陳禹衡

(東南大學法學院，江蘇南京211189)

2020年5月28日第十三屆全國人民代表大會第三次會議通過《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》），在第二編物權編的第三分編用益物權編中第十一章規(guī)定了土地承包經營權，并且在第339—341條規(guī)定了土地經營權的相關內容，從而在實質上貫徹了現階段的農用地三權分置改革。三權分置的概念，是指對于農村土地的產權改革，堅持土地所有權歸集體，同時穩(wěn)定農戶的土地承包經營權，并且允許流轉土地經營權，由原來的農村土地二級產權體制改進為三權分置體系[1]，并在后續(xù)的農村集體經營性建設用地、宅基地等領域相繼適用①在2020年2月15日頒布的《關于抓好“三農”領域重點工作確保如期實現全面小康的意見》中，將三權分置改革延伸至宅基地領域。?！睹穹ǖ洹奉C布后，非法占用農用地罪作為規(guī)制農村土地犯罪行為的典型罪名，屬于法定犯，本質上是“基于達到某種社會控制目的而設立的規(guī)定”[2]。一方面，在非法占用農用地罪的具體刑法解釋層面，新頒布的《民法典》引入土地經營權，注重農用地的財產性利益，從而修正本罪的保護法益，重新闡釋“非法占用”和“造成農用地毀壞”的關系，并對“數量較大”和“大量毀壞”的判斷方式產生影響，解決現有的非法占用農用地犯罪的共犯問題，紓解當下由于三權分置改革而引發(fā)的刑法適用困境。另一方面，非法占用農用地罪需要參考前置的空白規(guī)范，《民法典》作為最新的空白規(guī)范，其頒布后會在空白規(guī)范層面對于本罪的刑法適用產生影響，重新確立空白規(guī)范在本罪中的定位，解釋了其中的基礎概念，反向推導出本罪的行為范式，并修正本罪的犯罪對象范圍。

一、《民法典》背景下非法占用農用地罪的適用困境

《民法典》頒布從實質上肯定了三權分置改革，并從農用地入手，逐步過渡到宅基地等其他領域，現階段非法占用農用地罪刑法適用困境主要集中在農用地。造成這一局面的原因在于三權分置后，本罪在不法層面陷入刑法解釋困境，刑民之間發(fā)生脫節(jié)。尤其是在“土地所有權—土地承包經營權”的二元物權體系下，引入土地經營權的概念[3]，旨在將承包權和經營權分權設置，并將土地經營權流轉入市場，建立三足鼎立的新型農地制度[4]，因此在保護法益、犯罪構成要件以及共犯認定問題上給非法占用農用地罪的刑法適用帶來挑戰(zhàn)。

（一）保護法益存在闕漏

《民法典》頒布后，農用地的屬性和權利通過三權分置改革得以豐富，導致現有非法占用農用地罪的保護法益出現闕漏。由于三權分置改革，土地經營權編入《民法典》用益物權編，并被一些學者界定為派生于土地承包經營權的“次級用益物權”[5]，其本質上屬于一種財產法益，這也意味著非法占用農用地罪的保護法益應該依據農用地本身性質的改變而予以擴充，避免刑法和民法之間出現保護的“縫隙”。除此以外，《民法典》總則中第9條倡導“綠色原則”，意味著對農用地而言，生態(tài)法益的價值也日益凸顯。非法占用農用地罪的保護法益，過去通說認為是國家土地管理制度，這是典型的秩序法益，不但無法完全涵蓋本罪的保護法益，而且不能保證保護法益的穩(wěn)定性，導致對農用地保護乏力。

第一，如果堅持傳統(tǒng)的秩序法益，鑒于我國對農用地采用管理與控制的監(jiān)管模式，土地性質的改變長期依賴政府的指令性計劃，本罪的保護法益將會因為我國土地性質的頻繁變更而隨之變動[6]。如果僅單一強調土地管理制度所代表的秩序法益，那么當土地管理制度本身發(fā)生變動時，保護法益的重心也會隨之變動。這種保護法益的頻繁變更將會影響《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）的穩(wěn)定性，由于保護法益屬于刑法的首要機能，犯罪的本質就在于保護法益受到了侵害[7]，保護法益的范圍決定了何種行為值得科處刑罰，因此保護法益的變動會間接導致對犯罪行為的認定發(fā)生變化，加劇了公眾的不安全感，導致“刑不可知，則威不可測”。

第二，《民法典》頒布后引入土地經營權的概念，農用地的財產屬性得以強調，因此傳統(tǒng)秩序法益觀點已經不能完整地涵蓋本罪的保護法益，堅持秩序法益觀點將很難解決司法實踐中的刑法規(guī)制困境，秩序法益所代表的制度法益的侵害必然只能定義為義務違反，而且無法區(qū)分實害與危險[8]，其已經無法指導對犯罪構成要件的解釋。在司法案例中，受讓人為了種植收入的提高，采取置放玉米渣等方式改良土壤，從整體上看并沒有對土地管理制度造成損害①此處不宜認定為侵害土地管理制度，因為《承包法》第43條規(guī)定：“受讓方可以依法投資改良土壤?！保菂s構成本罪②參見：內蒙古自治區(qū)扎賚特旗人民法院（2016）內2223刑初413號刑事判決書。。對于本案中科處刑罰的解釋，可以認為受讓人的上述行為，在未獲允許的情況下，不但侵害了農用地的未來可期待的財產法益③農用地未來可期待的財產法益，主要是從農用地可持續(xù)發(fā)展的角度考慮，由于土地的肥力不同，貿然改良土壤，采取的措施將會對土地未來的預期收益產生影響，這一點在生態(tài)環(huán)境脆弱地區(qū)尤為明顯。，而且同時也侵害了農用地的生態(tài)法益，降低了農用地的自我凈化能力以及自然產出能力④農用地的自我凈化能力是指農用地為維持自身良好狀態(tài)而進行的自我修復和保護，強調農用地的自體性價值；農用地的自然產出能力是指農用地進行資源產出的能力，強調農用地對人類的工具性價值。。

簡而言之，《民法典》頒布后，采用傳統(tǒng)的秩序法益說無法涵蓋非法占用農用地罪的保護法益，鑒于農用地的財產屬性被進一步強調，以及《民法典》中提倡“綠色原則”。對農用地的法益保護應該著眼于其財產屬性以及自然屬性，強調對農用地財產法益和生態(tài)法益的保護，基于三權分置的大背景下，非法占用農用地罪的保護法益將被重塑。

（二）刑法解釋出現爭議

《民法典》頒布后，引入土地經營權，實質上肯定了三權分置改革，回應了時代需求[9]，并引發(fā)了相關法規(guī)作為空白規(guī)范在《刑法》中定位上的變動。這種變動是全方位的，基于體系解釋的視角，刑法作為法律體系中的一部分，要和其他規(guī)范性文件予以協調[10]。由于《民法典》頒布導致其作為空白規(guī)范的內容發(fā)生變動，主要包括兩個方面：其一，完善農村集體產權相關制度，落實農村承包地三權分置改革的要求，對土地承包經營權的相關規(guī)定作了完善，增加土地經營權的規(guī)定，并刪除耕地使用權不得抵押的規(guī)定，以適應三權分置后土地經營權入市的需要（《民法典》第399條）。其二，考慮到農村集體建設用地和宅基地制度改革正在推進過程中，《民法典》與土地管理法等作了銜接性規(guī)定（《民法典》第361條、第363條）?！睹穹ǖ洹穼r用地三權分置相關內容的變化，意味著空白規(guī)范在刑法解釋中的作用發(fā)生變化，導致其在刑法條文中的定位也隨之改變，“違反土地管理法規(guī)”的敘述屬于違法阻卻事由還是提示要求行為違反相關法規(guī)，需要結合實際情況進行判斷。

《民法典》對于由三權分置改革催生的全新概念進行定義，而這些概念的解釋則影響了非法占用農用地罪構成要件要素的認定，關系到相應的行為是否值得科處刑罰。比如在非法占用農用地罪的條文中，對于“非法占用”和“造成農用地毀壞”之間的關系，兩者間屬于并列關系還是遞進關系尚存爭議，司法實踐中兩者在數量上并不一定等同，“非法占用約3畝，實際毀壞14.935畝”之類的描述經常出現在裁判文書中①參見：海南省高級人民法院（2019）瓊刑終201號刑事裁定書。，對兩者關系的解釋需要參照新引入作為空白規(guī)范的《民法典》。除此以外，在罪量因素的認定上，“數量較大”和“大量毀壞”也應該基于三權分置的改革背景進行重新解讀，司法實踐中兩者的概念亦非完全等同，“非法占用林地64.630畝，數量較大，造成48.6762畝林地種植條件嚴重毀壞”，這里前者修飾“數量較大”，后者修飾“大量毀壞”②參見：海南省高級人民法院（2018）瓊刑終137號刑事判決書。，而這兩者的區(qū)分解讀，在土地經營權概念引入后，會變得更加復雜。有鑒于此，《民法典》對全新概念的解釋，促使了對于非法占用農用地罪犯罪構成要件要素的認定的解釋重構，解決司法實踐中存在的疑難問題。

（三）共犯認定陷入困局

土地經營權編入《民法典》，并且修正了相關內容以用于市場流轉，將傳統(tǒng)概念上農用地所有的權能系統(tǒng)中的調整權、適度處分權都讓渡給了土地承包人[11]，其中適度處分權是指在適當限制下，賦予農用地承包人一定的農用地處分權，允許在一定條件下把農用地流入市場，由承包人自主決定用途，以提高農用地的使用效率[12]。但是值得注意的是，這種將土地經營權流入市場的做法，很多情況下變成了“農戶集體委托村委會代為管理土地租用事宜，由村委會出面與土地承租方簽訂土地租用合同”的集體經濟組織樣式[13]，或者以土地經營權入股成立統(tǒng)一的土地管理公司[14]。這種集中管理的模式雖然能夠最大程度地實現農用地資源的綜合利用，提升農用地的使用效率，但是也導致了全新的共犯認定問題。

司法實踐中，由于形成了由村委會牽頭的土地管理公司，導致非法占用農用地罪共犯的認定存在困難。在“偃師市府店鎮(zhèn)車李村民委員會、潘團克非法占用農用地案”中，當事人潘團克作為村委會主任，和其他村干部商議后，以開發(fā)旅游區(qū)的名義，擅自雇用挖掘機，毀壞村民王某等人的承包林地③參見：河南省偃師市人民法院（2018）豫0381刑初269號刑事判決書。。但是在事后追責的過程中，僅追究村委會和潘某克的責任，此處雖然將村委會作為單位犯罪的主體，將其視為《民法典》中規(guī)定的特別法人，承擔刑事責任，但是對于其他村干部，其行為應該歸屬于共犯，卻沒有追究刑事責任[15]。在“向遠大、張乾森等非法占用農用地案”中，張乾森作為村委會主任，和其他村民簽訂托管協議，和村民胡存銀、李永平、李永順等協商，將農用地進行整平④參見：重慶市萬州區(qū)人民法院（2015）萬法環(huán)刑初字第00069號刑事判決書，重慶市第二中級人民法院（2016）渝02刑終372號刑事判決書。，但是并未追究與其合謀的村民的刑事責任。由此引申出共犯認定的問題：是否可以認為村民在將土地經營權流轉到集體成立土地管理公司后，就可以作為違法阻卻事由，排除自身的責任，即使參與決策也不認定為共犯？還是參照一般標準，依據村民在非法占用農用地行為中的參與度來判斷是否構成共犯？這是《民法典》頒布后亟需解決的非法占用農用地罪的共犯認定問題。

二、《民法典》背景下非法占用農用地罪的法益重構

“生活的需要產生了法律保護，而且由于生活利益的不斷變化，法益的數量與種類也隨之發(fā)生變化”[16]?！睹穹ǖ洹奉C布后非法占用農用地罪保護法益的解釋，應該在強調農用地財產屬性的基礎上，吸收《民法典》中的綠色原則，并參考環(huán)境犯罪刑事政策的精神[17]。誠如張明楷教授所述，對于本罪法益的界定應該秉持生態(tài)學的人類中心的法益論（折衷說）[18]，三權分置視角下非法占用農用地罪的保護法益，應該認為包括農用地的生態(tài)法益和財產法益，基于由個體主義與整體主義的雙重視角所形成的生態(tài)環(huán)境多元共治機制[19]，財產法益注重個人主義，而生態(tài)法益更傾向于整體主義。簡而言之，非法占用農用地罪的犯罪行為，本質上是為了最大程度地攫取農用地的自身價值（即生態(tài)法益）以及財產法益[20]。

（一）綠色原則視角下生態(tài)法益的補充解釋

保護法益中的生態(tài)法益，是基于生態(tài)主義的角度進行考慮。非法占用農用地行為侵害了農用地的自我凈化能力以及自然產出能力，前者則是后者的基礎，兩者都依托于自然生態(tài)環(huán)境進行衡量[21]，將生態(tài)利益納入保護法益避免陷入僅注重財產法益的桎梏[22]。在修改后的《中華人民共和國農村土地承包法》（以下簡稱“《承包法》”）中第二章第五節(jié)，規(guī)定了“不得破壞農業(yè)綜合生產能力和農業(yè)生態(tài)環(huán)境”，強調了生態(tài)法益的重要地位。與之相對，在《民法典》中總則編第9條的“綠色原則”同樣強調了對生態(tài)法益的保護①《民法典》中第9條規(guī)定的“綠色原則”是指民事主體從事民事活動，應當有利于節(jié)約資源、保護生態(tài)環(huán)境。，針對環(huán)境問題作出了最有效回應[23]，其作為《民法典》的基本原則，輻射到三權分置領域，土地經營權作為一種“次級用益物權”，屬于自然資源用益物權，理應貫徹“綠色原則”，強調生態(tài)法益[24]。除此以外，“法律條文只有當它處于與它有關的所有條文的整體之中才顯出它的真正含義”[25]，非法占用農用地罪處于《刑法》中破壞環(huán)境資源保護罪章節(jié)，其保護法益應該盡可能和本章中的其他罪名保持一致。環(huán)境犯罪所保護的法益是環(huán)境本身，而不僅限于財產法益[26]，在本罪的保護法益中引入生態(tài)法益的概念，契合了環(huán)境犯罪刑事政策的價值理念，并且能夠在刑法體系解釋層面做到邏輯自洽。簡而言之，在保護法益中引入生態(tài)法益的概念，契合了《民法典》中綠色原則的價值指引，也符合《刑法》中有關環(huán)境犯罪的整體法益的修正趨勢，填補了當下非法占用農用地罪保護法益的闕漏。

（二）土地經營權入典后重新建構財產法益

保護法益中的財產法益，是因為《民法典》中將農用地的土地經營權納入物權編，刪除“耕地使用權不得抵押”的條文，并在三權分置改革中允許土地經營權流轉，意味著對于農用地而言，其財產屬性被進一步突出。土地經營權流轉的法律本質是通過債權實現物權和資本的結合[27]，其已經可以視為一種財產性利益，在市場經濟中予以流通[28]，在刑法上可以視為財產法益而被保護。司法實踐中，相關裁判文書中多有提及“對土地資源的破壞”“對農用地再生產能力的破壞”等②參見：內蒙古自治區(qū)巴林右旗人民法院（2019）內0423刑初178號刑事判決書，江西省贛州市南康區(qū)人民法院(2015)康刑初字第327號刑事判決書。。有鑒于此，保護法益中的財產法益，可以概括為對以土地經營權為主的財產性利益的侵害，不但破壞了土地當下及未來的產出價值，而且侵害了三權分置改革后農用地所蘊含的金融價值，導致其不能進入市場流通。

對于農用地財產性利益的保護，是符合《民法典》頒布后所倡導的農用地保護趨勢的。就刑法保護法益本身而言，單一地提倡秩序這一概念并沒有讓公眾切實體會到非法占用農用地的危害，在保護法益上，相較于宏觀上的農用地管理秩序，農用地財產法益受損更容易為司法機關所把握。實際上，在《民法典》頒布后，我國關于農用地的用途管制進一步完善，《民法典》中的相關內容為侵占農用地行為的規(guī)制提供了部分基礎性規(guī)范和裁判依據[29]，配合《承包法》形成了對農用地的綜合用途管制秩序[30]，但是這一秩序本身，仍然是為了保護財產法益而服務的。有鑒于此，直接注重保護財產法益，不僅符合設立本罪的目的，同時也具有刑罰正當化的理由[31]，有助于完善對農用地的保護。

三、《民法典》背景下非法占用農用地罪的解釋修正

《民法典》頒布后，其作為新引入的空白規(guī)范，可以將其納入“違反土地管理法規(guī)”中，而基于空白規(guī)范的視角，《民法典》中的相關內容導致非法占用農用地罪的空白規(guī)范的定位變動，并且修正了刑法解釋，有助于改善本罪對非法占用農用地行為的刑法規(guī)制。

（一）《民法典》作為空白規(guī)范導致的解釋變更

《民法典》頒布后，以豐富的內容在空白規(guī)范上從宏觀到微觀層面影響了非法占用農用地罪的刑法適用。在宏觀層面，《民法典》導致空白規(guī)范在本罪中的定位發(fā)生變動，而在微觀層面，則在具體的刑法解釋上發(fā)生變動，比如將土地經營權編入《民法典》物權編，并規(guī)定土地經營權改變，充實其權能，使之回歸用益物權的基礎屬性[32]，從內在體系（《民法典》）和外在體系（《刑法》）兩個方面產生有機的耦合作用[33]。有鑒于此，《民法典》頒布后，其作為全新的空白規(guī)范法源，對非法占用農用地罪的刑法適用，將會從價值指引到刑法解釋等諸多方面產生影響，促使本罪的刑法適用不斷完善。

1.《民法典》的定位發(fā)生變更

非法占用農用地罪是典型的空白罪狀，這是將構成要件類型化、定型化的一種立法模式[34]，其中規(guī)定了犯罪前置條件為“違反土地管理法規(guī)”，而對于此處空白規(guī)范的內容，應該參照相關土地管理法規(guī)以及《民法典》③在全國人民代表大會常務委員會《關于＜中華人民共和國刑法＞第二百二十八條、第三百四十二條、第四百一十條的解釋（2009修正）》（主席令第18號）中，規(guī)定“違反土地管理法規(guī)”，是指違反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有關行政法規(guī)中關于土地管理的規(guī)定。。但是對于《民法典》頒布后空白規(guī)范的定位，是屬于違法阻卻事由，還是屬于對行為違反相關法規(guī)的提示要求，尚存爭議[35]。本文認為，對于本罪中的空白規(guī)范，應該認為其原本的定位是提示要求，用于提示在認定本罪的犯罪構成要件要素時，注意對“違反土地管理法規(guī)”這一犯罪前置條件的認定。但是在《民法典》頒布后，由于作為空白規(guī)范的相關法規(guī)內容日趨復雜，將其視為違法阻卻事由更為恰當。

空白規(guī)范定位的變更和《民法典》頒布后的相關法規(guī)的變動息息相關。以土地經營權的概念為例，過去空白規(guī)范參照《承包法》的相關內容，其中對土地經營權的概念，采用了“三項兩類”的立法模式①“三項兩類”的立法模式，其中“三項”即土地經營權可以互換、轉讓和流轉，“兩類”即處分方式利用土地經營權和非處分方式利用土地經營權。，意味著土地經營權的性質并非是一元屬性[36]，在判定是否構成本罪時，《承包法》中對土地經營權的“曖昧”定性[37]，導致判斷是否成立“違反土地管理法規(guī)”非常困難。而《民法典》頒布后，對于土地經營權的概念，可以直接參考《民法典》第340條的相關內容，對于土地經營權的性質、流轉模式等進行參照，空白規(guī)范的參照內容較以往更加豐富。有鑒于此，對于空白規(guī)范的定位，由原本承擔更多判斷任務的提示要求，讓渡為重要性降低的違法阻卻事由，實質上是因為本罪對相關法規(guī)的參照方式發(fā)生變化?？瞻滓?guī)范作為提示要求時，要求在判斷犯罪是否成立時，對《承包法》以及《民法典》等法規(guī)作全局性的思考，而實際上，僅《承包法》和《民法典》中關于土地經營權的解釋就需要進行相應的磨合[38]。如果對空白規(guī)范的定位過高、參照過多，那么由三權分置引發(fā)的關于土地權屬的相關爭議，會延伸至具體的刑法適用環(huán)節(jié)，容易造成司法實踐中的誤判。與之相對，如果將此處的空白規(guī)范定位為違法阻卻事由，那么只要客觀上實施了非法占用農用地罪條文中的內容，就意味著符合本罪的客觀構成要件，在不法層面的判斷依據刑法條文的內容進行分析，只要行為不具有違法阻卻事由，就值得科處刑罰，而不用另行證明行為違反了空白規(guī)范的內容，對于空白規(guī)范的參照比重予以降低。

2.《民法典》重釋了基礎概念

三權分置的相關內容在《民法典》物權編中被進一步強調和細化，和《承包法》等土地管理法規(guī)相呼應，加快土地經營權的市場化進程，豐富了空白規(guī)范的內容，并以此為契機改變對犯罪構成要件要素的認定。在《民法典》中第十一章規(guī)定了土地承包經營權，其中第339—342條是關于土地經營權的相關內容，對于土地經營權的流轉、定義、設立、登記以及其他方式承包的土地經營權流轉等諸多方面進行了規(guī)定。有鑒于此，應該認為，在《民法典》頒布后，“違反土地管理法規(guī)”的涵義應該包括了新頒布的《民法典》的相關內容

《民法典》中關于土地經營權以及土地承包經營權的內容的規(guī)定，解釋了三權分置背景下農用地犯罪的基礎概念。比如對于土地經營權概念的解釋，將其規(guī)定為“土地經營權人有權在合同約定的期限內占有農村土地，自主開展農業(yè)生產經營并取得收益”，并刪除了耕地使用權不得抵押的規(guī)定，從而和土地承包經營權的概念予以區(qū)分。學界對于土地承包經營權和土地經營權的概念劃分，一般以承包經營權為具有成員權色彩的自物權，以經營權為用益物權[39]，《民法典》中對相關概念的區(qū)分解釋，提供了對非法占用農用地罪的犯罪構成要件的權威解釋，彌補了其他土地管理法規(guī)的不足，避免定罪中出現紕漏。

3.《民法典》改變了行為范式

非法占用農用地的概念，是指未經審批、登記、核發(fā)證書、確認土地使用權等法律規(guī)定的程序，或者使用欺詐等不正當手段取得使用權等，違反土地利用的總體規(guī)劃或者計劃，擅自占用耕地、林地等農用地的行為[40]。亦有學者將其分為三種類型：未經審批型、超出審批范圍型、非法手段獲得審批型，并將其概括為“沒有獲得合法手續(xù)或者超過審批手續(xù)范圍而實施的占用農用地行為”[41]?！睹穹ǖ洹吩谕恋亟洜I權流轉等諸多方面作出了新的規(guī)定和修正，從而改變了非法占用農用地的具體行為范式。

《民法典》中對土地流轉的范式進行規(guī)定，為判斷農用地流轉樣式是否違法提供了參照。變化集中在《民法典》第339條土地經營權流轉方式、設立等方面的規(guī)定，第341條土地經營權登記的規(guī)定，第334條對于土地承包經營權的互換、轉讓的規(guī)定以及第343條對于國有農用地實行承包經營的參照適用的規(guī)定，從正面規(guī)定了正常的土地經營權流轉的行為范式。在《民法典》第334條，將《中華人民共和國物權法》（以下簡稱《物權法》）第128條規(guī)定的“農村土地承包法”這一具體法律規(guī)定改為“法律”這一概括性規(guī)定，并將“轉包、互換、轉讓”的方式限縮為“互換、轉讓”。通過《民法典》對合法的流轉農用地方式的列舉，對于不符合《民法典》規(guī)定的土地經營權、土地承包經營權流轉的范式，在侵害了保護法益的前提下，可以概括認定為屬于非法占用農用地罪的行為范式，從而基于空白規(guī)范的角度解釋了何為“以非法程序或者不正當手段”實現“非法占用耕地、林地等農用地”。在犯罪構成要件要素的解釋上，規(guī)范了對于相關行為范式的認定，有助于規(guī)制層出不窮的非法占用農用地行為。

4.《民法典》修正了犯罪對象的范圍

《民法典》中第五章第262條規(guī)定了集體所有的不動產的范圍，包括了“集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等”，對村委會以及農村集體經濟組織在構成本罪時的主要犯罪對象的范圍進行了擴充，將其不僅僅限定為耕地、林地和草地，而是將“荒地、灘涂”等也納入到本罪的犯罪對象的范疇，符合非法占用農用地犯罪的實際情況。在“呼和浩特市回民區(qū)攸攸板鎮(zhèn)壩口子村民委員會非法占用農用地案”“阿魯科爾沁旗XX鄉(xiāng)XX村村民委員會非法占用農用地案”中，非法占用農用地罪的犯罪對象都包括了荒地①參見：呼和浩特市回民區(qū)人民法院（2019）內0103刑初113號刑事判決書，內蒙古自治區(qū)阿魯科爾沁旗人民法院（2019）內0421刑初216號刑事判決書。。在“德欽縣奔子欄吉盛種養(yǎng)殖農民專業(yè)合作社非法占用農用地案”中，對于犯罪對象，也包括了作為集體所有的不動產“扎嘎頂”荒地②參見：云南省德欽縣人民法院（2018）云3422刑初2號刑事判決書。。在“王正月犯非法占用農用地案”中，王正月破壞的“0.377畝灘涂”也被視為農用地，并且計入罪量要素③參見：內蒙古自治區(qū)興安盟扎賚特旗人民法院（2013）扎刑初字第221號刑事判決書。。有鑒于此，《民法典》對集體所有的不動產的相關規(guī)定，以空白規(guī)范的方式修正了非法占用農用地罪的犯罪對象的范圍，在《民法典》作為空白規(guī)范后，對于此處農用地的解釋，不能僅限于耕地、林地和草地，實際上，荒地、灘涂等兼具生態(tài)價值和財產價值，無論是從法律依據還是實際價值上，都可以擴大解釋為“農用地”，成為非法占用農用地罪的犯罪對象。這里對農用地概念作擴大解釋并不違反罪刑法定原則，在作為空白規(guī)范的技術性規(guī)范中，也將“荒地、灘涂”視為農用地，比如在《黑龍江省市縣林區(qū)資源規(guī)劃設計院調查操作細則》中，就將“灘涂、荒地、鹽堿地”等視為難以開發(fā)的林地，也就是歸入農用地的范疇，并且在司法實踐中，對非法占用“荒地、灘涂”的行為，最終也參照這一空白規(guī)范予以認定，并判處非法占用農用地罪④參見：黑龍江省黑河市中級人民法院（2019）黑11刑終47號刑事裁定書。。簡而言之，由于荒地、灘涂并非我們想象中那樣的貧瘠，比如荒地也能種植一些類似沙棘的經濟農作物，《民法典》將其納入集體所有的不動產的范疇，將其視為農用地加以刑法保護，在法益保護層面并不沖突，因此對其犯罪對象的范圍可以進行擴充。

（二）“非法占用”和“造成毀壞”的關系新探

《民法典》為非法占用農用地罪的犯罪構成要件的解釋提供了全新場域，對于“非法占用”和“造成農用地毀壞”的關系，有并列關系還是遞進關系之爭。在“易某甲、李某非地占用農用地案”中，李某為了建設食品廠，非法占用了耕地18畝，但是最終因為場地建設等原因造成毀壞的耕地為8.9畝，法院最終判定李某毀壞耕地為8.9畝，低于10畝，因此不構成本罪⑤參見：西安市灞橋區(qū)人民法院（2007）灞刑初字第041號刑事判決書。。在本案中，認為“非法占用”和“造成農用地毀壞”屬于遞進的關系，成立本罪不僅要在“非法占用”上達到入罪標準，而且要在“造成農用地毀壞”上也達到入罪的標準，且入罪的門檻限定為《關于審理破壞土地資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2000〕14號，以下簡稱《土地解釋》）中規(guī)定的“基本農田5畝或基本農田以外的耕地10畝以上”。與之相對，并列說認為只需要“非法占用”和“造成農用地毀壞”中的一者達到入罪標準即可，且入罪標準都是“基本農田5畝或基本農田以外的耕地10畝以上”。在“王成來非法占用農用地案”中，王成來占用梯田地和山坡地堆放大量石料并修建圍墻和建房，面積達12.37畝，但是在認定毀壞面積時，認定被毀壞的農用地面積為9.95畝，且毀壞方式為石料占壓，最終判處王成來非法占用農用地罪⑥參見：河北省曲陽縣人民法院（2010）曲刑初字第6號刑事判決書，河北省曲陽縣人民法院（2010）曲刑初字第151號刑事判決書，河北省保定市中級人民法院（2011）保刑終字第283號刑事裁定書。。這里采用的就是典型的并列說的做法，認為在“非法占用”和“造成農用地毀壞”中任意一個達到入罪門檻就可以構成本罪，參照的《土地解釋》中的相關內容，“非法占用”和“造成農用地毀壞”呈現的也是并列關系。值得注意的是，在王成來案中，最終再審的結果卻推翻了一審和二審法院的判決，并認為不僅不能把石料占壓視為毀壞方式，而且毀壞的面積也未達入罪門檻，實際毀壞面積為2.42畝左右⑦參見：河北省高級人民法院（2016）冀刑再2號刑事判決書。，不構成本罪，由此可見，再審法院采用的是遞進說的觀點。

對于并列說和遞進說之爭，本文傾向于遞進說的觀點，要求認定構成非法占用農用地罪必須在“非法占用”和“造成農用地毀壞”這兩者上都達到入罪門檻。第一，《民法典》中對農用地的財產屬性予以強調，而單純的非法占用行為主要是對農用地物權的非法侵占，對農用地的財產屬性的侵害并不嚴重，而“造成農用地毀壞”，則構成對農用地財產屬性的實質侵害。第二，對于農用地的犯罪樣式而言，一般意義上的農轉建、農用地改屬性行為已經逐漸式微，現階段最為嚴重的非法占用農用地行為是以毀壞、取土為主的改變農用地用途的犯罪行為[42]?，F階段的非法占用農用地犯罪行為的重心已然轉移到對農用地財產性利益的攫取上，這一點也和三權分置改革中釋放農用地的財產屬性的觀點不謀而合[43]。因此在認定本罪的過程中要完善對“造成農用地毀壞”的認定，采用遞進說可以在兩者間達到平衡，應對全新的犯罪樣式。第三，根據刑法的謙抑性理論，謙抑性不足會損害刑法的人權保障功能[44]，對于本罪而言，采用遞進說，避免了刑法適用的無限擴張趨勢[45]，要求“非法占用”和“造成農用地毀壞”都達成入罪門檻，可以更加準確地判斷是否構成本罪，有效避免如王成來案之類的錯案，真正做到“對于刑法之可能的擴張和濫用，必須保持足夠的警惕，不得已的惡只能不得已而用之”[46]。

（三）“數量較大”和“大量毀壞”的全新解讀

《民法典》頒布同樣為“數量較大”和“大量毀壞”的區(qū)分解讀提供全新的理論依據，在非法占用農用地罪的條文中，對于犯罪損害結果的判斷，出現了兩處罪量因素，分別是“數量較大”和“大量毀壞”。學界對此一般認為，“大量毀壞”是從毀損面積的角度進行認定，“數量較大”是從非法占用土地面積的角度進行認定[47]，也就是這兩處罪量因素分別對應前面的“非法占用”和“造成農用地毀壞”這兩個行為模式。有學者提出，因為對本罪的認定需要先考慮非法占用面積，再考慮毀損面積，從邏輯上意味著“數量較大”應當大于或等于“大量毀壞”的標準，即毀壞面積的量應當在數量較大范圍內[48]。

對于“數量較大”和“大量毀壞”的區(qū)分解讀，應該結合《民法典》的內容進行解讀。一方面，由于《民法典》允許農用地進行市場流轉[49]，因此出現了將土地經營權轉讓給集體經濟組織進行經營的情況，而此時受讓人在集中經營土地時，可能出現占用面積較小而毀壞面積較大的情況。在“侯欽湖非法占用農用地案”中，當事人為了采砂，非法占用農用地1.311畝，但是毀壞的面積達到了11.316畝，認定構成本罪①參見：山東省棗莊市中級人民法院（2019）魯04刑終260號刑事判決書。。在“路忠平、王巧娥非法占用農用地案”中，當事人在承包了集體經濟組織的草原后，改變草原為林地，最終認定非法占用不足20畝，但是毀壞的草原面積為33畝②參見：甘肅礦區(qū)人民法院（2019）甘95刑終19號刑事裁定書。。由此可見，在《民法典》強調土地經營權流轉的背景下，對于“數量較大”和“大量毀壞”應該根據實際情況分別進行判斷，兩者間并無包含與被包含的關系，《民法典》釋放了農用地的活力，同時也增加了罪量因素的判斷難度。

另一方面，《民法典》對三權分置改革的肯定，導致面對非法占用農用地的全新犯罪樣式，進而影響了對罪量因素的認定和解讀。司法實踐中對于“大量毀壞”的理解，并非單一從定量的角度進行分析，而是傾向于用模糊的“毀壞”概念進行解讀?！皻摹钡慕忉尫秶粩U大，符合三權分置的實際情況，因為對于土地經營權背后財產性利益的攫取占據了主流，比如將“污染”解釋為“毀壞”的一種形式，導致了前面的“大量”難以被量化。在“詹某某非法占用農用地案”中，提出“本案被告人使用挖掘機對涉案林地進行挖掘，造成林地內的原有植被及種植條件嚴重污染”③參見：云南省勐海縣人民法院（2015）海刑初字第240號刑事判決書。，就是將“污染”的概念解釋為“毀壞”，傳統(tǒng)意義上的“毀壞”多指直接的、物理的毀壞，而《民法典》頒布后，“毀壞”由于財產利益的加入，犯罪樣式更加復雜，對于“大量毀壞”這一罪量因素也更難衡量，應該考慮可能出現的各種因素，而非單一的定量分析。實際上，考慮到農用地生態(tài)法益的損失，對“大量毀壞”采用定量的標準難以取得準確的數據，且計算出的數據本身就值得商榷，在犯罪實行行為擴張的背景下，對應的損害法益的計量也更加復雜，那么具體的損失計量標準也更加多元，適宜采用定量加定性的標準。

綜上所述，《民法典》頒布后對“數量較大”和“大量毀壞”這兩個罪量因素的解讀，不宜用傳統(tǒng)的耦合的視角加以看待，而是應該根據實際情況進行區(qū)分解讀。對于“數量較大”這一罪量因素，可以參照司法解釋的相關規(guī)定予以認定，采用定量的標準，并且不僅要對農用地毀壞造成的財產法益損失進行量化，也要注重衡量生態(tài)法益的損失[50]。但是對“大量毀壞”這一罪量因素，由于《民法典》對農用地的財產屬性進行強調，犯罪樣式由此呈現多樣化的趨勢，因此在具體判斷上要更加謹慎，綜合考慮各種因素，采用定量加定性的標準，而非單一地從定量的角度進行分析。

四、《民法典》背景下非法占用農用地罪的共犯認定

《民法典》推動土地經營權進入市場流轉，但是由此會引發(fā)相應的共犯認定問題。三權分置改革后，農用地的市場經濟屬性被激活，村民將土地經營權入股合伙，由村委會牽頭出面成立土地管理公司，合伙財產屬于合伙人共同共有，以便合伙人可以通過土地經營權抵押貸款，解決資金困難[51]。但是在這種模式下衍生出兩種共犯認定的爭議問題：其一，作為村委會成立的土地管理公司，村委會和村主任可以作為刑事責任的主體，那么參與管理運營決策的其他村干部是否也應該視為共犯。其二，村民在把承包的土地交予土地管理公司以后，是否成立了違法阻卻事由，即使參與了非法占用農用地的行為也不構成共犯。

（一）參與謀劃的村干部應該視為共犯

針對土地管理公司其他村干部的刑事責任的判定，需要對其他村干部的實行行為進行分析，因為共犯論的核心問題是根據各共同犯罪人參與犯罪的形式與程度來區(qū)分正犯與狹義共犯[52]，而村干部如果沒有參與到非法占用農用地罪的實行行為中去，則不宜認定其構成共犯。在“黃曉弟非法占用農用地案”中，黃曉弟以村委會的名義將耕地改為建設用地，構成本罪，但是本案的其他村干部諸如裘某表示在整個事情中，黃曉弟并沒有召開村干部會議，因此最終裘某不負刑事責任①參見：江西省南昌市中級人民法院（2016）贛01刑終字第42號刑事裁定書。。非法占用農用地罪的主觀罪過是故意，包括直接故意和間接故意[53]，對于判定村干部為共犯時，需要有證據證明村干部參與了共謀，包括開會等方式，只有在共同目的下實施犯罪時，才應肯定其為共同意思主體之活動，并將效果歸于成員全體[54]。在“王成軍、羅玉林非法占用農用地案”中，王成軍作為村主任，伙同生產社社長羅玉林共同實施非法占用林地，最終成立本罪的共謀共同正犯，羅玉林作為村干部具有直接故意②參見：內蒙古自治區(qū)烏審旗人民法院（2015）烏刑初字第176號刑事判決書。。除此以外，當村干部明知這種行為會造成非法占用農用地的損害后果，但是對這種行為呈放任的心態(tài)，對損害結果發(fā)生與否持無所謂的容忍態(tài)度[55]，此時應該認為村干部持間接故意態(tài)度，構成本罪的共犯。在“郭延全等非法占用農用地案”中，除了郭延全之外，其他的村干部雖然知道當事人毀壞林地種植人參，卻以身兼多職為理由，對破壞林地的行為呈放任態(tài)度，最終也構成了本罪③參見：吉林省汪清縣人民法院（2018）吉2424刑初8號刑事判決書。。

（二）參與流轉的村民不宜被視為共犯

針對村民把承包的土地交給村委會組織的土地管理公司以后，對非法占用農用地的行為是否構成共犯，需要結合三權分置改革的實際情況進行判斷。司法實踐中經常陷入這樣一個困局：村委會為避免農用地閑置，依托三權分置改革，將原來并不具備金融屬性的農用地價值化，將改革后的土地經營權轉化為個體所占有集體所有權份額的權利[56]。但是在現有的司法案例中，為集體謀福利的村委會，如果涉及非法占用農用地，則需要承擔刑事責任，而出租土地坐享租金的村民卻因土地數量不到入罪門檻而免于科處刑罰，導致本罪的適用出現“法不責眾”的尷尬處境。實際上，很多村委會組織的土地管理公司實行集體責任制，諸如農改建之類的非法占用農用地行為是由村民集體決定的，因此對于村民的刑事責任的判斷，陷入兩難的處境。在“蘇某、洪某甲非法占用農用地案”中，蘇某多次召集召開該村干部、黨員、群眾代表大會，以集體同意的名義將123畝沼澤地改造為建設用地，但是在最終定罪時，僅蘇某構成本罪④參見：廣東省湛江市麻章區(qū)人民法院（2015）湛麻法刑初字第149號刑事判決書。。有鑒于此，針對村民是否構成共犯的判斷，由于共同犯罪是不法形態(tài)，對于共犯的判斷應該首先從不法的層面判斷是否構成共犯[57]，然后從責任層面?zhèn)€別地判斷，各參與人是否具有責任以及具有何種責任[58]。既然犯罪的實體是違法性與有責性[59]，那么本文適用“違法·責任身份區(qū)分說”認定是否構成共犯[60]，該學說強調“違法是連帶的，責任是個別的”的原理，堅持了共犯從屬性理論中的限制從屬性的基本思想[61]，即不具備身份者是否可以透過具備身份者的關系而構成犯罪，取決于身份的基本性質，對于不法身份可以間接實現，對于有責身份不能間接實現[62]。村干部對于非法占用農用地行為負責，是基于其對非法占用農用地罪的有責身份，即土地管理公司的實際決策人。共犯體系的主要原理，是認為共犯人要對他人的不法進而要對他人的責任進行答責這種共犯從屬性責任原理[63]。村民雖然在形式上參與非法占用農用地的決策，間接實現了不法身份，但是實際上多數情況下并不能左右公司的決策，即使按照《民法典》中對集體經濟組織的規(guī)定，村民的權利也主要集中在監(jiān)督和查閱資料方面，實質上并沒有承繼有責身份，因此不宜認定為共犯，避免刑法“過罪化”引發(fā)的非正義[64]。

五、結語

《民法典》的頒布施行意味著中國特色社會主義法律體系的進一步完善，針對人性民法和物性刑法之間的耦合關系[65]，兩者間在三權分置這一領域形成了合力，貫徹并推動三權分置改革的進一步發(fā)展。在三權分置的背景下，非法占用農用地罪面臨著全新的犯罪樣式以及刑法解釋闕漏的挑戰(zhàn)，而《民法典》不僅可以以自身的內容幫助修正非法占用農用地罪的刑法解釋，而且其自身作為空白規(guī)范也可以完善本罪的刑法適用，從而堅持實質的刑法解釋論，以實質可罰性為內容對相應的犯罪行為加以規(guī)制[66]。利用《民法典》頒布為契機，結合土地經營權編入《民法典》的實際情況，針對非法占用農用地罪中難以解釋的問題，借助《民法典》的相關內容作出契合實際的刑法解釋，修正本罪的保護法益，規(guī)范本罪的犯罪構成要件認定，才能真正踐行罪刑法定原則，為三權分置改革保駕護航。