張義成 蒙 杰

（安徽大學 法學院，安徽 合肥 230601）

與線下的實體企業(yè)無異，線上的企業(yè)也存在著競爭，并且隨著互聯(lián)網(wǎng)寡頭的出現(xiàn)，競爭逐漸呈現(xiàn)出愈演愈烈的趨勢。2021年4 月，某平臺“二選一”案被罰182 億，成為我國反壟斷法實施以來開出的最大罰單。實際上，電子商務平臺要求商家或者用戶進行“二選一”的情況時有發(fā)生，自2015年天貓“雙十一”活動開始，某兩家電商平臺就“二選一”問題便爭議不斷，直至2017年某平臺向法院提起訴訟。如今，電商平臺的“二選一”行為已逐步常態(tài)化，從促銷期間拓展到非促銷期間，從小規(guī)模拓展到大規(guī)模。學界對“二選一”行為規(guī)制的必要性基本沒有太大爭議，且2021年2 月7 日，市場監(jiān)管總局發(fā)布《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》中也對“二選一”行為進行回應，表明對“二選一”行為的否定態(tài)度。

一、電商平臺“二選一”行為的市場危害

“二選一”并不是一個法律上的概念，但市場監(jiān)管總局在平臺經(jīng)濟領域反壟斷指南中將其規(guī)定為限定交易的一種類型，結合反壟斷法第17 條第4 款規(guī)定：沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經(jīng)營者進行交易。具體到電商平臺，“二選一”通常指電商平臺要求商戶只能進駐其單一的平臺，不得同時在其他平臺經(jīng)營，否則就會對該商戶實施限流、搜索屏蔽甚至下架、關店等直接或者間接的懲罰措施。電商平臺是典型的雙邊市場，平臺商家的收益取決于電商平臺的用戶數(shù)量，兩者通常呈現(xiàn)出正相關的態(tài)勢。因此，電商平臺憑借其巨大的市場份額相對商家處于優(yōu)勢地位，掌握了絕對的話語權，這也是其逼迫商家“二選一”的市場資本。不論電商平臺對商家采取明示或暗示的方式，這種“二選一”的行為對平臺商家、競爭對手包括消費者等都會造成不同程度的危害。

（一）損害平臺商家利益

電商平臺與商家達成合意型“二選一”的情形并不多見，原因在于這與商家的利益并不相符。歸功于快遞與物流行業(yè)的發(fā)展，入駐電商平臺的商家基本可以忽略地域上的限制而將產(chǎn)品銷往全國乃至海外。此時，入駐多平臺意味著擁有更多的曝光度，因為即使市場份額過半的某平臺電商也無法做到完全吸引消費者，單一銷售平臺勢必會減少成交的機會。此外，若商家僅依托單一平臺進行銷售，電商平臺相對于商家的優(yōu)勢地位將進一步擴大，電商平臺與商家之間的利潤博弈中將占據(jù)主導地位，進一步加劇電商平臺的壟斷地位。總體而言，入駐多平臺有利于商家做大做強，更符合商家的利益；單一平臺銷售會增加商家向電商平臺支付的費用，也削弱了商家同平臺博弈的資本。

（二）損害競爭對手平臺利益

基于電商平臺的雙邊市場效應，通常主動實施要求平臺商家“二選一”行為的都是占據(jù)巨大市場份額的電商平臺。擁有影響力的電商平臺數(shù)量本身就有限，處于相對優(yōu)勢的電商平臺要求平臺合作商家關閉其在其他電商平臺的店鋪，商家出于自身利益的考量，只能被迫放棄市場份額低、影響力相對較小的平臺。此時，處于劣勢地位的平臺必然面臨商家流失的境遇，而商家的流失必然會導致平臺客戶的流失，相對劣勢平臺的邊際成本進一步加大，市場競爭力進一步被削弱。這說明，如果平臺之間的規(guī)模嚴重不對稱，占優(yōu)勢地位的平臺通過“二選一”可以獲得更大的好處。這也使得大電商平臺更有動機實施“二選一”行為，在打擊競爭對手的同時也可以鞏固自身在電商市場的壟斷地位，形成強者愈強、弱者更弱的局面。

（三）損害消費者利益

最為顯著的便是損害了消費者的自主選擇權。消費者原本可以在多個電商平臺中自由選擇交易對象，在平臺“二選一”行為后，某些商品可能僅在某個平臺出售，此時消費者別無選擇只能與其進行交易，消費者的自由選擇權受到了極大的侵害。此外，單一平臺銷售也會增加消費者的消費成本。例如每年“618”“雙十一”等促銷期間，各電商平臺基于競爭壓力都會給出不同程度的優(yōu)惠措施，此時同一商家在不同平臺的同一產(chǎn)品，產(chǎn)品價格也會由于平臺優(yōu)惠幅度的不同而略有差異，消費者便可享受到平臺競爭帶來的優(yōu)惠。當“二選一”行為達成后，此種平臺之間的競爭將大大降低甚至消失，平臺之間競爭帶來的優(yōu)惠也將不復存在。加之商家為彌補其原本在多平臺交易時喪失的交易機會，有可能會給出比多平臺銷售時更高的價格，最終都由消費者買單。

二、“二選一”行為規(guī)制的現(xiàn)行規(guī)則檢視

（一）適用《中華人民共和國電子商務法》

《中華人民共和國電子商務法》（以下簡稱為電子商務法）于2019年實施，為規(guī)范電子商務行為而生。電商平臺“二選一”屬于電子商務領域內(nèi)的問題，理論上而言應當優(yōu)先考慮適用電子商務法。該法第22 條和第35 條可能適用于規(guī)制“二選一”行為。

電子商務法第22 條是對電子商務經(jīng)營者不得濫用市場支配地位的重申，且該條款并沒有直接的責任條款，適用該條款最終依舊轉(zhuǎn)至《中華人民共和國反壟斷法》（以下簡稱反壟斷法）進行進一步分析，因此直接適用該條款的實踐意義不大。

相比于22 條，該法第35 條的指向性更為明確，也更具有適用性。該條主要調(diào)整電子商務平臺商家與平臺商家之間的關系?！岸x一”較為契合電商平臺商家利用服務協(xié)議對平臺商家進行限制或附加條件。根據(jù)對第35 條的文義解讀，該種限制或者附加條件需為一種“不合理限制或附加不合理條件”，但對限制行為的不合理限度標準并未釋明。雖然賦予了執(zhí)法人員以及司法人員較大的自由裁量權，但在沒有相關司法解釋以及案例可供參考之前，也鮮有法院適用該條款。總體而言，電商法第35 條對“二選一”行為存在適用的空間，但適用該條的優(yōu)缺點也較為明顯：優(yōu)點在于該條的適用不以電商平臺具有市場支配地位為前提，也就無需對電商平臺的相關市場、支配地位等予以界定；缺點在于該條對于“不合理”的限度標準不夠明確，需進一步細化。此外，根據(jù)第82 條責任條款，對違反第35 條的電商平臺商家最高罰款金額為200 萬元，顯然相對于市值巨大的電商平臺，該責任條款存在威懾嚴重不足的窘境。

（二）適用反壟斷法

線上市場的競爭盡管相較于線下市場的競爭更為復雜，但其本質(zhì)上依舊屬于競爭，因此，反壟斷法對于互聯(lián)網(wǎng)平臺的競爭自然有適用的空間。反壟斷法對于線上“二選一”行為的規(guī)制可考慮納入壟斷協(xié)議制度或濫用市場支配地位制度進行分析。

反壟斷法第14 條是關于縱向壟斷協(xié)議的規(guī)定，其中前兩款涉及轉(zhuǎn)售價格維持，在電商平臺與平臺商家之間“二選一”限制顯然不屬于縱向價格壟斷協(xié)議。其第三款是一項兜底性條款亦可理解為授權性條款，可以考慮將“二選一”借助縱向非價格壟斷協(xié)議進行規(guī)制。適用縱向非價格壟斷協(xié)議依舊存在以下問題：首先，盡管立法者賦予國務院反壟斷執(zhí)法機構認定其他壟斷協(xié)議的權利，但縱向非價格壟斷協(xié)議依舊處于縱向壟斷協(xié)議框架內(nèi)，因此對于上下游企業(yè)關系的認定必不可少。而電商平臺與經(jīng)營者之間并非傳統(tǒng)的買賣關系的上下游企業(yè)，因此平臺與平臺內(nèi)賣家的關系必須解釋為更加寬泛的上下游關系，方具備適用的前提。其次，我國執(zhí)法實踐中尚未查處過縱向非價格壟斷協(xié)議，究其原因我們不難發(fā)現(xiàn)，當一壟斷行為即可適用壟斷協(xié)議制度又可適用濫用市場支配地位制度時，特別是涉及壟斷協(xié)議兜底條款時，基于“禁止向一般條款逃逸”原則，執(zhí)法機關更傾向于啟用后一制度。在濫用市場支配地位制度中的違法行為有明確列舉，而適用壟斷協(xié)議制度只能依賴兜底條款時，執(zhí)法機構沒有理由選擇適用內(nèi)容抽象的兜底條款而放棄確定性的法律規(guī)則。

適用濫用市場支配地位制度的前提條件是行為人具有市場支配地位，這也是反壟斷法適用門檻高的原因之一。實際上，具體到互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，對于電商平臺相關市場的界定、支配地位的認定、濫用行為及其競爭損害分析，每一步都面臨沉重的舉證責任。此外，濫用市場支配地位制度除需行為人具有市場支配地位，還需證成行為人的行為無正當理由，將進一步加劇適用濫用市場支配地位制度的難度?？傮w而言，反壟斷法是規(guī)制“二選一”行為的可行路徑，但不論是壟斷協(xié)議制度還是濫用市場支配地位制度，都存在比較高的適用門檻。這也是由反壟斷法法律后果重所決定的，一旦被認定違反反壟斷法，就可能面臨著年度銷售額1%至10%的罰款。對于體量龐大的電商銷售平臺，這將無疑是一個天文數(shù)字。

（三）適用《中華人民共和國反不正當競爭法》

新修訂的《中華人民共和國反不正當競爭法》（以下簡稱反不正當競爭法）亮點之一就是增加了第12 條“互聯(lián)網(wǎng)專條”，也是立法者對于互聯(lián)網(wǎng)領域不正當競爭行為的回應。此前，互聯(lián)網(wǎng)領域的不正當競爭行為因無具體條款可適用而通常援引第2 條一般條款，從自愿、平等、公平、誠信的原則以及商業(yè)道德等方面綜合判斷?！盎ヂ?lián)網(wǎng)專條”使得互聯(lián)網(wǎng)領域不正當競爭行為的規(guī)制有了新的路徑，但“二選一”行為是否可以適用互聯(lián)網(wǎng)專條？對第12 條進行檢視，其中與“二選一”行為較為契合的只有第2 款第3 項：惡意對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡產(chǎn)品或者服務實施不兼容。因為“二選一”行為在本質(zhì)上也屬于電商平臺強迫平臺商家對其他電商平臺提供服務的不兼容，但此款項可否作為歸責條款予以適用？筆者對此持否定態(tài)度。理由在于，其一，立法者對于“互聯(lián)網(wǎng)專條”進行了一定的限縮，根據(jù)第二款，除經(jīng)營者需實施四種特定行為以外，還需經(jīng)營者利用了“技術手段”這個前提，看似嚴謹具體的“技術手段”恰恰會成為適用該條第2 款難以逾越的阻礙之一。因為技術手段并非平臺經(jīng)營者實施“二選一”行為的慣常手段，當平臺對商家采取“軟脅迫”時，對其實施限流、搜索屏蔽等措施，是否屬于本條所稱技術手段？當商家因不遵守平臺“二選一”而被下架甚至關閉店鋪，是否屬于本條所稱技術手段？這些手段都是平臺經(jīng)營者強迫商家“二選一”的常用手段，而很難被解釋為本條所稱技術手段。其二，“互聯(lián)網(wǎng)專條”的設立都是基于現(xiàn)實既有的司法實踐。雖然并非意味著該條款僅適用某Q 個案，但這兩種類型的案件之間存在較大差異，加之該條款設立之初就不是為規(guī)制電子商務領域“二選一”行為，因此“互聯(lián)網(wǎng)專條”針對“二選一”行為并無適用的空間。

反不正當競爭法第二條作為一般條款是否具有適用空間？一般而言，該條款的適用條件有三，第一，反不正當競爭法對該行為未做規(guī)定；第二，該行為損害了其他經(jīng)營者合法權益；第三，該行為違背了自愿、平等、公平、誠信的原則?！岸x一”行為的實施通常都具有排斥、限制競爭對手的不正當目的，符合一般條款的適用條件，這也是其高頻率被執(zhí)法機關援引處理類似案件的理由之一。如上海某有限公司與北京某有限公司不正當競爭糾紛一案中，浙江省金華中院便援引該一般條款認定被告北京某有限公司強迫用戶“二選一”構成不正當競爭行為?？傮w而言，反不正當競爭法也可對“二選一”這種電子商務領域的不正當競爭行為予以規(guī)制。

三、“二選一”行為規(guī)制的法律適用原則

電子商務領域的“二選一”行為三部法律均有適用的可能性，雖存在著不同程度的“適用壁壘”。電子商務法太過依賴于對“不合理”的判斷，主觀性過強；反壟斷法適用門檻過高等。筆者留意到，有較多學者均對于三部法律分別提出完善措施，以期能夠更周延地適用于電商領域“二選一”行為，在此不做贅述。實際上，我們除了需要在立法層面使得法律更為完善，也需要在司法層面對法律的適用選擇予以關注?！岸x一”行為并非無法可依，假使任何一部法律對于該問題的規(guī)制上起到了應有的作用，也不會使得該競爭行為層出不窮。倘若關于電子商務領域“二選一”問題的相關規(guī)定都集中于某一部競爭法規(guī)范中，也得以形成規(guī)范該競爭行為較為完整的競爭法規(guī)范體系。目前，三部競爭法規(guī)范中均能找到可以適用的規(guī)則，由于不同競爭法規(guī)范的價值取向略有差異，我們應當如何妥善解決法律適用上的分歧？通過對現(xiàn)有類似案件的梳理，法院的判決以及行政機關的處罰決定大多援引反不正當競爭第2 條，很少適用反壟斷法以及電子商務法。究其原因，一方面因為反不正當競爭法適用難度相對較低，給予執(zhí)法人員一定的執(zhí)法便利；另一方面執(zhí)法人員有大量類似案例作為參照，意味著適用反不正當競爭法有大量的執(zhí)法經(jīng)驗可以汲取。顯然，如此籠統(tǒng)的法律適用規(guī)則是極其不合理的。不僅有架空反壟斷法與電子商務法之嫌，也不利于平臺經(jīng)濟領域競爭秩序的維護，亟需理順三部法律的適用關系。

（一）法律適用的應然邏輯

反不正當競爭法與反壟斷法作為競爭法的基本規(guī)范，雖兩者都為規(guī)范競爭秩序而生，但一般而言兩者不存在交叉適用的情形。理由在于，反不正當競爭法追求的價值理念是公平競爭，反壟斷法追求的價值理念是自由競爭。通常一種不正當競爭行為的違法性較輕時會損害公平競爭，此時應由反不正當競爭法予以規(guī)制；不正當競爭行為的違法性較為嚴重時才會損害自由競爭，此時才會考慮適用反壟斷法。兩者相互補充從而協(xié)同發(fā)揮維護競爭秩序的效果。所以某一不正當競爭行為應依其違法性的不同而抉擇適用反不正當競爭法或是反壟斷法，具體到“二選一”行為，當該行為嚴重損害消費者利益以及社會公共利益時，則理應適用反壟斷法，反之，則應適用反不正當競爭法。適用電子商務法第35條的懲罰標準與適用反不正當競爭法大致相當，而違法性嚴重的不當競爭行為一般只能由體量較大的平臺經(jīng)營者作出，此時適用電子商務法難以起到實質(zhì)性的威懾，因而違法程度較重的“二選一”行為只能適用反壟斷法。針對違法程度較輕的“二選一”行為，理論上反不正當競爭法與電子商務法都可考慮適用，但若兩者發(fā)生競合時，考慮到電子商務法的特別法屬性，應優(yōu)先考慮適用電子商務法。

（二）法律適用的實然選擇

1、違法性嚴重的“二選一”行為適用反壟斷法

此處的違法性嚴重應界定為除對平臺商家以及消費者合法權益造成損害，還排除、限制了對手平臺的競爭，損害了社會公共利益。當占據(jù)優(yōu)勢地位的電商平臺利用“二選一”行為進一步鞏固市場地位后，該種現(xiàn)象便會愈演愈烈，最終形成壟斷地位而排除、限制競爭，此時反壟斷法的介入是可行且必要的。一方面，壟斷行為在本質(zhì)上是違法性嚴重的不正當競爭行為，當一行為嚴重損害競爭時，此時反不正當競爭法已然失去了適用的空間進而進入反壟斷法的視野。另一方面，客觀層面此時“二選一”已經(jīng)造成了多方損害，具備較大的危害性；主觀層面電商平臺也有攝取壟斷利潤的意圖，具備較大的主觀惡性。反壟斷法相較于其他兩部法律，也有著更大的威懾力，認定該行為違反反壟斷法則可能處以年度銷售額1%至10%的罰款。此時反壟斷法的適用有利于維護各方利益、保護市場公平競爭。

至于究竟適用反壟斷法第14 條（壟斷協(xié)議制度）還是第17 條（濫用市場支配地位制度）則依個案具體分析。壟斷協(xié)議制度更適用于平臺經(jīng)營者與商家之間的共同行為，若可以證明平臺經(jīng)營者與商家之間存在服務協(xié)議等約定限制或禁止在其他平臺經(jīng)營的，則可以考慮適用壟斷協(xié)議制度進行判定。濫用市場支配地位制度更傾向于平臺經(jīng)營者的單方行為，若平臺經(jīng)營者具有市場支配地位又未發(fā)現(xiàn)獨家協(xié)議的，則可以考慮適用濫用市場支配地位制度進行判定。兩者在特定情形時也可能發(fā)生競合，例如平臺經(jīng)營者既具有市場支配地位，又能證明有獨家協(xié)議的存在時，此時反壟斷法第14 條與第17條都可適用。正如有學者言，此種情形不妨礙法律的適用，因為兩者對應的法律責任基本上完全一致，選擇其一適用即可。

2、違法性較輕的“二選一”行為電子商務法優(yōu)先于反不正當競爭法適用

此處的違法性較輕應界定為雖對平臺商家以及消費者合法權益造成損害，但尚未產(chǎn)生排除、限制對手平臺競爭的效果。此時，一方面從法律適用的契合度來說，將損害程度尚未排除、限制競爭的行為適用反壟斷法，也必然會因為無法達到反壟斷法的違法性標準而無法進行有效規(guī)制；另一方面，鑒于反壟斷法沉重的法律責任，適用反壟斷法有“罰過其罪”的嫌疑。若一違法性較輕的“二選一”行為即可適用電子商務法第35 條又可適用反不正當競爭法第2 條時，優(yōu)先考慮適用電子商務法。理由在于，其一，電子商務法作為電子商務領域的特別法，法條競合時理應優(yōu)先于一般法而適用；其二，電子商務法第35 條是具體的法律規(guī)則，相較于反不正當競爭法第2 條的原則性規(guī)定，其適用性也更強。僅有當電子商務法第35 條不具有適用可能時，才考慮適用反不正當競爭法第2 條打擊此類不正當競爭行為。

四、結語

互聯(lián)網(wǎng)領域并非法外之地，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)存在限制競爭問題，也迫切需要維持競爭秩序?！鞍輰徤鳌钡谋O(jiān)管原則也不意味著放任其“野蠻生長”，對于“二選一”的不正當競爭行為，執(zhí)法機關應理順法律適用原則，形成一套完整的競爭規(guī)范體系，從而切實維護平臺商家以及消費者的合法權益，建立一個良好的競爭秩序，促進平臺經(jīng)濟更好的發(fā)展。