張素敏

(西南政法大學(xué) 法學(xué)院，重慶 401120)

在全媒體環(huán)境下，網(wǎng)絡(luò)空間的文字、圖片、音頻、視頻等多媒體因素深度融合，形成了開放兼容的傳播態(tài)勢。公眾可以通過網(wǎng)絡(luò)渠道超時空傳播、隨時隨地訪問，每時每刻分享個人的行為、想法、看法?？梢哉f，當(dāng)下信息渠道的多形態(tài)、多平臺、多節(jié)點覆蓋，開辟了 “秒互動、泛關(guān)聯(lián)、弱把關(guān)”的新虛擬社群地帶，抖音、微信、QQ等自媒體平臺成為網(wǎng)絡(luò)傳播最活躍的主體和新興輿論場所。

現(xiàn)代信息技術(shù)與共享經(jīng)濟促使網(wǎng)絡(luò)應(yīng)用軟件快速更新，也催生了大量新作品，但“工具或技術(shù)存在不當(dāng)利用風(fēng)險，并有可能為社會穩(wěn)定秩序帶來沖擊”[1]。在全媒體環(huán)境下，行為人“未經(jīng)著作人許可將其作品肆意批量地進(jìn)行信息網(wǎng)絡(luò)傳播的行為”[2]155，成為技術(shù)不當(dāng)利用的典型表現(xiàn)。近年來，各類網(wǎng)絡(luò)傳播平臺(如抖音、微信、QQ等)利用信息網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)侵犯他人知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為時有發(fā)生，引起社會各界的密切關(guān)注?！吨腥A人民共和國著作權(quán)法》(下文簡稱《著作權(quán)法》)1990年頒布，2010年進(jìn)行修訂。隨著信息技術(shù)的發(fā)展，侵犯著作權(quán)的犯罪行為日益多元化，因而在法律適用層面也出現(xiàn)諸多現(xiàn)實問題。本文以“深度鏈接”(1)本文所稱的“深度鏈接(deep-link)”又稱“深層鏈接”，是網(wǎng)絡(luò)鏈接方式的一種，被廣泛應(yīng)用于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域。從技術(shù)層面看，網(wǎng)絡(luò)鏈接可分為“普通鏈接”和“深層鏈接”兩種類型，本文主要討論的是“深層鏈接”，指設(shè)鏈網(wǎng)站所提供的鏈接服務(wù)使用戶在未脫離設(shè)鏈網(wǎng)站頁面的情況下，即可獲得被鏈接網(wǎng)站的內(nèi)容，此時頁面地址欄顯示的是設(shè)鏈網(wǎng)站的網(wǎng)址，而非被鏈接網(wǎng)站的網(wǎng)址。但該內(nèi)容并非儲存于設(shè)鏈網(wǎng)站，而是儲存于被鏈接網(wǎng)站。概言之，設(shè)鏈者以自己的網(wǎng)頁外觀形式呈現(xiàn)其他網(wǎng)頁所擁有的實質(zhì)內(nèi)容，并且這些內(nèi)容設(shè)鏈者并沒有儲存在服務(wù)器上，只是提供指引。行為的類型為研究對象，從信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)(2)在我國相關(guān)法律法規(guī)中，對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”并沒有明確界定，但對“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”有明確的定義。我國《著作權(quán)法》第十條第十二項規(guī)定：“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，即以有線或者無線方式向公眾提供作品使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利?！钡男谭ㄒ?guī)制角度研究探討，以期為化解現(xiàn)有法律體系對全媒體環(huán)境下著作權(quán)保護(hù)的困境提供有益思路。

一、信息網(wǎng)絡(luò)傳播之刑法規(guī)范的階段性梳理

“在著作權(quán)法的歷史上，每一次革命性的復(fù)制或傳播技術(shù)發(fā)展，都會導(dǎo)致著作權(quán)制度消亡的預(yù)期?！盵3]隨著信息網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的不斷更新，司法實踐中出現(xiàn)了大量新型作品復(fù)制形式和傳播手段，這意味著有關(guān)著作權(quán)的法律規(guī)范也必須進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，才能實現(xiàn)有效保護(hù)著作權(quán)的目的。

(一)萌芽期(1992-2001年)

1992年10月，中國成為《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》成員國，由此我國步入著作權(quán)保護(hù)的國際接軌時期，同時也保留了一定的本土化解讀著作權(quán)概念的空間。1997年3月，《中華人民共和國刑法》(下文簡稱《刑法》)以列舉的形式明確規(guī)定“侵犯著作權(quán)罪”的內(nèi)容，但具體條文中未對“侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”行為進(jìn)行規(guī)定。2000年12月，全國人民代表大會常務(wù)委員會(下文簡稱“全國人大常委會”)在《關(guān)于維護(hù)互聯(lián)網(wǎng)安全的決定》中規(guī)定，“利用網(wǎng)絡(luò)侵犯知識產(chǎn)權(quán)的犯罪行為”應(yīng)依法追究刑事責(zé)任。2001年10月，在《著作權(quán)法》第一次修正時，增設(shè)了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，明確了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品的權(quán)利；與此同時還規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人、表演者及錄音錄像制作者許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品、表演及錄音錄像制品等構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任。這表明信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是著作權(quán)的一項子權(quán)利，同時也具體界定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的內(nèi)容，明確了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑法保護(hù)范圍。

(二)發(fā)展期(2002-2011年)

2004年12月，最高人民法院與最高人民檢察院通過了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題解釋》(下文簡稱2004年《解釋》)，將“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品、音樂、電影、電視、錄像作品、計算機軟件及其他作品的行為”視作《刑法》第二百一十七條規(guī)定的“復(fù)制發(fā)行”內(nèi)容。2005年10月，最高人民法院與最高人民檢察院下發(fā)的《關(guān)于辦理侵犯著作權(quán)刑事案件中涉及錄音、錄像制品有關(guān)問題的批復(fù)》(下文簡稱2005年《批復(fù)》)指出，未經(jīng)作者許可，對制作的錄音錄像進(jìn)行網(wǎng)絡(luò)傳播行為，應(yīng)視作《刑法》第二百一十七條第三款“復(fù)制發(fā)行”規(guī)定的侵犯著作權(quán)犯罪行為。2006年5月，國務(wù)院頒布的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》列舉了可能構(gòu)成犯罪的侵犯著作權(quán)人、表演者、錄音錄像制品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，明確了“嚴(yán)重侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為人”應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。2007年4月，最高人民法院與最高人民檢察院出臺的《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題解釋(二)》(下文簡稱2007年《解釋(二)》)，對《刑法》第二百一十七條中的“復(fù)制發(fā)行”進(jìn)行了擴大解釋，指出“復(fù)制發(fā)行”既包括單獨復(fù)制或發(fā)行的行為，也包括復(fù)制且發(fā)行的行為。2011年1月，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合公安部發(fā)布了《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件適用法律若干問題的意見》(下文簡稱2011年《意見》)，明確將“信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為”納入《刑法》第二百一十七條“發(fā)行”一詞之下，并強調(diào)侵犯著作權(quán)罪案件以營利為目的的判斷標(biāo)準(zhǔn)[4]。根據(jù)上述司法解釋，侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪中的“復(fù)制發(fā)行”或“發(fā)行”來定罪量刑。

這一階段，司法實務(wù)部門雖然已經(jīng)認(rèn)識到信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為在侵犯著作權(quán)罪中具有一定的特殊性，但尚未明確其在定罪量刑中的真正“地位”，也未對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為進(jìn)行具體分析和細(xì)化分類。

(三)細(xì)化期(2012年至今)

2012年12月，最高人民法院公布了《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》(下文簡稱2012年《規(guī)定》)，明確規(guī)定“通過上傳服務(wù)器、設(shè)置共享文件、利用分享軟件等方式，將作品置于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，使公眾可以自由瀏覽、下載等方式獲得，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為‘提供行為’”(3)參見2012年12月最高人民法院公布的《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第三條第一款和第二款規(guī)定。?；诖?，信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為可以分為兩類，即提供行為與其他行為，其中“提供行為”如2012年《規(guī)定》所述，“其他行為”則指以其技術(shù)、設(shè)施提供網(wǎng)絡(luò)中間性服務(wù)行為，即服務(wù)行為。這種分類對構(gòu)建全媒體環(huán)境下著作權(quán)保護(hù)的責(zé)任體系具有基礎(chǔ)性意義，即將侵權(quán)責(zé)任區(qū)分為直接侵權(quán)責(zé)任與間接侵權(quán)責(zé)任，而直接侵權(quán)責(zé)任對應(yīng)提供行為，間接侵權(quán)責(zé)任對應(yīng)服務(wù)行為。2015年11月，在《刑法修正案(九)》第二百八十七條下，增設(shè)“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”，以“共犯行為正犯化”方式，將信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的“幫助行為”確定為獨立犯罪行為，在國內(nèi)引發(fā)了廣泛討論[5]。2016年11月，全國人大常委會通過了《網(wǎng)絡(luò)安全法》，進(jìn)一步強調(diào)《刑法》對網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系的重要性。

由此可見，信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的蓬勃發(fā)展使侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪的具體形態(tài)發(fā)生巨大變化，特別是“深度鏈接”成為網(wǎng)絡(luò)傳播的重要方式之后，通過已有的法律規(guī)范認(rèn)定侵犯著作權(quán)罪出現(xiàn)了新的障礙?？梢哉f，在全媒體環(huán)境下“深度鏈接”導(dǎo)致的犯罪行為發(fā)生了變形和異化，給信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的刑法保護(hù)提出了更高的要求。

二、技術(shù)更新引發(fā)“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”之刑法保護(hù)困境

發(fā)達(dá)的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)使著作權(quán)從“印刷型權(quán)利”轉(zhuǎn)為“數(shù)字化權(quán)利”[6]，而“深度鏈接”的普及使網(wǎng)絡(luò)傳播與復(fù)制發(fā)行的行為差異愈發(fā)明顯，進(jìn)一步增加了“侵犯著作權(quán)罪”之“實行行為”界限的模糊性，加劇了《刑法》依法定罪的現(xiàn)實困難。

(一)技術(shù)更新引發(fā)行為方式的變化

我國《著作權(quán)法》規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播是指以有線或無線方式向公眾提供作品，公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品；未經(jīng)著作權(quán)人、表演者及錄音錄像制作者許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品、表演及錄音錄像制品等構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任。

一般而言，網(wǎng)頁技術(shù)下的網(wǎng)絡(luò)傳播行為大致分為兩步：一是將數(shù)字化作品上傳至網(wǎng)頁，這相當(dāng)于以其他方式將作品數(shù)字化制作，即復(fù)制為數(shù)字化形態(tài)，符合《著作權(quán)法》規(guī)定的侵犯復(fù)制權(quán)行為；二是以出售或贈與方式供用戶下載，這相當(dāng)于向公眾提供數(shù)字化作品，符合《著作權(quán)法》規(guī)定的侵犯發(fā)行權(quán)行為。但是，“深度鏈接”技術(shù)的出現(xiàn)使常態(tài)的網(wǎng)絡(luò)傳播行為發(fā)生了變化?！吧疃孺溄印币馕吨O(shè)鏈網(wǎng)站提供鏈接服務(wù)，網(wǎng)絡(luò)用戶在不脫離設(shè)鏈網(wǎng)站頁面的情況下就可以獲得被鏈接網(wǎng)站的內(nèi)容，用戶頁面地址欄里顯示的是設(shè)鏈網(wǎng)站的網(wǎng)址，而不是被鏈接網(wǎng)站的網(wǎng)址，用戶獲得的信息內(nèi)容不是儲存于設(shè)鏈網(wǎng)站的，而是儲存于被鏈接網(wǎng)站。由此可見，“深度鏈接”不同于網(wǎng)頁技術(shù)，它實現(xiàn)了快速展示他人網(wǎng)站作品的效果，弱化或略過了上傳下載和提供作品的具體行為，與傳統(tǒng)的復(fù)制發(fā)行概念并不兼容。

數(shù)字技術(shù)更新生成了信息網(wǎng)絡(luò)傳播的新方式，尤其是“深度鏈接”技術(shù)打破了傳統(tǒng)信息網(wǎng)絡(luò)傳播規(guī)范界定的藩籬。早期信息網(wǎng)絡(luò)傳播大致分為作品數(shù)字化、上傳、下載或瀏覽等步驟和程序，這與傳統(tǒng)復(fù)制發(fā)行的程序有極高的等同性?！吧疃孺溄印奔夹g(shù)可使已上傳的未特殊處理(未加密)數(shù)字作品處于一種共享狀態(tài)，行為人不需要通過先下載、后上傳等步驟提供作品，數(shù)字作品可直接在指定平臺得以顯示?？梢?，新型網(wǎng)絡(luò)傳播“深度鏈接”行為改變了以往的傳播方式，自然帶來了與復(fù)制發(fā)行行為有較大差異性的新問題。

也有學(xué)者指出，“深度鏈接”只起到“臨時復(fù)制”作用，《刑法》條文中的“復(fù)制權(quán)”應(yīng)做“永久復(fù)制”的解釋，兩者不能等同[7]。“深度鏈接”技術(shù)普及使網(wǎng)絡(luò)傳播和復(fù)制發(fā)行”兩個概念的差異更大，進(jìn)一步增加了侵犯著作權(quán)罪中實行行為界定的難度。

(二) 刑事法對該行為規(guī)定的滯后性

如前文所述，“深度鏈接”技術(shù)的普及使網(wǎng)絡(luò)傳播行為與復(fù)制發(fā)行行為的差異性日益凸顯，以復(fù)制發(fā)行或發(fā)行來界定網(wǎng)絡(luò)傳播行為存在概念適配性的問題。從法律規(guī)范看，我國民事法律和刑事法律對網(wǎng)絡(luò)傳播行為的性質(zhì)認(rèn)定并不一致，也未能形成良好銜接，導(dǎo)致對信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的法律保護(hù)存在相當(dāng)大的空白地帶。

1.在民事法領(lǐng)域，“網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”與“復(fù)制發(fā)行權(quán)”被認(rèn)定為不同的權(quán)利

如2001年《著作權(quán)法》第十條明確規(guī)定了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)是著作權(quán)的一項子權(quán)利，與“復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)”等其他子權(quán)利并列，這意味著在民法領(lǐng)域“網(wǎng)絡(luò)傳播”獨立于“復(fù)制”和“發(fā)行”。在學(xué)術(shù)研究上，著作權(quán)理論認(rèn)為，發(fā)行行為是一種轉(zhuǎn)移作品有形物質(zhì)載體所有權(quán)或占有的行為，而信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為恰與上述行為相反，在網(wǎng)絡(luò)語境下，作品的有形載體是網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器硬盤，用戶下載作品并不會導(dǎo)致硬盤載體所有權(quán)轉(zhuǎn)移。為此信息網(wǎng)絡(luò)傳播與復(fù)制發(fā)行行為完全不一樣，兩者對應(yīng)的權(quán)利內(nèi)容也不相同。在民法領(lǐng)域，侵犯網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為劃分為直接侵權(quán)和間接侵權(quán)，非法提供網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)被劃歸為間接侵權(quán)行為。也有學(xué)者對網(wǎng)絡(luò)傳播行為做出廣義解釋，認(rèn)為信息網(wǎng)絡(luò)傳播不僅包括將作品上傳或者置于服務(wù)器的提供行為，還包括提供緩存、搜索鏈接等服務(wù)行為，前者為直接侵權(quán)行為，后者為間接侵權(quán)行為[8]。

2.在刑事法領(lǐng)域與上述情況有所不同

根據(jù)我國《刑法》第二百一十七條的規(guī)定，侵犯著作權(quán)罪的行為方式包括“非法復(fù)制發(fā)行、出版、制作銷售”三種，不包括“非法網(wǎng)絡(luò)傳播”行為。2004年《解釋》明確將“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人文字作品……計算機軟件及其他作品的行為”解釋為“復(fù)制發(fā)行”。其理由在于信息網(wǎng)絡(luò)傳播是將作品數(shù)字化后傳播，與傳播有形作品相比只是傳播載體的轉(zhuǎn)換，行為本身與“復(fù)制發(fā)行”無本質(zhì)差別，信息網(wǎng)絡(luò)傳播契合“復(fù)制發(fā)行”的概念[9]。2011年《意見》進(jìn)一步將《刑法》第二百一十七條規(guī)定的“發(fā)行”解釋為包括總發(fā)行、批發(fā)、零售、通過信息網(wǎng)絡(luò)傳播以及出租、展銷等活動。上述司法解釋出臺的主要原因在于，近幾年司法實踐中侵犯著作權(quán)罪的案件大多為非法網(wǎng)絡(luò)傳播行為，為了滿足打擊非法網(wǎng)絡(luò)傳播行為的現(xiàn)實需求，有學(xué)者結(jié)合司法解釋指出，“通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播他人作品的行為”，從規(guī)范層面上應(yīng)解釋為“發(fā)行”這一核心概念，需要盡可能排除“復(fù)制”的成分[10]。即信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為應(yīng)當(dāng)解釋為發(fā)行行為，以發(fā)行權(quán)的概念涵蓋信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

此外，網(wǎng)頁技術(shù)支持下的網(wǎng)絡(luò)傳播與復(fù)制發(fā)行行為相似。最高人民法院的司法解釋將“網(wǎng)絡(luò)傳播”視為“復(fù)制發(fā)行”的界定方式不會引起太多問題，但從《刑法》的刑事歸責(zé)視角看，司法解釋或司法實務(wù)審判將“發(fā)行行為”做廣義解釋，將“網(wǎng)絡(luò)傳播”視為“發(fā)行行為”之一，任何向公眾提供作品的直接或間接行為，包括提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲空間等技術(shù)服務(wù)，均被界定為“發(fā)行實行行為”[11]。換言之，以間接方式實施信息網(wǎng)絡(luò)傳播犯罪行為也應(yīng)以侵犯著作權(quán)罪“實行行為”論處，這不僅難以形成《刑法》與《侵權(quán)責(zé)任法》的基本邏輯架構(gòu)，而且也將影響信息網(wǎng)絡(luò)傳播犯罪的定罪量刑邏輯體系。

三、信息網(wǎng)絡(luò)傳播中“深度鏈接”的法理邏輯錯位

在當(dāng)前刑事司法實踐中，大多司法人員傾向于將“深度鏈接”視為網(wǎng)絡(luò)傳播復(fù)制發(fā)行或發(fā)行行為，按侵犯一般著作權(quán)罪論處。問題在于，以“復(fù)制發(fā)行”涵蓋“網(wǎng)絡(luò)傳播”意味著取消了網(wǎng)絡(luò)傳播行為性質(zhì)的獨立評價，容易忽略網(wǎng)絡(luò)傳播過程中的違法阻卻性事由，由此也加大了《刑法》規(guī)制領(lǐng)域過度擴張的風(fēng)險。

(一)“深度鏈接”提供作品行為標(biāo)準(zhǔn)的適用問題

在司法實踐中，“深度鏈接”致使網(wǎng)絡(luò)傳播在提供作品的行為方式上發(fā)生了重大變化，如何認(rèn)定“深度鏈接”中提供作品行為標(biāo)準(zhǔn)成為當(dāng)前爭議的焦點，相對常見的標(biāo)準(zhǔn)包括用戶感知標(biāo)準(zhǔn)、服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)、實質(zhì)性替代標(biāo)準(zhǔn)、后續(xù)提供標(biāo)準(zhǔn)等。如用戶感知標(biāo)準(zhǔn)，如果某一設(shè)鏈網(wǎng)站足以讓用戶誤以為它是作品的提供者，就可以將其視為“向公眾提供作品”，這就意味著認(rèn)定“向公眾提供作品”主要取決于用戶的主觀感知。再如服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，信息網(wǎng)絡(luò)傳播(含深度鏈接)是一種將作品向公眾提供、使作品處于可被用戶獲取的初始提供行為(即初始提供)，而能夠滿足這種要求的主要是將作品置于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中，即向公眾提供行為=作品置于服務(wù)器的初始提供。還有就是實質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)強調(diào)行為人的公開展示行為，即初始提供+作品展示行為=向公眾提供(4)筆者認(rèn)為，所謂“作品展示”主要指通過自己控制的用戶界面而實質(zhì)呈現(xiàn)他人作品。。

在各類標(biāo)準(zhǔn)討論中，絕大多數(shù)學(xué)者對“提供作品”進(jìn)行界定時都追溯到產(chǎn)生WCT正式文本的《有關(guān)文學(xué)藝術(shù)作品保護(hù)若干問題的條約實質(zhì)性條款的基礎(chǔ)提案》，并對“提供作品”進(jìn)行限定性解釋。即以向公眾提供作品的初始行為為基點，或堅持該限定，如服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)；或突破這個限制，從解釋論甚至立法論高度提出初始提供之外同時需要滿足的其他行為要件，如實質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)等。

事實上，上述標(biāo)準(zhǔn)大致可分為“主觀性標(biāo)準(zhǔn)”與“客觀性標(biāo)準(zhǔn)”兩類，用戶感知標(biāo)準(zhǔn)屬前者，不同用戶個體由于自身的學(xué)識、經(jīng)驗等因素造成主觀認(rèn)知差異較大，其依賴用戶認(rèn)知與經(jīng)驗存在判斷的較大不確定性。實質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)則屬于后者，主要以要件或列舉方式對“提供作品”行為做出具體解釋，雖有利于實務(wù)中的具體判斷，但對特殊情況的判斷仍難以涵蓋，尤其是在數(shù)字經(jīng)濟中，隨著“深度鏈接”和網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)的不斷發(fā)展，技術(shù)更新勢必促使客觀標(biāo)準(zhǔn)不斷變化，這也是一種不確定性的表現(xiàn)。如“深度鏈接”中“跳轉(zhuǎn)鏈接”的部分情形，就難以用實質(zhì)替代標(biāo)準(zhǔn)的“作品展示行為”去解釋，因而存在《刑法》規(guī)制方面的漏洞。

(二)“深度鏈接”共犯或正犯認(rèn)定的質(zhì)疑

在傳統(tǒng)《刑法》理論背景下，以物理空間構(gòu)建，將適用于物理空間的理論應(yīng)用到虛擬空間難免捉襟見肘[12]28。有學(xué)者指出，現(xiàn)代網(wǎng)絡(luò)虛擬環(huán)境漸漸模糊了直接侵權(quán)與間接侵權(quán)、幫助行為與實行行為等傳統(tǒng)犯罪的邊界，侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的犯罪行為不斷呈現(xiàn)出“片面共犯正犯化”的趨勢[13]。以網(wǎng)絡(luò)傳播中“深度鏈接”為例，有學(xué)者指出“深度鏈接”作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供行為，屬于技術(shù)輸出方式，應(yīng)當(dāng)以“共同犯罪行為”認(rèn)定更加貼切，即上傳作品的盜版網(wǎng)站是共同犯罪的實行犯，提供技術(shù)支持的設(shè)鏈網(wǎng)站是共同犯罪的幫助犯[12]29。但以法理邏輯細(xì)品同樣存在問題，如以危害性判斷，提供技術(shù)支持的設(shè)鏈網(wǎng)站不一定比上傳作品的盜版網(wǎng)站危害性弱，以幫助犯論處存在“不能罰當(dāng)其罪”的風(fēng)險。若設(shè)鏈者為職業(yè)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，其面對大量不特定的網(wǎng)絡(luò)用戶，以“一對多”的形式提供了職業(yè)化、持續(xù)性的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)支持和幫助[14]。

換言之，“深度鏈接”技術(shù)可實現(xiàn)將大量分散的侵權(quán)作品積聚在同一個網(wǎng)絡(luò)平臺上，其行為產(chǎn)生社會危害性的疊加、聚攏和倍增效應(yīng)，從而造成更大社會危害。“深度鏈接”技術(shù)改變了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在網(wǎng)絡(luò)作品傳播中的地位，在司法實踐中，經(jīng)常出現(xiàn)某個被鏈網(wǎng)站因為侵權(quán)作品數(shù)量少尚不構(gòu)成犯罪，設(shè)鏈網(wǎng)站卻因集合多個被鏈網(wǎng)站中的侵權(quán)作品達(dá)到了犯罪的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，有學(xué)者認(rèn)為片面共犯理論或許可以適用“深度鏈接”犯罪，但片面共犯不僅以正犯成立為前提要件，還要求共犯具有幫助的故意(即暗中幫助使正犯預(yù)期的結(jié)果容易發(fā)生)[15]。在“深度鏈接”案件中，設(shè)鏈者主觀目的與被鏈接者并不一致，甚至完全不同，設(shè)鏈者往往不是出于幫助被鏈接者的目的，而是從自身利益出發(fā)設(shè)置“深度鏈接”，這與成立片面共犯的主觀要件不相符。

從《刑法》定罪邏輯看，“共犯行為正犯化”為設(shè)置“深度鏈接”行為的入罪提供了一種新的思路，既可以滿足罪刑均衡原則的基本要求，也能有效避免傳統(tǒng)幫助犯理論下刑事責(zé)任評價不足的缺陷。可以說，“共犯行為正犯化”將成為適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)共同犯罪特性較為妥當(dāng)?shù)娜胱锓绞絒16]。從現(xiàn)行司法解釋的相關(guān)規(guī)定看，將“網(wǎng)絡(luò)傳播”行為納入“復(fù)制發(fā)行”行為的類別中，即通過網(wǎng)絡(luò)非法傳播他人作品行為被視為侵犯著作權(quán)罪的“復(fù)制發(fā)行”這一實行行為，在一定層面上與“共犯行為正犯化”的定罪邏輯相符。但是，這一行為的入罪路徑尚存有一定的理論爭議。

其一，“所謂幫助犯的正犯化，是指《刑法》分則條文直接將某種幫助行為規(guī)定為正犯行為，并且設(shè)置獨立的法定刑?！盵17]就概念而言，“共犯行為正犯化”應(yīng)該是刑法立法行為，而不是刑法解釋行為。

其二，即便通過刑事立法形式明確“共犯行為正犯化”，但仍值得我們質(zhì)疑，因為“共犯行為正犯化”突破了一般刑法理論的理解[18]，其過程糅雜了過多的人為主觀決策因素，弱化了法學(xué)理論的客觀邏輯。

四、全媒體環(huán)境下“深度鏈接”行為的刑法規(guī)制

誠如上文所述，當(dāng)前有關(guān)“侵犯網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”行為入罪的主要爭議點在于，設(shè)置“深度鏈接”行為的性質(zhì)認(rèn)定和《刑法》規(guī)范適用的邏輯性問題。筆者根據(jù)不同“深度鏈接”的技術(shù)背景，嘗試將其逐一類型化分類，并在此基礎(chǔ)上提出分類入罪的具體標(biāo)準(zhǔn)。

(一)“深度鏈接”行為的刑法規(guī)制基礎(chǔ)

有學(xué)者提出，“《刑法》作為一個完整的刑事制裁體系，在解釋上必須和諧而不互相矛盾”[2]158，對于不同于“復(fù)制發(fā)行”的信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，有必要在刑事規(guī)范領(lǐng)域做出獨立的條款規(guī)定。建議通過刑法修正案的形式，在《刑法》第二百一十七條中明確增設(shè)“非法網(wǎng)絡(luò)傳播的犯罪行為”，有效銜接刑事法律規(guī)范與民商事法律規(guī)范。有學(xué)者指出，“法學(xué)方法論需要顧及法秩序的統(tǒng)一性，即不僅僅要維持單個部門法體系內(nèi)部統(tǒng)一，例如文字或用語概念的一致性”[19]，還應(yīng)該將所有法律制度和規(guī)范連接，成為一個大統(tǒng)一體的內(nèi)在關(guān)聯(lián)[20]。從處置次序看，《著作權(quán)法》屬于民商法體系，是前置法，只有當(dāng)民商事法律體系規(guī)范(前置法)的保護(hù)措施不足以規(guī)制其惡劣行為或者有嚴(yán)重后果時，刑事法規(guī)范(后置法)才會當(dāng)然介入。在保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的問題上，民商事法律體系規(guī)范與刑事法相關(guān)規(guī)范之間存在順暢合理的銜接，是有效規(guī)制侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)違法犯罪行為的前提。

雖然《著作權(quán)法》第十條明確規(guī)定了“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”，但在《刑法》第二百一十七條“侵犯著作權(quán)罪”條文中卻只字未提，這說明我國《著作權(quán)法》保護(hù)體系中前置法與后置法之間存在明顯斷裂、缺乏合理銜接，這也是造成刑事司法實踐困境的直接原因?；诖?，筆者認(rèn)為，針對網(wǎng)絡(luò)傳播行為的雙重特質(zhì)，《刑法》相關(guān)條文有必要及時修正補充，以法律形式明確規(guī)定“侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的犯罪行為，從而構(gòu)建完整統(tǒng)一的法律保護(hù)體系。

(二)“深度鏈接”相關(guān)行為類型劃分

根據(jù)借助的技術(shù)不同，“深度鏈接”大致可分為“跳轉(zhuǎn)鏈接”“加框鏈接”和“盜鏈行為”三種類型?！疤D(zhuǎn)鏈接”指繞過被鏈網(wǎng)站的主頁直接跳轉(zhuǎn)至分頁面或者多媒體文件的一種方式，“跳轉(zhuǎn)鏈接”不會對被鏈網(wǎng)站的內(nèi)容做出更改，只為用戶提供便捷獲取數(shù)字化作品以及信息資源的渠道。“加框鏈接”將設(shè)鏈頁面分為幾個獨立的區(qū)間，每個區(qū)間稱為一個框，各個區(qū)間同時呈現(xiàn)不同服務(wù)器來源和不同內(nèi)容的信息，并且可以單獨卷動。設(shè)鏈者通過“加框鏈接”將自己需要的他人網(wǎng)站中的內(nèi)容呈現(xiàn)在自己網(wǎng)頁中，將自己不需要的部分，如他人網(wǎng)站名稱、廣告等用自己網(wǎng)頁內(nèi)容遮擋住，容易使用戶誤認(rèn)為目標(biāo)頁面屬于設(shè)鏈網(wǎng)站提供的內(nèi)容?！氨I鏈行為”指抓取他人視頻地址、占用他人帶寬或版權(quán)內(nèi)容等硬軟件資源，在自己設(shè)定的視頻客戶端進(jìn)行播放的一種技術(shù)[21]。在全媒體環(huán)境下，視頻資源作為關(guān)鍵資源被存儲在特定服務(wù)器內(nèi)，服務(wù)器設(shè)定特定訪問權(quán)限和資源定位地址，并采取“特定存儲機制”“播放請求驗證機制”以及“Robots協(xié)議”等技術(shù)措施保護(hù)視頻資源，避免被他人竊取[22]?！氨I鏈行為”通過技術(shù)干預(yù)直接抓取被鏈網(wǎng)站的視頻內(nèi)容顯示在自己網(wǎng)站(設(shè)鏈網(wǎng)站)上，這意味著“播放頁面不顯示資源來源的具體URL地址(網(wǎng)絡(luò)資源地址)，也不會帶有他人網(wǎng)站明顯標(biāo)識”[23]，很容易讓用戶誤認(rèn)為設(shè)置盜鏈的網(wǎng)站就是原始網(wǎng)站。

需要說明的是，“盜鏈行為”與“加框鏈接”都采取了技術(shù)干預(yù)措施使網(wǎng)絡(luò)用戶對作品的歸屬產(chǎn)生錯覺，“加框鏈接”是以框架方式實現(xiàn)網(wǎng)頁窗體嵌套的技術(shù)，而“盜鏈行為”是破解修改了內(nèi)容地址參數(shù)。為了更好地理解，可以形象地將網(wǎng)頁地址(調(diào)用視頻地址)視為店鋪，將內(nèi)容地址(視頻存儲地址)比喻為倉庫[24]39，那么“加框鏈接”就是用戶先登錄網(wǎng)頁地址(店鋪)點擊頁面對應(yīng)鏈接按鈕，再訪問內(nèi)容地址(倉庫)調(diào)取視頻進(jìn)行播放?！氨I鏈行為”則是直接進(jìn)入內(nèi)容地址(倉庫)獲得“未做處理”的視頻內(nèi)容，從而徹底占用他人資源。因此“盜鏈行為”能去除“他人網(wǎng)站的廣告或會員收費環(huán)節(jié)”，完全占用服務(wù)器資源，“加框鏈接”卻不能。

(三) “深度鏈接”行為分類的入罪路徑

目前，“深度鏈接”行為可分為不同屬性的具體鏈接類型，伴隨鏈接行為異化，不同類型表現(xiàn)出迥異的行為模式、罪責(zé)程度以及入罪路徑可能性。刑法規(guī)制方式與犯罪行為相關(guān)，不同類型行為最終決定是否入罪、如何入罪?！吧疃孺溄印敝胁煌溄臃绞揭灿忻黠@行為性質(zhì)差異，需要分類區(qū)別對待。

1.“跳轉(zhuǎn)鏈接”行為入罪的路徑

根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定，未經(jīng)著作權(quán)人許可，以有線或無線復(fù)制發(fā)行他人作品的，構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪?！疤D(zhuǎn)鏈接”并沒有通過技術(shù)等手段讓用戶對作品權(quán)屬產(chǎn)生誤解，只是為用戶提供信息“定位”與“導(dǎo)航”服務(wù)，更不是讓用戶在設(shè)鏈網(wǎng)站上直接獲得內(nèi)容[25]，“跳轉(zhuǎn)鏈接”本身不具備復(fù)制功能，也不存在提供作品的發(fā)行功能，因此不符合侵犯著作權(quán)罪的“實行行為”特征。可以說，“跳轉(zhuǎn)鏈接”基本上屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)技術(shù)范疇，體現(xiàn)了幫助網(wǎng)絡(luò)傳播的行為特性。將“跳轉(zhuǎn)鏈接”行為入罪有兩條路徑：一是按照幫助行為的正犯化路徑；二是按照“共犯”理論中幫助犯的定罪原理進(jìn)行規(guī)制。

第一，幫助行為正犯化定性。隨著犯罪類型的異化，幫助行為的獨立性和社會危害性日益突出，《刑法》將一些幫助行為獨立為具體的犯罪，并設(shè)定獨立的罪名和法定刑，強化對重大法益的保護(hù)(5)據(jù)筆者統(tǒng)計，我國《刑法》中屬于“幫助行為正犯化”的罪名集中分布在“妨害社會管理秩序罪”一章，充分反映了當(dāng)前《刑法》對社會法益保護(hù)的重視。。為網(wǎng)絡(luò)犯罪提供技術(shù)幫助的行為，盡管表象上屬于正犯行為的幫助犯，但本質(zhì)上已經(jīng)具備了獨立的社會危害性和類型化特征，有必要將其認(rèn)定為實行行為，通過《刑法》分則設(shè)定罪名進(jìn)行刑法評價，而無需再依賴于共同犯罪理論，即《刑法》第二百八十七條之二規(guī)定的“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”。該罪名要求，明知“他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持”，由于“跳轉(zhuǎn)鏈接”本身的輔助性，所以將“跳轉(zhuǎn)鏈接”行為入罪的前提在于確定先行為構(gòu)成犯罪。

第二，以幫助犯定罪處罰?！吧疃孺溄印钡摹疤D(zhuǎn)鏈接”行為，本質(zhì)上屬于互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式新成果，在一定程度上擴大了作品的傳播速度和范圍。從民法角度看，如果設(shè)鏈者明知或者應(yīng)知所鏈接作品屬于侵權(quán)作品，仍然為其提供鏈接技術(shù)支持，可能成立間接侵權(quán)行為[24]40。也就是說，“跳轉(zhuǎn)鏈接”可能造成間接侵權(quán)的法律后果。只有當(dāng)設(shè)鏈者明知或應(yīng)知他人構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪并為其提供“跳轉(zhuǎn)鏈接”的情況下，才能按照《刑法》中“共犯”理論之“幫助犯”的定罪原理將設(shè)鏈者定罪量刑(6)縱觀我國《刑法》中“共同犯罪理論”可知，關(guān)于“幫助行為”須依托于“實行行為”方具有刑事可罰性，“幫助犯”與“實行犯”適用同一法條定罪量刑。。

2.“加框鏈接”與“盜鏈行為”入罪的路徑

與“跳轉(zhuǎn)鏈接”不同，“加框鏈接”與“盜鏈行為”都采用了技術(shù)干預(yù)手段，包括修改頁面參數(shù)、UI界面等，使用戶不同程度認(rèn)為設(shè)鏈網(wǎng)站是作品的初始提供地。根據(jù)2012年《規(guī)定》，認(rèn)定“侵犯網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”要有“提供行為”，而“提供行為”應(yīng)當(dāng)具備“將作品置于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境”和“公眾可獲得作品”兩個要件。問題的關(guān)鍵在于“加框鏈接”或“盜鏈行為”能否成為提供作品的新方式，或者說是否屬于《著作權(quán)法》第十條規(guī)定的“以有線或者無線方式向公眾提供作品”的行為。

一方面，“加框鏈接”(部分)與“盜鏈行為”的主觀惡性主要體現(xiàn)為使用戶誤認(rèn)為作品屬于設(shè)鏈網(wǎng)站，因此拋開感知錯覺去論證“深度鏈接”的性質(zhì)，而沒有抓住網(wǎng)絡(luò)傳播行為的核心要素，如果僅憑主觀標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行裁判有可能加大司法裁判的不確定，因此需要對主觀感知標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行客觀化轉(zhuǎn)換。

另一方面，“盜鏈行為”屬于“跳轉(zhuǎn)鏈接”中另一極端表現(xiàn)。主觀標(biāo)準(zhǔn)客觀化轉(zhuǎn)換可以以“盜鏈行為”為范式進(jìn)行設(shè)置?！氨I鏈行為”通過修改頁面參數(shù)、不顯示URL地址、去除網(wǎng)站廣告、會員收費、占用服務(wù)器資源等技術(shù)手段，使用戶誤認(rèn)為作品由設(shè)鏈網(wǎng)站提供，雖然在形式上沒有直接上傳作品的動作，但無論從行為替代、行為效果還是法益侵害的角度，“盜鏈行為”都呈現(xiàn)出直接侵犯著作權(quán)的行為特征，不但司法裁判中大多直接將其認(rèn)定為侵犯著作權(quán)罪的實行行為，而且多個認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)(包括實質(zhì)呈現(xiàn)標(biāo)準(zhǔn)、后續(xù)提供標(biāo)準(zhǔn))也都試圖將“盜鏈行為”納入實行行為的范疇，因此將“盜鏈行為”以實行犯處置完全符合刑事法規(guī)范體系與邏輯。

如果將具有嚴(yán)重后果的“盜鏈行為”視為實行犯，那么主客觀標(biāo)準(zhǔn)就可以參照此范式建立。具體而言，判斷“加框鏈接”與“盜鏈行為”是否屬于提供作品行為，或者說是否構(gòu)成直接侵權(quán)或?qū)嵭蟹福P(guān)鍵要素是判斷具體網(wǎng)絡(luò)傳播行為是否會產(chǎn)生用戶感知上的誤差，而判斷感知誤差需要結(jié)合客觀要素，以“盜鏈行為”為范式，對于感知誤差的評測可以采用“指標(biāo)評估”方法，如設(shè)置是否修改了頁面參數(shù)、是否顯示被鏈網(wǎng)站地址、是否去除了網(wǎng)站廣告、是否用于自身營利、是否占用他人資源等問題。綜合問題答案對設(shè)鏈網(wǎng)站行為人主觀層面進(jìn)行判斷，或者在實證研究基礎(chǔ)上對上述問題進(jìn)行賦值，針對不同案件以評估表的形式進(jìn)行分值計算，達(dá)到特定分值即表示“產(chǎn)生主觀誤差”，若屬于作品提供行為，又出現(xiàn)嚴(yán)重后果，即可以著作權(quán)犯罪實行犯規(guī)制。

綜上，“深度鏈接”的行為分類處置模式可以大致如此表述，即“深度鏈接”可以表現(xiàn)為“跳轉(zhuǎn)鏈接”“加框鏈接”“盜鏈行為”?！疤D(zhuǎn)鏈接”體現(xiàn)幫助行為特質(zhì)，難以構(gòu)成直接侵權(quán)行為，所以不存在“犯罪實行犯”的說法，基本予以民商事法律體系規(guī)范處置；“盜鏈行為”剛好相反，充分體現(xiàn)實行行為特質(zhì)，基本構(gòu)成直接侵權(quán)或?qū)嵭蟹缸铮弧凹涌蜴溄印奔缺憩F(xiàn)實行行為特質(zhì)，又表現(xiàn)幫助行為特質(zhì)，視不同情況根據(jù)所謂的“主客觀標(biāo)準(zhǔn)”做出不同判斷，如果經(jīng)綜合判斷，實行行為特質(zhì)比重明顯高于幫助行為特質(zhì)，即以實行犯論處，反之則以“間接侵權(quán)”或者“幫助犯”論處。

當(dāng)前階段，“深度鏈接”行為主要表現(xiàn)為三種具體類型，隨著技術(shù)更新勢必出現(xiàn)新的類型，甚至新的鏈接技術(shù)。一方面，我國現(xiàn)行《刑法》第二百一十七條需要做出修訂，并要涵蓋“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”犯罪，實現(xiàn)前置法與后置法統(tǒng)一；另一方面，迫切需要系統(tǒng)理論來解決目前網(wǎng)絡(luò)傳播技術(shù)突破引發(fā)的新問題。本文從行為異化層面入手，研究網(wǎng)絡(luò)傳播行為特質(zhì)，面對現(xiàn)實困境，綜合其行為特質(zhì)提出了解困路徑，重點對“深度鏈接”行為進(jìn)行分類處置。需要強調(diào)的是，本文的方法論其實還具有推廣適用的意義，“跳轉(zhuǎn)鏈接”純粹表現(xiàn)“幫助行為”特質(zhì)，“盜鏈行為”充分表現(xiàn)“實行行為”特質(zhì)，“加框鏈接”兼具兩種特質(zhì)，此三種特質(zhì)已然涵蓋了所有的行為類型。換言之，不論網(wǎng)絡(luò)傳播行為方式如何更新，其出現(xiàn)的行為異化必然屬于這個全集，或?qū)儆趲椭刭|(zhì)、或?qū)儆趯嵭刑刭|(zhì)、或兼具兩者，繼而遵循筆者構(gòu)建的“主客觀標(biāo)準(zhǔn)”與“指標(biāo)評測方法”，新型網(wǎng)絡(luò)傳播行為就可以被界定具體類型行為，從而進(jìn)一步納入《刑法》的規(guī)制體系。