黃茜

摘 要：現(xiàn)行商標(biāo)法關(guān)于未注冊商標(biāo)的保護(hù)面臨諸多問題，未注冊商標(biāo)惡意搶注、搭便車、傍名牌等現(xiàn)象逐漸增多，司法上同案不同判問題嚴(yán)重，極大地?fù)p害了商標(biāo)使用人的合法權(quán)益，問題癥結(jié)主要有法律對未注冊商標(biāo)的保護(hù)力度不足、個(gè)別法律條款用語模糊、各法條之間并未實(shí)現(xiàn)有效銜接，欠缺操作性與可實(shí)施性。對此，因從未注冊商標(biāo)與注冊商標(biāo)核心區(qū)別入手，分析未注冊商標(biāo)的價(jià)值與意義以及對未注冊商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的必要性和限度，以解析現(xiàn)有未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的缺陷并提出改進(jìn)意見，從實(shí)體與程序上構(gòu)建一個(gè)科學(xué)合理、結(jié)構(gòu)嚴(yán)謹(jǐn)、銜接有序的未注冊商標(biāo)保護(hù)制度，保障權(quán)利人的合法權(quán)利，維護(hù)市場正常競爭制度，形成良好的商標(biāo)市場。

關(guān)鍵詞：商標(biāo);未注冊商標(biāo);商標(biāo)保護(hù);缺陷與完善

一、引言

（一）研究的問題及背景

隨著人們商標(biāo)意識的不斷提升，商標(biāo)已經(jīng)成為許多企業(yè)與個(gè)人競爭所不可缺少的重要優(yōu)勢，社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展與變革也離不開商標(biāo)，故對商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)是發(fā)展經(jīng)濟(jì)、維持良好市場競爭秩序的基本要求。為便于管理，目前許多國家實(shí)行商標(biāo)注冊制，我國亦采取此種取得制度，這使得商標(biāo)被分為注冊商標(biāo)與未注冊商標(biāo)兩類。但商標(biāo)存在之初并未區(qū)別是否注冊，保護(hù)商標(biāo)的實(shí)質(zhì)是維護(hù)良好的市場秩序，確保公平的競爭以及保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益，故并不意味著未注冊商標(biāo)被排除于法律保護(hù)之中。且商標(biāo)雖然未注冊，但是它仍然是持有者勞動的結(jié)果，其本身必然產(chǎn)生收益，該收益就應(yīng)當(dāng)受法律保護(hù)。所以即使我國實(shí)行商標(biāo)注冊制，卻采取商標(biāo)自愿注冊原則，并非只有注冊商標(biāo)才能獲得法律保護(hù)，只要其符合相應(yīng)的條件，未注冊商標(biāo)也能獲得法律保護(hù)。各國對于未注冊商標(biāo)需要進(jìn)行保護(hù)雖然已經(jīng)達(dá)成一致，但具體如何保護(hù)卻大相徑庭。理論上我國雖然多次修改法律完善對未注冊商標(biāo)的保護(hù)，但由于受商標(biāo)注冊制的約束，結(jié)果并不理想，現(xiàn)行商標(biāo)法絕大多數(shù)條款仍是圍繞著注冊商標(biāo)，關(guān)于未注冊商標(biāo)保護(hù)的條文甚少，且多數(shù)仍是一些原則性的規(guī)定，形同虛設(shè)，難以操作，某些具體保護(hù)條件模糊不清，保護(hù)范圍不明，保護(hù)力度過小，各法之間沒有互補(bǔ)性與連接性，總體上凌亂無序，這使得在現(xiàn)實(shí)生活中，有大量的未注冊商標(biāo)還是無法獲得保護(hù)，未注冊商標(biāo)惡意搶注、搭便車、傍名牌等現(xiàn)象只增未減，司法上同案不同判問題未得到解決，極大地?fù)p害了權(quán)利人的合法權(quán)益，抨擊人們維權(quán)積極性，因此必須盡快完善現(xiàn)行未注冊商標(biāo)保護(hù)制度。

（二）研究現(xiàn)狀與主要創(chuàng)新點(diǎn)

現(xiàn)在國內(nèi)外有關(guān)未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的研究動態(tài)主要在于完善現(xiàn)有法律體系、保護(hù)力度方面，希望可以明確未注冊商標(biāo)在《商標(biāo)法》中的地位，擴(kuò)大受保護(hù)的未注冊商標(biāo)的范圍，明確“有一定影響力”“惡意搶注”等條件的界定，解決各法之間不銜接的問題等。我對此持贊同態(tài)度。但對于這些問題的改進(jìn)，大多數(shù)學(xué)者僅通過分析未注冊商標(biāo)的價(jià)值與保護(hù)的必要性來確定新的保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，并未注意去比較不同類別商標(biāo)之間的區(qū)別，致使最終構(gòu)建的保護(hù)制度沒有針對性與層次性，保護(hù)程度單一，甚至出現(xiàn)未注冊商標(biāo)與注冊商標(biāo)的法律保護(hù)水平?jīng)]有明顯區(qū)別的情況，使得注冊商標(biāo)處于劣勢狀態(tài)，從而直接沖擊我國商標(biāo)注冊制，損害商標(biāo)注冊人合法權(quán)益。其次，對制度的完善主要著眼于完善實(shí)體法的相關(guān)規(guī)定，并未結(jié)合實(shí)踐中的案例進(jìn)行分析，使得訴訟這塊仍是問題頗多，操作性低，勝訴難度大，結(jié)果未有太大改變。故筆者完善現(xiàn)行未注冊商標(biāo)保護(hù)制度時(shí)，不僅考慮未注冊商標(biāo)保護(hù)必要性，還將各類商標(biāo)進(jìn)行分析比較，嚴(yán)格把握各類商標(biāo)內(nèi)涵與外延，找出區(qū)別所在，明確未注冊商標(biāo)保護(hù)的限度，力求注冊商標(biāo)與未注冊商標(biāo)，不同種類注冊商標(biāo)之間層次分明，達(dá)到保護(hù)力度與價(jià)值相匹配的良好效果。

二、注冊商標(biāo)保護(hù)的必要性及限度

（一）未注冊商標(biāo)保護(hù)的必要性

歷史上我們基本上不認(rèn)可未注冊商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)，這既與自愿注冊原則不符，也與民法基本原則相悖，也沒有充分考慮到我國經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的社會生活實(shí)際[1]。未注冊商標(biāo)作為商標(biāo)的存在形式，有其產(chǎn)生的原因與背景，對未注冊商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)是必須且必然的。

1. 符合立法目的

眾所周知，法律并非對所有客體都進(jìn)行保護(hù)，很多具有價(jià)值的客體依靠道德、社會監(jiān)督等方式可以獲得足夠的保護(hù)，一個(gè)客體之所以會上升到法律保護(hù)的層面，必定是由于其所具有的價(jià)值對整個(gè)社會有著重要作用與意義。商標(biāo)被納入法律保護(hù)范圍之中也是如此。商標(biāo)有三種功能：標(biāo)示商品來源功能、品質(zhì)保證功能以及投入和廣告功能[2]。未注冊商標(biāo)權(quán)利人在生產(chǎn)經(jīng)營過程中，投入了巨大的心血與資金，使得未注冊商標(biāo)承載了具有商業(yè)價(jià)值的信譽(yù)與品質(zhì)，充分發(fā)揮了商標(biāo)的三大功能，正是由于商標(biāo)所具有的這些功能使得商標(biāo)具有非常大的市場價(jià)值，理應(yīng)給予保護(hù)。其次，我國采取自愿注冊原則，按照自愿注冊原則邏輯推理，商標(biāo)即使不注冊仍然可以使用，既然商標(biāo)使用行為是合法的，基于對商標(biāo)的使用而獲得的利益則屬于合法利益，應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，因此無論未注冊商標(biāo)是否馳名，或者是在先使用并具有一定影響，抑或是未注冊普通標(biāo)志，只要其利益受到他人侵害，就應(yīng)當(dāng)受到法律的保護(hù)，只不過對未注冊商標(biāo)的保護(hù)力度、范圍、手段與注冊商標(biāo)有一定區(qū)別[3]。

2. 彌補(bǔ)商標(biāo)注冊制的缺陷

商標(biāo)權(quán)的取得以使用或注冊為前提，形成了使用取得制和注冊取得制，不同制度代表了不同的價(jià)值偏向。使用取得制強(qiáng)調(diào)對商標(biāo)的實(shí)際使用，更尊重商標(biāo)在先使用者的權(quán)利，符合商標(biāo)使用的價(jià)值，但由于未經(jīng)注冊，公示依靠商標(biāo)的知名度與影響力，其效果不及商標(biāo)注冊，這會導(dǎo)致商標(biāo)權(quán)具有不確定性與易變性，在發(fā)生侵權(quán)案件是舉證也有難度，對于商標(biāo)發(fā)展相對落后的國家難以適用，目前采取此種取得制的國家只占少數(shù)。我國采取的是注冊取得制，該制度的優(yōu)點(diǎn)是能夠有效地將商標(biāo)權(quán)力的歸屬狀態(tài)予以公示確認(rèn)，充分保障商標(biāo)注冊人權(quán)利，并可以方便相關(guān)商標(biāo)的狀態(tài)查詢，所以注冊制度具有很強(qiáng)的社會公信力，可以在很大程度上確保貿(mào)易的安全[4]。注冊取得制也有其缺點(diǎn)，未注冊商標(biāo)使用人在生產(chǎn)經(jīng)營中投入了大量財(cái)力物力，僅僅因?yàn)闆]有注冊便否定其權(quán)利欠缺合理性，有失公正。不僅如此，許多人利用商標(biāo)注冊取得制度的缺點(diǎn)，惡意搶注他人在先使用并有一定知名度的商標(biāo)，從而節(jié)約成本與投入，不勞而獲，更有甚者搶注商標(biāo)并不是用于生產(chǎn)經(jīng)營活動，而是利用注冊取得的商標(biāo)專用權(quán)威脅商標(biāo)使用人，將商標(biāo)賣出從而獲得大量贖回金，因此為彌補(bǔ)商標(biāo)注冊制的缺陷，應(yīng)當(dāng)有條件的對未注冊商標(biāo)予以保護(hù)，懲治惡意搶注、大量注冊消耗行政、司法資源等行為。

3. 彰顯誠實(shí)信用原則

誠實(shí)信用原則作為一項(xiàng)重要的原則，應(yīng)當(dāng)貫穿整個(gè)法律體系?！渡虡?biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》對該原則均有所體現(xiàn)。

《商標(biāo)法》第七條第一款強(qiáng)調(diào)，不僅是商標(biāo)使用行為，商標(biāo)的注冊也應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用原則。對商標(biāo)注冊的限制為未注冊商標(biāo)的保護(hù)提供了依據(jù)，例如，法律禁止之所以禁止他人惡意搶注在先使用并有一定的影響的商標(biāo)，是因?yàn)檫@種行為是不誠信的，這便是誠實(shí)信用原則保護(hù)未注冊商標(biāo)的體現(xiàn)?！斗床徽?dāng)競爭法》第二條要求經(jīng)營者們誠信經(jīng)營，這里的誠信經(jīng)營主要是要求經(jīng)營者謀求正當(dāng)利益，不得已損害他人合法權(quán)益為前提[5]。未注冊商標(biāo)雖不享有商標(biāo)專用權(quán)，卻也是受法律保護(hù)的合法權(quán)益，對于擅自使用與他人有一定影響的商品名稱、包裝、裝潢等相同或者近似的標(biāo)識以及擅自使用他人有一定影響的企業(yè)名稱、社會組織名稱等行為明顯違反了誠實(shí)信用原則，被反不正當(dāng)競爭法所禁止。故保護(hù)未注冊商標(biāo)，是對誠實(shí)信用原則的維護(hù)與體現(xiàn)。

4. 維持正常市場競爭秩序

隨著人們知識產(chǎn)權(quán)意識的提升，使用商標(biāo)的目的慢慢轉(zhuǎn)為了質(zhì)量的保證，信譽(yù)的積累，這使得商標(biāo)成為市場競爭中不可缺少的優(yōu)勢。經(jīng)營者苦心經(jīng)營提高產(chǎn)品質(zhì)量，提供周全服務(wù)，是為了吸引更多消費(fèi)者，同時(shí)消費(fèi)者在進(jìn)行選擇時(shí)并不會考慮該商標(biāo)是否已經(jīng)注冊，也不清楚商標(biāo)的權(quán)利人，而是商品的質(zhì)量與商家的信譽(yù)，在這個(gè)過程中也許使用者和消費(fèi)者對商標(biāo)注冊程序都不甚明了，更談不上去注冊，這一現(xiàn)象確實(shí)存在[6]。若對未注冊商標(biāo)不提供法律保護(hù)，便使得商標(biāo)歸屬具有不確定性與易變性，商標(biāo)搶注行為使得商標(biāo)歸屬發(fā)生變化，這對商品的質(zhì)量有著極大影響，而無法受到法律保護(hù)的未注冊商標(biāo)也會使商標(biāo)使用人經(jīng)營商標(biāo)的積極性大打折扣，經(jīng)營者競爭的重心從關(guān)注產(chǎn)品質(zhì)量與價(jià)格方面轉(zhuǎn)向關(guān)注他人未注冊商標(biāo)，適時(shí)搶注，謀取利益方面，這會助長市場不良風(fēng)氣，擾亂市場競爭秩序，阻礙經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

（二）未注冊商標(biāo)保護(hù)的限度

1. 注冊商標(biāo)與未注冊商標(biāo)法律效果上的差異

未注冊商標(biāo)之所以會產(chǎn)生，主要是商標(biāo)注冊制與自愿注冊原則同時(shí)存在的結(jié)果。注冊商標(biāo)權(quán)人擁有商標(biāo)專用權(quán)，能夠獲得獨(dú)占優(yōu)勢，但商標(biāo)專用權(quán)的獲得需要經(jīng)過漫長且復(fù)雜的行政程序，并繳納商標(biāo)年費(fèi)，再加上商標(biāo)自愿注冊原則使得商標(biāo)可以直接使用，只要求使用的商標(biāo)不違反《商標(biāo)法》第十條規(guī)定即可，導(dǎo)致目前大量商標(biāo)都是未注冊商標(biāo)。畢竟當(dāng)前商標(biāo)使用者多數(shù)是個(gè)體戶，與大型企業(yè)不同，個(gè)體戶經(jīng)濟(jì)有限，創(chuàng)業(yè)之初缺乏資金，創(chuàng)業(yè)尚未成功，前路還不明朗時(shí)不想將資金用于商標(biāo)申請，況且并非所有人使用商標(biāo)都經(jīng)過了詳細(xì)的計(jì)劃與準(zhǔn)備，因生產(chǎn)需要可能急需使用商標(biāo)，這時(shí)便等不及商標(biāo)核準(zhǔn)注冊便使用，此時(shí)的商標(biāo)仍然屬于未注冊商標(biāo)范疇，又或者為拓寬市場，發(fā)展新產(chǎn)業(yè)從而臨時(shí)使用一些商標(biāo)進(jìn)行試探實(shí)驗(yàn)，并沒有長遠(yuǎn)發(fā)展的打算，所以雖然商標(biāo)不進(jìn)行注冊無法享有商標(biāo)專用權(quán)，但出于各種原因，許多人還是會選擇不注冊商標(biāo)。

注冊程序的出現(xiàn)，使得注冊商標(biāo)人承擔(dān)了更多的義務(wù)，因此享有更多的權(quán)利，且注冊商標(biāo)的公示效果也強(qiáng)于未注冊商標(biāo)，這便是二者法律效果上主要的差異，從而導(dǎo)致法律對二者區(qū)別對待。

2. 未注冊商標(biāo)保護(hù)的限度

由前文可知，商標(biāo)注冊與否使得商標(biāo)具有不同法律效果，總結(jié)來說便是公示效果與權(quán)利義務(wù)不同。所以在分析未注冊商標(biāo)保護(hù)限度時(shí)，應(yīng)當(dāng)從這兩個(gè)效果入手，但由于我國目前采取的是注冊取得制，該制度雖然有缺陷，但卻是適合我國現(xiàn)狀的，因此我們應(yīng)當(dāng)維護(hù)，所以在考慮保護(hù)限度是，需要同時(shí)考慮對商標(biāo)注冊制的影響。

首先對于馳名商標(biāo)，是否注冊對其馳名的認(rèn)定并無影響，而一旦被認(rèn)定為馳名商標(biāo)，就證明該商標(biāo)在全國范圍內(nèi)有著很高的知名度，被大家所知曉，這意味著其公示效果已經(jīng)達(dá)到與商標(biāo)注冊相當(dāng)?shù)乃剑栽诠痉矫媾c注冊商標(biāo)沒有差異。其次，馳名商標(biāo)認(rèn)定條件嚴(yán)格，標(biāo)準(zhǔn)頗高，為達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)，商標(biāo)使用人付出的心血、精力、財(cái)力不必注冊商標(biāo)權(quán)人少，在品質(zhì)保障、聲譽(yù)維護(hù)方面較普通注冊商標(biāo)更為重視可想而知，因此權(quán)利也應(yīng)當(dāng)有所擴(kuò)大。最后，馳名商標(biāo)數(shù)量本就不多，未注冊馳名商標(biāo)更是屈指可數(shù)，對未注冊馳名商標(biāo)加強(qiáng)保護(hù)對我國商標(biāo)注冊制并不會造成威脅。故建議對于未注冊馳名商標(biāo)，其保護(hù)程度不應(yīng)區(qū)別與注冊馳名商標(biāo)。

對于有一定影響的未注冊商標(biāo)，不享有商標(biāo)專用權(quán)這是大家都認(rèn)同的觀點(diǎn)，但由于其具有一定影響，在一定范圍內(nèi)已經(jīng)被當(dāng)?shù)毓娛熘覔碛兄覍?shí)消費(fèi)者，發(fā)揮著商標(biāo)所具有的許多價(jià)值與功能，所以也應(yīng)獲得法律保護(hù)，只是由于其公示效果不具有全國性，且未履行注冊行為，所以要嚴(yán)格控制有一定影響的未注冊商標(biāo)的保護(hù)范圍，既不能超過未注冊商標(biāo)的影響力所及的范圍，并且與影響范圍內(nèi)注冊商標(biāo)的保護(hù)也要體現(xiàn)出差別，例如不能禁止他人善意的使用與善意的搶注，在保障商標(biāo)使用人與消費(fèi)者權(quán)利的同時(shí)，也要確保注冊人的權(quán)利，突顯出未注冊商標(biāo)與注冊商標(biāo)的區(qū)別，維護(hù)商標(biāo)注冊制。

對于未注冊普通商標(biāo)，雖然其知名度低，缺乏公示性，但該種類未注冊商標(biāo)是所有未注冊商標(biāo)中數(shù)量最多的，所以在進(jìn)行保護(hù)時(shí)應(yīng)當(dāng)格外注意，保護(hù)力度弱，保護(hù)范圍小，則導(dǎo)致大量侵權(quán)案件的出現(xiàn)，若給予過多保護(hù)，又會是商標(biāo)注冊制受到?jīng)_擊。關(guān)于這類商標(biāo)的保護(hù)限度，首先要明確一點(diǎn)，未注冊商標(biāo)一旦在社會中具有相應(yīng)的商譽(yù)，就應(yīng)該有獲得保護(hù)的權(quán)利[7]。故即使是未注冊普通商標(biāo)，只要其產(chǎn)生了利益與價(jià)值，就應(yīng)當(dāng)給予法律保護(hù)，其次，其保護(hù)范圍應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制，僅限于未注冊普通商標(biāo)所涉及的領(lǐng)域，如以合同關(guān)系、代理關(guān)系等能夠接觸到未注冊普通商標(biāo)為前提。

三、現(xiàn)行商標(biāo)法對未注冊商標(biāo)保護(hù)的缺陷

（一）未明確未注冊商標(biāo)的法律地位

《商標(biāo)法》第四條規(guī)定了取得商標(biāo)專用權(quán)的方式與途徑，這一規(guī)定表明對于商標(biāo)使用者，并非強(qiáng)制進(jìn)行注冊，而是按需注冊。注冊僅僅是取得商標(biāo)專用權(quán)的必要條件與手續(xù)，并不是獲得法律保護(hù)的前提，對于商標(biāo)，即使沒有注冊，也并不禁止使用，那給予合法的使用而產(chǎn)生的利益，自然也是合法的，應(yīng)當(dāng)受到法律保護(hù)，該規(guī)定為未注冊商標(biāo)的保護(hù)提供了依據(jù)。但《商標(biāo)法》第一條卻表述為了加強(qiáng)商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)，特制定本法。第一條作為立法宗旨，對整部法律具有指導(dǎo)作用，在第一條中使用了商標(biāo)專用權(quán)這一詞，便使得未注冊商標(biāo)保護(hù)又陷入了困境。結(jié)合第一條與第四條的規(guī)定，導(dǎo)致許多人誤以為我國法律雖然認(rèn)同未注冊商標(biāo)擁有權(quán)利，但《商標(biāo)法》這一部門法卻僅對注冊商標(biāo)的商標(biāo)專用權(quán)予以保護(hù)。商標(biāo)專用權(quán)這一詞的使用也使得在實(shí)踐中許多法官混淆了商標(biāo)權(quán)與商標(biāo)專用權(quán)的概念，認(rèn)為商標(biāo)權(quán)等同于商標(biāo)專用權(quán)，造成只有注冊商標(biāo)才擁有商標(biāo)權(quán)的誤解，使得商標(biāo)權(quán)概念狹義化。在這樣的誤解之下，《商標(biāo)法》卻又在后面的法條中規(guī)定了未注冊商標(biāo)保護(hù)的許多條款，但仍然沒有釋明未注冊商標(biāo)的法律地位，使得未注冊商標(biāo)處于非常矛盾的位置，不利于我國未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的建立與健全。

（二）法律規(guī)范保護(hù)條件模糊

我國法律一直存在著的一個(gè)問題是條文中經(jīng)常會出現(xiàn)一些范圍界線不明、含義模糊不清的用詞，《商標(biāo)法》同樣也存在著這樣的問題。例如我國《商標(biāo)法》第十三條中“為相關(guān)公眾所熟知”的商標(biāo)，第三十二條中“有一定影響”的商標(biāo)等[8]?！渡虡?biāo)法》第三十二條與四十四條規(guī)定的“不正當(dāng)手段”、“其他不正當(dāng)手段”，第五十九條第三款規(guī)定的”“原使用范圍”等需要進(jìn)行解釋說明的也沒有相關(guān)的規(guī)定。法律規(guī)范保護(hù)條件的模糊，導(dǎo)致實(shí)踐中大量同案不同判案件的產(chǎn)生，例如，（2016）冀民終139號判決書認(rèn)為對于未注冊商標(biāo)，亦可在特定情況下獲得法律保護(hù)，在先未注冊商標(biāo)與在后注冊商標(biāo)的權(quán)利沖突中應(yīng)遵循誠實(shí)信用原則和合理避讓保護(hù)在先權(quán)利的原則。（2015）長中民五初字00757號判決書認(rèn)為，對于《商標(biāo)法》第五十九條第三款中可受保護(hù)的未注冊商標(biāo)的認(rèn)定應(yīng)當(dāng)與《反不正當(dāng)競爭法》給予知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的保護(hù)相適應(yīng)，從而使兩法的釋義協(xié)調(diào)統(tǒng)一，實(shí)現(xiàn)注冊商標(biāo)保護(hù)與未注冊商標(biāo)保護(hù)的銜接與平衡。從兩份判決書可以看出，由于法律規(guī)定的保護(hù)條件的模糊，各法院在做判決時(shí)有著各自的理解與解釋，使得最后判決結(jié)果有差異，法官自由裁量權(quán)過大，導(dǎo)致某些案件結(jié)果有失公正。

（三）對未注冊商標(biāo)保護(hù)力度不足

1. 對未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)力度不足

目前對于馳名商標(biāo)的認(rèn)定采取行政認(rèn)定與司法認(rèn)定兩種途徑，這兩種途徑認(rèn)定存在個(gè)別結(jié)果不同的現(xiàn)象，究其原本，是由于馳名商標(biāo)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不夠全面細(xì)致導(dǎo)致，為此，國家知識產(chǎn)權(quán)局頒布了《商標(biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》，進(jìn)一步細(xì)化關(guān)于馳名商標(biāo)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合《商標(biāo)法實(shí)施條例》，已經(jīng)最大限度減少結(jié)果沖突情況的發(fā)生，但由于我國實(shí)行個(gè)案認(rèn)定原則，無法完全杜絕個(gè)案差異化結(jié)果，筆者認(rèn)為，該現(xiàn)象就目前而言是允許存在的。

關(guān)于未注冊馳名商標(biāo)保護(hù)最大的問題便是保護(hù)的力度與范圍不足，與注冊馳名商標(biāo)有著很大的差異?！渡虡?biāo)法》第十三條第二、三款分別規(guī)定了侵犯未注冊馳名商標(biāo)與注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)，對于前者僅限同類保護(hù)，而對后者則進(jìn)行有條件跨類保護(hù)。法律之所以會對馳名商標(biāo)予以保護(hù)，是基于其知名度，內(nèi)在包含的商譽(yù)，不應(yīng)因注冊與否而有所區(qū)別，該規(guī)定將兩種馳名商標(biāo)置于不平等的地位[9]。既然《商標(biāo)法》第十三條第一款規(guī)定了未注冊馳名商標(biāo)的禁用權(quán)，而禁用權(quán)本質(zhì)上就是商標(biāo)專用權(quán)，按此邏輯，可以推出《商標(biāo)法》對于未注冊馳名商標(biāo)與注冊商標(biāo)的態(tài)度是無異的，故在進(jìn)行保護(hù)是，應(yīng)當(dāng)按照注冊商標(biāo)保護(hù)水平進(jìn)行保護(hù)。綜上，筆者認(rèn)為，對于馳名商標(biāo)，不論是否注冊，都應(yīng)當(dāng)獲得同等程度的保護(hù)。

2. 對有一定影響的未注冊商標(biāo)保護(hù)力度不足

為了平衡注冊商標(biāo)權(quán)利人與在先未注冊商標(biāo)使用人的利益，維護(hù)我國商標(biāo)注冊取得制，對在先使用并有一定影響的商標(biāo)，目前僅賦予其禁止他人惡意搶注的權(quán)利，并不具有禁用權(quán)。這一規(guī)定符合誠實(shí)信用原則的基本要求，但并沒有完全符合商標(biāo)法制止混淆的保護(hù)范圍的要求[10]。商標(biāo)存在的最重要目的便是區(qū)別商品或者服務(wù)的來源，對于有一定影響的未注冊商標(biāo)，若允許他人惡意使用，由于其已經(jīng)在一定范圍內(nèi)為相關(guān)公眾熟知，且擁有了一批忠實(shí)消費(fèi)者，必定會導(dǎo)致該一定范圍內(nèi)的消費(fèi)者對商品或服務(wù)產(chǎn)生混淆與誤認(rèn)，無法達(dá)到商標(biāo)應(yīng)有的功能，而惡意使用人的使用行為是對未注冊商標(biāo)權(quán)人商譽(yù)的竊取，應(yīng)當(dāng)受到法律的制止。

對善意的在先注冊者，并無“使用”要求。對于未注冊商標(biāo)，商標(biāo)法僅提供其阻止他人惡意注冊的權(quán)利，無法阻止善意注冊人獲得商標(biāo)專用權(quán)，在某些情形下該規(guī)定便會有失公正。若商標(biāo)在注冊時(shí)并尚未被善意申請人使用過，那么這一商標(biāo)于善意申請人而言暫不具有商譽(yù)，也不具有利益，卻凝聚了在先商標(biāo)使用人的努力與汗水，對在先商標(biāo)使用人而言著巨大的價(jià)值。在此情形下，將商標(biāo)專用權(quán)授予在先申請人而不顧在先使用人的利益，是對在先使用人的傷害，有違法律應(yīng)當(dāng)保護(hù)權(quán)利之外法益的宗旨。

《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定以不正當(dāng)手段搶注他人未注冊商標(biāo)時(shí)，要求被搶注的商標(biāo)需具有一定影響。然而正是由于過度強(qiáng)調(diào)商標(biāo)有一定影響，使得在司法實(shí)務(wù)中認(rèn)定惡意搶注時(shí)，過分強(qiáng)調(diào)達(dá)到一定影響，使得未注冊商標(biāo)權(quán)利人維權(quán)受到極大限制，對于不正當(dāng)行為，本就違反誠實(shí)信用原則，不被法律支持與提倡，但由于一定影響的限制，使得不正當(dāng)惡意搶注行為猖獗不止，未注冊商標(biāo)權(quán)人權(quán)利得不到有效的保護(hù)。

3. 救濟(jì)手段在程序上的不足

在研究一項(xiàng)法律制度時(shí)，我們在關(guān)注保護(hù)范圍和力度之外，也應(yīng)該關(guān)注對被侵權(quán)者進(jìn)行救濟(jì)的有關(guān)制度，只有正面保護(hù)和侵權(quán)救濟(jì)兩者相輔相成，我們才能說這項(xiàng)法律制度是完善的[11]。關(guān)于商標(biāo)被侵權(quán)之后的救濟(jì)，《商標(biāo)法》在第七章就注冊商標(biāo)侵權(quán)救濟(jì)進(jìn)行了詳細(xì)的規(guī)定，提供了行政與司法兩種保護(hù)方式，規(guī)定了刑事、民事、行政三種責(zé)任，包括停止侵權(quán)，損害賠償、訴前證據(jù)保全、財(cái)產(chǎn)保全、賠禮道歉等多種救濟(jì)手段，而對于未注冊商標(biāo)救濟(jì)幾乎沒有規(guī)定，僅在相關(guān)解釋中規(guī)定了未注冊商標(biāo)被他人侵犯的救濟(jì)手段，但也只局限于停止侵害，禁止使用，不予注冊等，筆者不贊同現(xiàn)行法的規(guī)定。沒有賠禮道歉、損害賠償?shù)蓉?zé)任，使得侵權(quán)人在侵權(quán)時(shí)不需要違法成本，這極大的助長了侵權(quán)行為的發(fā)生，救濟(jì)手段的不足使得未注冊商標(biāo)權(quán)人損害無法獲得合理補(bǔ)償。

四、未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的完善

（一）明確未注冊商標(biāo)的法律地位

未注冊商標(biāo)作為商標(biāo)的一種形式，與注冊商標(biāo)在制作生產(chǎn)方面并沒有本質(zhì)的區(qū)別，都是商標(biāo)使用人人的勞動和智慧的凝聚，但是僅僅因?yàn)槲醋允沟檬艿降谋Ｗo(hù)遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于注冊商標(biāo)[12]。目前，我們就未注冊商標(biāo)應(yīng)當(dāng)給予保護(hù)是不存在爭議的，對于未注冊商標(biāo)保護(hù)力度應(yīng)當(dāng)要小于未注冊商標(biāo)大家也持贊同態(tài)度，這樣既保護(hù)了未注冊商標(biāo)，又不至于使我國商標(biāo)注冊制受到?jīng)_擊，既然如此，我們應(yīng)當(dāng)將保護(hù)未注冊商標(biāo)的理念載入法律，明確其法律地位，將商標(biāo)法體系完整的呈現(xiàn)出來，避免造成我國不保護(hù)未注冊商標(biāo)的誤會，也更有利于未注冊商標(biāo)保護(hù)制度的完善。

明確未注冊商標(biāo)法律地位并不要求對現(xiàn)行商標(biāo)法進(jìn)行徹底的修改，畢竟許多關(guān)于未注冊商標(biāo)的規(guī)定還有著許多爭議，因此，最為有效的方式便是將商標(biāo)法第一條作出調(diào)整，修改為：保護(hù)商標(biāo)專用權(quán)與未注冊商標(biāo)，從而肯定未注冊商標(biāo)地位，至于具體法律制度的完善，相信有了商標(biāo)法第一條的鋪墊，能夠更加順利與成功。

（二）規(guī)范商標(biāo)法用語解釋

由前文敘述可知，我國商標(biāo)法關(guān)于未注冊商標(biāo)保護(hù)條件存在著用語不清的情形，在《商標(biāo)法實(shí)施條例》中也未作進(jìn)行釋明，導(dǎo)致出現(xiàn)許多沖突判決的現(xiàn)象。關(guān)于“有一定影響”“知名商品”“原使用范圍”“不正當(dāng)手段”等用語學(xué)術(shù)界進(jìn)行了充分的討論，已經(jīng)有了較為完整合理的解釋，只是礙于沒有經(jīng)過權(quán)威認(rèn)可，在司法實(shí)踐中僅僅起到參考作用，對法官并不具有約束力，故建議盡快完善相關(guān)司法解釋或《商標(biāo)法實(shí)施條例》，統(tǒng)一認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，促使我國《商標(biāo)法》能夠更好地適用。例如，對于“有一定影響”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可以參照馳名商標(biāo)認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，規(guī)定一下衡量因素：（1）相關(guān)公眾的知曉程度;（2）商標(biāo)持續(xù)使用的時(shí)間與地理范圍;（3）在當(dāng)?shù)孬@得的質(zhì)量形象與商業(yè)價(jià)值;（4）獲得的相關(guān)榮譽(yù)與記錄;（5）廣告宣傳力度與銷售量等。對于“不正當(dāng)手段”也應(yīng)當(dāng)給出認(rèn)定的條件，例如主觀惡意不僅包括明知，還應(yīng)當(dāng)將某些情形下的應(yīng)知也納入其中。

（三）加大商標(biāo)法對未注冊商標(biāo)的保護(hù)力度

1. 加大對未注冊馳名商標(biāo)的保護(hù)力度

目前法律將未注冊馳名商標(biāo)的禁用權(quán)限制在與其在相同或類似商品與服務(wù)上，并未實(shí)行跨類保護(hù)，但馳名商標(biāo)的高聲譽(yù)與高質(zhì)量使得其在不同類別商品與服務(wù)中也有了很大的影響力，其擁有的價(jià)值讓許多人垂涎，如若不實(shí)行跨類保護(hù)，將會導(dǎo)致大量惡意搶注發(fā)生在不同類別商品或服務(wù)上，從而導(dǎo)致消費(fèi)者產(chǎn)生混淆，使未注冊馳名商標(biāo)使用人權(quán)利受到侵害。注冊的馳名商標(biāo)和未注冊的馳名商標(biāo)，唯一的區(qū)別就是是否完成了商標(biāo)注冊的程序，而二者背后承載的經(jīng)營者通過付出和努力贏得的商業(yè)信譽(yù)是一樣的，法律對商標(biāo)的保護(hù)，實(shí)質(zhì)上就是對商業(yè)信譽(yù)的保戶，從這一點(diǎn)來看，未注冊的馳名商標(biāo)和注冊的馳名商標(biāo)并無區(qū)別[13]。故筆者認(rèn)為對于未注冊馳名商標(biāo)應(yīng)當(dāng)提供與注冊馳名商標(biāo)相同的跨類保護(hù)。

2. 加大對有一定影響未注冊商標(biāo)的保護(hù)力度

現(xiàn)行法賦予有一定影響的未注冊商標(biāo)權(quán)人以阻止他人惡意搶注的權(quán)利，筆者建議可以適當(dāng)擴(kuò)大的權(quán)利范圍，降低行使權(quán)利的要求。對于他人惡意搶注的，未注冊商標(biāo)權(quán)人不僅可以禁止注冊，還可以禁止使用，同時(shí)，對他人的惡意搶注，無論被搶注的商標(biāo)是有一定影響的商標(biāo)還是未注冊普通商標(biāo)，均享有防搶注權(quán)，而不因商標(biāo)的影響力不同而有所區(qū)別。不以惡小而為之，惡意搶注行為與惡意使用行為均要求注冊人主觀具有惡意，即明知商標(biāo)是他人在先使用并具有一定影響的，所以不論是惡意搶注還是惡意使用，都是以損害他人利益為前提牟利，有失誠信與道德，法律應(yīng)當(dāng)抑制。另外，為了平衡商標(biāo)注冊人與商標(biāo)在先使用人，對于善意的使用行為是不被禁止的，賦予在先商標(biāo)使用人阻止他人惡意使用的禁用權(quán)不會導(dǎo)致商標(biāo)注冊人權(quán)利受到損害。同樣的道理，惡意搶注本就應(yīng)當(dāng)被禁止，故不論被搶注的商標(biāo)是否具有一定的影響，均有權(quán)阻止他人惡意搶注。此外，對善意的在先搶注人，不能直接對其申請注冊的商標(biāo)核準(zhǔn)注冊，而是要同時(shí)滿足“已經(jīng)使用”的條件，只有善意加已經(jīng)使用兩個(gè)要件齊全才能獲準(zhǔn)注冊，否則不予注冊。這一建議是為了維護(hù)“法律對權(quán)利之外的利益也應(yīng)當(dāng)進(jìn)行保護(hù)”的宗旨，平衡權(quán)利與利益的關(guān)系。

3. 未注冊商標(biāo)救濟(jì)方式多樣化

“無救濟(jì)就無權(quán)利?！睂τ谖醋陨虡?biāo)，《商標(biāo)法》在賦予其權(quán)利的時(shí)候已經(jīng)處于考慮，進(jìn)行了各種限制，因此其被《商標(biāo)法》確定下來的權(quán)利的救濟(jì)，便不應(yīng)該再次進(jìn)行區(qū)別對待，否則差別化的救濟(jì)方式會進(jìn)一步縮小了未注冊商標(biāo)權(quán)利范圍，過于薄弱的救濟(jì)方式甚至讓未注冊商標(biāo)權(quán)人沒有權(quán)利可言。這使得商標(biāo)法賦予其的權(quán)利變?yōu)榭赵?，與商標(biāo)法立法目的相違背，故應(yīng)當(dāng)完善現(xiàn)行法律關(guān)于未注冊商標(biāo)的救濟(jì)方式，增設(shè)權(quán)利，使得未注冊商標(biāo)與注冊商標(biāo)擁有同等多樣化的救濟(jì)方式。

五、結(jié)論

商標(biāo)作為知識產(chǎn)權(quán)的重要組成部分之一，是品質(zhì)的保障，信譽(yù)的象征，代表了一個(gè)經(jīng)營者的經(jīng)營理念、文化與形象，對個(gè)人、企業(yè)甚至國家的發(fā)展有著重要作用，正因如此，一個(gè)科學(xué)、合理、完整的商標(biāo)保護(hù)制度顯得尤為重要。商標(biāo)保護(hù)體系由注冊商標(biāo)保護(hù)與未注冊商標(biāo)保護(hù)兩部分組成，一個(gè)科學(xué)、合理、完整的商標(biāo)保護(hù)制度要求兩個(gè)組成部分都是成熟的。但受商標(biāo)取得制度的影響，采取商標(biāo)注冊制的我國，將整個(gè)立法偏向了注冊商標(biāo)，導(dǎo)致現(xiàn)行未注冊商標(biāo)制度存在著許多的問題。即使現(xiàn)在人們商標(biāo)注冊意識有了巨大的提升，但我國目前的經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r使得我國大多數(shù)商標(biāo)仍是未注冊商標(biāo)，立法的偏向?qū)е挛醋陨虡?biāo)難以在當(dāng)下得以周全，表明了我國的商標(biāo)法保護(hù)制度是不成熟的，不成熟的商標(biāo)保護(hù)制度不利于我國企業(yè)品牌的建立與經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，也阻礙了我國發(fā)展為世界知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國的步伐。因此，有必要對我國現(xiàn)行未注冊商標(biāo)保護(hù)制度進(jìn)行補(bǔ)充完善。

本文從我國現(xiàn)有未注冊商標(biāo)保護(hù)制度出發(fā)，結(jié)合未注冊商標(biāo)的價(jià)值，作用，立法目的等，分析我國現(xiàn)有制度存在的主要問題。對于未注冊商標(biāo)立法，相較之前已經(jīng)有了很大的進(jìn)步，從最開始的對未注冊商標(biāo)不予保護(hù)，到有條件的對未注冊商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)，現(xiàn)在，學(xué)者們研究點(diǎn)已經(jīng)從是否保護(hù)轉(zhuǎn)向了保護(hù)力度，范圍方面，著眼點(diǎn)從最初的基本構(gòu)型到逐字逐句的琢磨分析。筆者在眾多學(xué)者細(xì)心研究的基礎(chǔ)上，對未注冊商標(biāo)保護(hù)制度做進(jìn)一步總結(jié)歸納，在細(xì)化保護(hù)條件，加強(qiáng)保護(hù)力度同時(shí)，劃清未注冊商標(biāo)與注冊商標(biāo)界限，維護(hù)現(xiàn)有商標(biāo)注冊制，在不改變現(xiàn)有取得制度的基礎(chǔ)上進(jìn)行完善，力求構(gòu)建一個(gè)更加科學(xué)、合理、嚴(yán)謹(jǐn)?shù)奈醋陨虡?biāo)保護(hù)制度。

參考文獻(xiàn)：

[1] 劉春田.民法原則與商標(biāo)立法[J].知識產(chǎn)權(quán)，2010.

[2] W.R. Cornish， Intellectual Property：Patents， Copyright， Trade Marks and Allied Rights[J].London Sweet & Maxwell， 1996：527.

[3] 孫山.未注冊商標(biāo)法律保護(hù)的邏輯基礎(chǔ)與規(guī)范設(shè)計(jì)[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2015，（2）：59-72.

[4] 胡開忠.商標(biāo)法學(xué)教程[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2008：66.

[5][11] 陸闊.論誠信視角下未注冊商標(biāo)的保護(hù)[D].甘肅政法學(xué)院，2018.

[6] 鄭其斌.論商標(biāo)權(quán)的本質(zhì)[M].北京：人民法院出版社，2009：156.

[7] 鄭成思.反不正當(dāng)競爭法在國內(nèi)外的新發(fā)展[M].北京：工商行政管理，1998：10-14.

[8] 彭朗瓊.對未注冊商標(biāo)“有一定影響”證明責(zé)任倒置的構(gòu)想[J].中華商標(biāo)，2007：73-75.

[9] 耿娟娟.我國對未注冊商標(biāo)保護(hù)制度之完善[J].中華商標(biāo)，2013，（2）：33-38.

[10][13] 李曉燕.完善未注冊商標(biāo)法律保護(hù)之建議[J].蘭州教育學(xué)院學(xué)報(bào)，2017，33（11）：164-166.

[12] 雷作.論未注冊商標(biāo)的法律保護(hù)[D].大連理工大學(xué)，2014.