨著中國與歐盟在全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展中的主導(dǎo)地位正發(fā)生著變化，歐盟愈發(fā)憂心中國的復(fù)興會(huì)在政治上對(duì)其造成威脅，于是提高外資審查標(biāo)準(zhǔn)，盡量阻止高端技術(shù)的流出，以維持其在全球市場上的競爭力。在此背景下，中國高新技術(shù)企業(yè)的海外投資可能會(huì)遭受以下風(fēng)險(xiǎn)：

（1）中資企業(yè)被調(diào)查的次數(shù)將會(huì)愈加頻繁。隨著美、歐、澳外資安全審查制度的修訂，審查申請(qǐng)費(fèi)的提高將導(dǎo)致企業(yè)的合規(guī)成本大幅增加，頻繁的審查次數(shù)加上延長的審查期限也會(huì)加大企業(yè)的投資風(fēng)險(xiǎn)，非透明化的審查過程推導(dǎo)出帶有政治傾向的審查結(jié)果更是會(huì)減損企業(yè)的品牌效應(yīng)，甚至于損害國家形象。

（2）中國企業(yè)更難通過投資并購的方式引進(jìn)外國高精尖技術(shù)?；趪鴥?nèi)尚不成熟的孵化平臺(tái)，中國實(shí)施創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展的戰(zhàn)略必然要將引進(jìn)他國高端科技作為輔助力量之一。美國FIRRMA規(guī)定每半年對(duì)“關(guān)鍵技術(shù)”的定義作一次補(bǔ)充界定，中資企業(yè)避開外資安全審查直接并購美國科技企業(yè)將愈發(fā)困難。

（3）美國牽頭造成的協(xié)同效應(yīng)將進(jìn)一步影響中國在全球范圍投資。在美國FIRRMA建立了盟友之間審查信息共享的機(jī)制后，美、歐、澳外資安全審查制度的變革恐在全球形成示范影響。若建立外資安全審查制度成為各國的改革趨勢，中國科技企業(yè)的海外投資活動(dòng)將遭受更多阻礙。

2. 中國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化的進(jìn)程放緩。中國經(jīng)濟(jì)正面臨著壓制效應(yīng)和追逐效應(yīng)[6]，壓制效應(yīng)來自美國、歐盟等科學(xué)技術(shù)先進(jìn)、創(chuàng)新能力強(qiáng)大的發(fā)達(dá)地區(qū)。發(fā)達(dá)國家受地緣政治因素影響，擔(dān)心“中國崛起”會(huì)在軍事、商貿(mào)等領(lǐng)域?qū)ψ陨碓斐赏{，企圖通過提高跨國投資門檻、切斷高端材料供應(yīng)、收緊科技人才交流等方式，遏制我國高新技術(shù)企業(yè)發(fā)展。追逐效應(yīng)則來自發(fā)展進(jìn)程比中國緩慢的國家，如越南、菲律賓。隨著中國的人力成本提升，國民的環(huán)保意識(shí)增強(qiáng)，過剩的低端產(chǎn)能開始向這些國家轉(zhuǎn)移。在雙重效應(yīng)的影響下，中國亟需優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)以避免產(chǎn)業(yè)空心化。

我國產(chǎn)業(yè)仍處于全球價(jià)值鏈的中低端位置，為了更好制定和實(shí)施產(chǎn)業(yè)政策，新結(jié)構(gòu)經(jīng)濟(jì)學(xué)將產(chǎn)業(yè)分為追趕型、領(lǐng)先型、轉(zhuǎn)進(jìn)型、換道超車型、戰(zhàn)略型[6]。美、歐、澳外資安全審查制度助長的“逆全球化”趨勢對(duì)這五類產(chǎn)業(yè)會(huì)造成3種不同程度的影響。影響最大的是戰(zhàn)略型產(chǎn)業(yè)和追趕型產(chǎn)業(yè)，戰(zhàn)略型產(chǎn)業(yè)是國防設(shè)備、高端芯片等作用于國家戰(zhàn)略布局的產(chǎn)業(yè)，追趕型產(chǎn)業(yè)是如高分子材料、高端機(jī)器設(shè)備等與世界領(lǐng)先技術(shù)存在一定距離的產(chǎn)業(yè)。在現(xiàn)階段，此類產(chǎn)業(yè)發(fā)展需要跨國投資的手段予以輔助，因此也受到美、歐、澳外資審查制度的極大針對(duì)。戰(zhàn)略型產(chǎn)業(yè)和追趕型產(chǎn)業(yè)是中國復(fù)興的重要一環(huán)，發(fā)展受阻很容易導(dǎo)致行業(yè)內(nèi)以及行業(yè)間出現(xiàn)連鎖反應(yīng)，重創(chuàng)中國整個(gè)的產(chǎn)業(yè)鏈、供應(yīng)鏈。影響適中的是依賴經(jīng)濟(jì)全球化去拓寬國際市場的領(lǐng)先型產(chǎn)業(yè)和換道超車型產(chǎn)業(yè)，領(lǐng)先型產(chǎn)業(yè)包括高鐵產(chǎn)業(yè)、家電產(chǎn)業(yè)等，換道超車型產(chǎn)業(yè)則有智能手機(jī)、網(wǎng)絡(luò)支付服務(wù)產(chǎn)業(yè)。此類產(chǎn)業(yè)技術(shù)屬于世界領(lǐng)先地位，發(fā)展不會(huì)過度依賴于發(fā)達(dá)國家，美、歐、澳提高外商投資門檻，只是挫傷市場制度的規(guī)范性和投資環(huán)境的穩(wěn)定性，導(dǎo)致國際投資規(guī)?？s減從而影響此類行業(yè)的利潤。影響較小的是轉(zhuǎn)進(jìn)型產(chǎn)業(yè)，此類產(chǎn)業(yè)在國內(nèi)產(chǎn)能過剩，需要在國際上尋找新的接收區(qū)域，而此類區(qū)域與變革外資安全審查制度的發(fā)達(dá)國家無太多關(guān)聯(lián)，所以影響甚微。美、歐、澳出臺(tái)外資新政有孤立中國的勢頭，大國崛起的結(jié)構(gòu)性進(jìn)程在此背景下可能會(huì)受到一定影響。面對(duì)變幻莫測的國際局勢，我國需要對(duì)產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略重新進(jìn)行評(píng)估，作出相應(yīng)的動(dòng)態(tài)調(diào)整。

（二）中國在國際投資“逆全球化”的戰(zhàn)略選擇

1. 完善中國外商投資及外商投資安全審查制度。隨著美、歐、澳對(duì)其外資安全審查制度進(jìn)行了改革，中國涉外領(lǐng)域的法律制度顯現(xiàn)出了滯后性的特點(diǎn)，“外資三法”的局限性凸顯，已經(jīng)不能滿足自身經(jīng)濟(jì)發(fā)展的需要。2019年3月15日，我國《外商投資法》出臺(tái)，實(shí)質(zhì)性地改善了“外資三法”繁瑣化、碎片化的缺陷，實(shí)現(xiàn)了我國外商投資法律制度的統(tǒng)一。2019年底，《外商投資法實(shí)施條例》《信息報(bào)告辦法》《司法解釋》相繼出臺(tái)，這些配套規(guī)則在實(shí)踐中完善了我國的外商投資制度，幫助我國的對(duì)外開放在理念和制度上取得了實(shí)質(zhì)性進(jìn)步。同時(shí)，在外商投資法律制度的基礎(chǔ)上，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)，國家發(fā)改委和商務(wù)部頒布了《外商投資安全審查辦法》，以踐行總體國家安全觀和新發(fā)展理念，為建設(shè)更高水平的開放型經(jīng)濟(jì)新體制保駕護(hù)航。自此，我國已經(jīng)建立起外商投資和外商投資安全審查制度基本框架，可以有效抵御國際投資“逆全球化”的風(fēng)潮，必要時(shí)可以給予相對(duì)國對(duì)等的反制措施。

《外商投資法》分為總則、投資促進(jìn)、投資保護(hù)、投資管理、法律責(zé)任和附則六章內(nèi)容，對(duì)外商投資實(shí)施準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單制度。準(zhǔn)入前國民待遇，是指在包括但不限于投資準(zhǔn)入階段的整個(gè)投資運(yùn)營過程中給予外國投資者及其投資低于本國投資者與投資的待遇。負(fù)面清單制度，是在“法不禁止即自由”的理念指導(dǎo)下，通過否定的列舉方式標(biāo)識(shí)允許外資準(zhǔn)入并設(shè)業(yè)的范圍和方式，從而塑造東道國外商投資管理制度具有開放、透明、可預(yù)見、非歧視等特點(diǎn)的一種核心制度[7]?！锻馍掏顿Y法》還拓展了外商投資的范圍，提高了對(duì)外資的保護(hù)程度。該法第2條明確了外商投資形式，包括境內(nèi)設(shè)企投資、跨境收購并購和境內(nèi)不設(shè)企的項(xiàng)目投資3種方式，最后列出了兜底條款，以對(duì)未來實(shí)踐中出現(xiàn)的其他投資形式予以考慮。在投資保護(hù)方面，該法第20條規(guī)定征收征用外資財(cái)產(chǎn)應(yīng)當(dāng)按照法定程序進(jìn)行，并及時(shí)給予公平、合理的補(bǔ)償。此條相較于傳統(tǒng)的“相應(yīng)的補(bǔ)償”表述，保護(hù)要求已經(jīng)有了實(shí)質(zhì)性的提高[8]。頒布《外商投資法》的配套規(guī)則以更好地對(duì)該法進(jìn)行優(yōu)化說明也是我國外商投資法律制度的一大亮點(diǎn)。比如，《外商投資法實(shí)施條例》對(duì)《外商投資法》第25條中的創(chuàng)新概念“政策承諾”作出了解釋，明確了政策承諾的范圍（支持政策、優(yōu)惠待遇、便利條件等）和承諾限制（“法定權(quán)限內(nèi)”“符合法律、法規(guī)”）。配套規(guī)定具有的澄清關(guān)鍵概念、細(xì)化關(guān)鍵規(guī)則的作用，賦予了《外商投資法》極強(qiáng)的可操作性，使其可以更穩(wěn)妥地與執(zhí)法、司法實(shí)踐相銜接。

《外商投資安全審查辦法》共23條，包括外商投資安全審查的主體機(jī)構(gòu)、審查范圍、申報(bào)機(jī)制、審查程序、執(zhí)行方式和懲戒措施六個(gè)方面的內(nèi)容。辦法規(guī)定國家發(fā)展和改革委員會(huì)、商務(wù)部為外商投資安全審查機(jī)構(gòu)，辦公室設(shè)立在國家發(fā)展和改革委員會(huì);審查范圍包括國防安全領(lǐng)域的投資、軍工設(shè)施周圍的地域投資、關(guān)系國家安全并取得控制權(quán)的的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重大裝備制造、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運(yùn)輸服務(wù)、重要文化產(chǎn)品與服務(wù)、重要信息技術(shù)和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品與服務(wù)、重要金融服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)以及其他重要領(lǐng)域的投資⑦;申報(bào)機(jī)制以主動(dòng)申報(bào)為主;審查程序分為初步審查、一般審查和特殊情況下的特別審查三個(gè)階段，三個(gè)階段堅(jiān)持了必要、合理的原則，減少了審查企業(yè)的負(fù)擔(dān)。《外商投資安全審查辦法》與《外商投資法》相銜接，保證了擴(kuò)大開放與風(fēng)險(xiǎn)防控的協(xié)同并進(jìn)。我國外資安全審查制度參考了美、歐、澳等經(jīng)濟(jì)主體的審查制度的新變化，以我國自身的國情和發(fā)展要求，建立既符合國際慣例，又滿足國情和發(fā)展需要的、開放的國際化制度。

當(dāng)前，我國雖然已經(jīng)初步建立起了外商投資以及外資安全審查制度，但是還要經(jīng)受執(zhí)法和司法的實(shí)踐檢驗(yàn)?！锻馍掏顿Y法》制定時(shí)，由于外部因素的影響，立法時(shí)間緊迫，理論和實(shí)踐基礎(chǔ)相對(duì)缺乏。因此，今后還應(yīng)在以下幾方面進(jìn)行完善：（1）概念進(jìn)一步澄清，比如對(duì)第二條中的“間接投資”“新建項(xiàng)目”概念予以細(xì)化說明，同時(shí)對(duì)該條的兜底條款研究預(yù)設(shè)投資類型，保證立法具有前瞻性，避免懷有不良目的的投資者“鉆空子”謀取不法利益，危害國家安全。（2）規(guī)則進(jìn)一步細(xì)化，特別是對(duì)于執(zhí)法程序、司法程序和救濟(jì)程序，應(yīng)當(dāng)細(xì)化到可以直接操作，并具備可預(yù)測性。我國的外資安全審查制度是完善外商投資制度的有力支撐，是堅(jiān)持對(duì)外開放的基本國策、踐行總體國家安全觀和新發(fā)展理念的重要一環(huán)。在制度的立法方面，《外商投資安全審查辦法》理應(yīng)由更高位階的法律形式加以規(guī)范;在規(guī)范的內(nèi)容方面，《外商投資安全審查辦法》對(duì)于審查主體的權(quán)責(zé)劃分應(yīng)更加清晰;對(duì)于審查程序應(yīng)作出更為具體的規(guī)定，保證審查結(jié)果具有可信度，增加審查工作的公平性、透明性。我國的《外商投資安全審查辦法》立法初衷不是奉行投資保護(hù)主義，助長“逆全球化”趨勢，而是在促進(jìn)外商投資的同時(shí)，有效化解國家安全風(fēng)險(xiǎn)，促進(jìn)可持續(xù)的對(duì)外開放。在實(shí)施過程中推動(dòng)外商投資以及外資安全審查制度日臻完善，能夠?yàn)樾乱惠唽?duì)外開放奠定基礎(chǔ)，為更高水平的對(duì)外開放保駕護(hù)航。

2. 以RCEP簽署為契機(jī)構(gòu)建新發(fā)展格局，助力亞太區(qū)域經(jīng)濟(jì)共同增長?！秴^(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）是在中國、日本、韓國、澳大利亞、新西蘭及東盟十國共15方成員之間達(dá)成的一項(xiàng)現(xiàn)代、全面、高質(zhì)量以及互利共贏的自由貿(mào)易協(xié)定。在我國“加快形成以國內(nèi)循環(huán)為主體，國內(nèi)國際雙循環(huán)相互促進(jìn)的新發(fā)展格局”的戰(zhàn)略目標(biāo)下，RCEP的簽署有利于聚集亞太區(qū)域貿(mào)易和投資市場，暢通國內(nèi)大循環(huán)，促進(jìn)國內(nèi)國際雙循環(huán)，推動(dòng)加快構(gòu)建我國新發(fā)展格局，從而助力亞太區(qū)域經(jīng)濟(jì)共同增長。

RCEP的投資章節(jié)較為系統(tǒng)地涵蓋了投資的定義、適用范圍、投資的待遇要求、損失的賠償、代位權(quán)以及征收等規(guī)定，表現(xiàn)出投資保護(hù)條款更審慎節(jié)制、投資準(zhǔn)入自由化承諾更漸進(jìn)務(wù)實(shí)、投資促進(jìn)與便利化條款更具體細(xì)化的特點(diǎn)，更加強(qiáng)調(diào)基于成員國構(gòu)成的多元化特征而在承諾和實(shí)施方面的靈活性和包容性[9]。中國應(yīng)當(dāng)抓住RCEP協(xié)定帶來的契機(jī)，一方面落實(shí)好協(xié)定中的邊界內(nèi)措施，進(jìn)一步降低市場準(zhǔn)入門檻、消除歧視性待遇，加強(qiáng)市場環(huán)境的透明度和可預(yù)測性，同時(shí)優(yōu)化國內(nèi)營商環(huán)境，提升我國開放市場質(zhì)量，為成員國的企業(yè)提供更優(yōu)質(zhì)、高效的投資平臺(tái)，從而推動(dòng)我國在新時(shí)期開放型經(jīng)濟(jì)新體制和新發(fā)展格局的構(gòu)建;另一方面汲取RCEP投資條款的參與經(jīng)驗(yàn)，同時(shí)借鑒國際現(xiàn)有且符合我國國情與國際定位的談判策略，總結(jié)出一套具有中國特色的國際投資協(xié)定談判機(jī)制，以深度參與到全球治理和重要國際規(guī)則的制定中，發(fā)揮大國影響力，力爭掌握國際社會(huì)交往中的話語權(quán)，從而在國際貿(mào)易、投資的合作中釋放出更多中國聲音，保障我國企業(yè)海外投資活動(dòng)的便利與安全。

尤其當(dāng)前中國正步入高水平對(duì)外開放的新時(shí)期，抓住RCEP協(xié)定帶來的發(fā)展機(jī)遇，在吸引外資和對(duì)外投資上雙向發(fā)力，符合我國構(gòu)建開放型經(jīng)濟(jì)新體制和新發(fā)展格局的戰(zhàn)略需求。在RCEP協(xié)定的實(shí)施初期，我國可以對(duì)國內(nèi)環(huán)境保護(hù)、金融監(jiān)管、知識(shí)產(chǎn)權(quán)、技術(shù)競爭方面的法律制度進(jìn)行適當(dāng)調(diào)整，爭當(dāng)落實(shí)RCEP協(xié)定要求的成員國表率，并且充分考慮我國的產(chǎn)業(yè)優(yōu)勢和產(chǎn)業(yè)需求，加強(qiáng)與成員國在大數(shù)據(jù)、電子商務(wù)、半導(dǎo)體產(chǎn)業(yè)方面的投資協(xié)作，促進(jìn)亞太區(qū)域經(jīng)濟(jì)一體化發(fā)展。

[參考文獻(xiàn)]

[1]? 宋瑞琛.美國外資安全審查制度的新動(dòng)向與國際投資保護(hù)主義[J].當(dāng)代經(jīng)濟(jì)管理，2020，（11）.

[2]? 陳若鴻.歐盟《外國直接投資審查框架條例》評(píng)析[J].國際論壇，2020，（1）.

[3]? 董靜然，顧澤平.美歐外資安全審查法律制度新發(fā)展與中國之應(yīng)對(duì)[J].國際商務(wù)研究，2020，（5）.

[4]? 冷帥.歐盟外資監(jiān)管和安全審查立法的評(píng)估與應(yīng)對(duì)——基于《建立外國直接投資監(jiān)管框架條例》的分析[J].現(xiàn)代法學(xué)，2019，（6）.

[5]? 孫南翔.“逆全球化”背景下中國高新技術(shù)企業(yè)海外投資的風(fēng)險(xiǎn)與應(yīng)對(duì)[J].重慶理工大學(xué)學(xué)報(bào)（社會(huì)科學(xué)），2020，（11）.

[6]? 王勇.“十四五”時(shí)期中國產(chǎn)業(yè)升級(jí)的新機(jī)遇與新挑戰(zhàn)：新結(jié)構(gòu)經(jīng)濟(jì)學(xué)的視角[J].國際經(jīng)濟(jì)評(píng)論，2021，（1）.

[7]? 王云鵬，丁丁.論負(fù)面清單對(duì)安全審查范圍的標(biāo)定[J].經(jīng)貿(mào)法律評(píng)論，2020，（4）.

[8]? 廖凡.《外商投資法》：背景、創(chuàng)新與展望[J].廈門大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2020，（3）.

[9]? 王彥志.RCEP投資章節(jié)：亞洲特色與全球意蘊(yùn)[J].當(dāng)代法學(xué)，2021，（2）.

[責(zé)任編輯：汪智力]