趙劍文

(浙江大學(xué) 光華法學(xué)院，浙江 杭州 310008)

一、問題的提出

我國于2007年通過了《政府信息公開條例》，并于2019年完成首次修訂(以下簡稱“新《條例》”)，為維護(hù)公民知情權(quán)提供了重要保障。但應(yīng)當(dāng)警醒的是，實(shí)踐中由于信息不對(duì)稱現(xiàn)象的存在，信息公開義務(wù)機(jī)關(guān)往往傾向于對(duì)作為不確定法律概念的個(gè)人隱私、危及社會(huì)穩(wěn)定等豁免事由作擴(kuò)大解釋，部分機(jī)關(guān)則嘗試在法定豁免事由之外尋找不予公開的其他理由，其中，以有關(guān)信息構(gòu)成“敏感信息”為由決定不予公開是較為常見的現(xiàn)象。在刊登于《人民日?qǐng)?bào)》的一則報(bào)道中，某市政務(wù)公開辦即認(rèn)為，包括“三公消費(fèi)”在內(nèi)的財(cái)務(wù)賬目屬于政府敏感信息，不宜公開[1]。該回應(yīng)的合法性令人質(zhì)疑。

2017年，最高院審理的“李清林訴安陽市人民政府信息公開案”提出了政府敏感信息的司法認(rèn)定問題，但綜觀新舊兩部《條例》，均無這一概念的相關(guān)表述，更毋論為司法實(shí)踐提供有效指引。究竟是否存在秘不可示的政府敏感信息？如果存在，應(yīng)當(dāng)如何界定？此類信息的公開規(guī)則應(yīng)如何構(gòu)建？以上問題正困擾著行政與司法實(shí)踐。考慮到實(shí)踐中涉及政府敏感信息的事例居多不下，且《條例》暫未提供規(guī)范層面的界定標(biāo)準(zhǔn)，本文欲先行梳理現(xiàn)有研究成果和總結(jié)司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在討論政府敏感信息界定方法的基礎(chǔ)上，確定政府敏感信息的內(nèi)涵，嘗試對(duì)此類信息的具體類型提出設(shè)想，并分析將其納入豁免事由的必要性，力圖為《條例》的進(jìn)一步完善提供一定的參考。

二、學(xué)術(shù)史梳理

在中國知網(wǎng)(CNKI)數(shù)據(jù)庫以“敏感信息”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，可命中255個(gè)相關(guān)研究文獻(xiàn)。經(jīng)閱讀發(fā)現(xiàn)，絕大部分研究成果的關(guān)注點(diǎn)集中在個(gè)人敏感信息、公共安全敏感信息和商業(yè)敏感信息[2]，其中，尤以個(gè)人敏感信息為甚[3]。相較而言，涉及政府敏感信息的文獻(xiàn)數(shù)量不多，研究深度不足，尚未形成系統(tǒng)化的理論?，F(xiàn)有研究雖從直觀上看較為零散、薄弱，但整理和分析學(xué)者們從不同視角做出的解讀，對(duì)于正確認(rèn)識(shí)政府敏感信息的內(nèi)涵和外延仍是頗有益處的。迄今為止，有關(guān)政府敏感信息的界定主要有以下幾種代表性觀點(diǎn)。

(一)行政執(zhí)法影響說

有學(xué)者認(rèn)為，政府敏感信息可以解釋為“一旦公開可能會(huì)引起社會(huì)公眾不必要的情緒波動(dòng)或者猜疑等，從而影響行政機(jī)關(guān)正常行政執(zhí)法活動(dòng)的信息”[4]。該觀點(diǎn)體現(xiàn)出一種后果主義導(dǎo)向的解釋思路，具體而言，可從三個(gè)要點(diǎn)進(jìn)行把握：其一，可能引起社會(huì)公眾不必要的情緒波動(dòng)或猜疑是公開政府敏感信息的直接后果。其二，影響行政機(jī)關(guān)的正常執(zhí)法活動(dòng)是公開此類信息的最終后果。從信息公開的基本法理來看，單純引發(fā)民眾情緒波動(dòng)或猜疑恐難構(gòu)成豁免公開的正當(dāng)理由，但如果信息的公開最終影響行政執(zhí)法活動(dòng)的開展，不予公開此類信息便具備了正當(dāng)性，理由在于保障行政機(jī)關(guān)正常運(yùn)轉(zhuǎn)和行政權(quán)正常行使的需要[5]。其三，直接后果與最終后果之間應(yīng)當(dāng)存在邏輯上的條件關(guān)系——如無前者，便無后者(Condition Sine Qua Non)。換言之，正是由于信息的公開引發(fā)了民眾不必要的情緒波動(dòng)或猜疑，導(dǎo)致民眾采取拒絕配合的策略，通過一定的作為或不作為使行政執(zhí)法活動(dòng)面臨阻礙。若缺少“引發(fā)民眾情緒波動(dòng)或猜疑”這一前提條件，即便形成了“執(zhí)法受阻”的后果，有關(guān)信息也難以被界定為政府敏感信息。

(二)“三安全一穩(wěn)定”說

有學(xué)者認(rèn)為，敏感信息是指公開后會(huì)危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全和社會(huì)穩(wěn)定的政府信息，此類信息具有明顯的政治性、政策性特征，其背后包含的是涉及國家安全、社會(huì)穩(wěn)定等重大事項(xiàng)[6]。該說事實(shí)上是在抽象出國家安全等四種豁免事由的共同特點(diǎn)的基礎(chǔ)上，得出敏感信息的概念，并將之作為上位概念。這種觀點(diǎn)或許有助于認(rèn)識(shí)將危及“三安全一穩(wěn)定”的政府信息納入豁免事項(xiàng)的深層次緣由，對(duì)于實(shí)踐中理解和適用新《條例》第14條具有一定的積極意義，但行政機(jī)關(guān)在面對(duì)此類信息時(shí)可直接適用新《條例》第14條之規(guī)定決定不予公開，是否將其認(rèn)定為敏感信息似乎并無必要。正如學(xué)者所言，概念的建構(gòu)、適用與調(diào)整自當(dāng)心系于該概念實(shí)現(xiàn)預(yù)設(shè)之價(jià)值的功能[7]，就完善政府信息豁免公開條款這一功能而言，該說的實(shí)際價(jià)值可能較為有限。值得一提的是，該說還認(rèn)為，政府敏感信息的常規(guī)特征是全局性和輻射影響性，因而這類信息的制作和獲取機(jī)關(guān)一般地位較高[6]。但從實(shí)踐來看，基層行政機(jī)關(guān)適用相關(guān)條文決定不予公開且法院判決支持的案件不在少數(shù)。可見，關(guān)于該問題，理論和實(shí)踐存在一定程度的脫節(jié)。

(三)回避承認(rèn)說

美國《情報(bào)自由法》(FOIA)于1986年修改時(shí)增加了第552節(jié)第3款，規(guī)定對(duì)于政府敏感信息，不僅可以不公開，甚至可以回避承認(rèn)它的存在，因?yàn)樵谟行┣闆r下，承認(rèn)文件的存在，同時(shí)聲明它屬于免除公開的范圍，這種承認(rèn)本身可能已經(jīng)暴露關(guān)鍵性的問題[8]。該條款未直接闡明何謂政府敏感信息，而是通過明確公開后果的方式對(duì)之進(jìn)行了界定。簡言之，如果承認(rèn)信息的存在相當(dāng)于透露了信息的關(guān)鍵內(nèi)容，該信息即為政府敏感信息，行政機(jī)關(guān)可在《情報(bào)自由法》的允許下對(duì)申請(qǐng)人“說謊”，以“信息不存在”做出答復(fù)。由于這一規(guī)定對(duì)公眾知情權(quán)構(gòu)成極大的限制，《情報(bào)自由法》只允許執(zhí)法機(jī)關(guān)在狹隘的范圍內(nèi)和特定的條件下適用該規(guī)定：(1)妨礙執(zhí)法程序的文件；(2)泄露刑事程序中秘密信息來源的文件；(3)聯(lián)邦調(diào)查局關(guān)于間諜、反間諜和國際恐怖主義的文件[9]。可見，美國行政法僅在十分狹窄的范圍內(nèi)承認(rèn)政府敏感信息的存在，且對(duì)此類信息實(shí)行特殊保護(hù)。

(四)形象受損說

有觀點(diǎn)認(rèn)為，所謂政府敏感信息是指公開后可能影響特定行政機(jī)關(guān)或特定行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人“形象”的政府信息[6]。例如，前文提及的“三公消費(fèi)”賬目信息，公開此類信息確實(shí)會(huì)對(duì)政府機(jī)關(guān)及負(fù)責(zé)人的形象產(chǎn)生一定的負(fù)面影響，不利于政府公信力的提升。實(shí)踐中，信息公開義務(wù)機(jī)關(guān)多以構(gòu)成敏感信息為由不予公開此類信息。應(yīng)當(dāng)明確的是，此種“敏感”并非法律所要保護(hù)的“敏感”，不僅如此，其恰恰屬于媒體和公眾的重點(diǎn)監(jiān)督對(duì)象。如學(xué)者所言，雖然在《憲法》中無法找到知情權(quán)的直接依據(jù)，但可以考慮運(yùn)用憲法解釋技術(shù)對(duì)《憲法》第35條做出規(guī)范解讀，從而將知情權(quán)列入憲法基本權(quán)利的范疇[10]。為充分保障知情權(quán)這一處于憲法位階的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)將此類信息“暴露在陽光之下”，并非讓“敏感”成為其規(guī)避公眾監(jiān)督的合法事由。

(五)決策信息說

另有研究指出，政府部門的決策信息構(gòu)成政府敏感信息[11]。所謂決策信息，一般指為做出正確決策而服務(wù)的各種情報(bào)與消息。赫伯特·西蒙認(rèn)為，決策是行政的“心臟”[12]，它是一個(gè)分階段、涉及很多方面的系統(tǒng)過程，該過程可分為情報(bào)、設(shè)計(jì)、選擇、實(shí)施和監(jiān)察五個(gè)步驟[13]。換言之，行政機(jī)關(guān)進(jìn)行決策，前提條件是掌握大量的信息資料，為此，需要組織人力、物力進(jìn)行信息的收集、加工、整理和分析。在此意義上，決策信息具有明顯的時(shí)效性、內(nèi)部性和過程性特征，在一定程度上可將其理解為新《條例》第16條第2款規(guī)定的“過程性信息”或“行政執(zhí)法案卷信息”。同“三安全一穩(wěn)定”說一樣，該說的實(shí)際價(jià)值較為有限，實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)直接適用新《條例》第16條第2款之規(guī)定即可，判斷此類信息是否屬于敏感信息不具有必要性。

(六)分析與總結(jié)

不難發(fā)現(xiàn)，國內(nèi)外有關(guān)何謂政府敏感信息的研究觀點(diǎn)眾說紛紜，學(xué)者們的嘗試為實(shí)踐及后續(xù)的理論研究提供了一定的學(xué)理指引。但應(yīng)當(dāng)明確的是，不同學(xué)者的理解之間存有差異，甚至在一些觀點(diǎn)中，政府敏感信息一詞所指稱的對(duì)象可謂大相徑庭。雖然各家觀點(diǎn)莫衷一是，難定一尊，但我們?nèi)阅軓囊陨蠈W(xué)說中抽象出三種不同的理解路徑。

第一，后果主義導(dǎo)向的理解路徑。該路徑通過明確信息公開后可能導(dǎo)致的不利后果來界定政府敏感信息的范圍，只要公開某一信息將會(huì)引發(fā)預(yù)設(shè)的后果，該信息即構(gòu)成政府敏感信息，而不論信息本身是否具備某些特定的形式特征。誠然，不同學(xué)說所預(yù)設(shè)的后果之間可能存在出入，例如，行政執(zhí)法影響說將“可能引起社會(huì)公眾不必要的情緒波動(dòng)或猜疑”作為直接后果，并將“影響行政機(jī)關(guān)的正常執(zhí)法活動(dòng)”作為最終后果，而形象受損說則將“可能影響特定行政機(jī)關(guān)或特定行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人的形象”作為唯一后果。

第二，形式主義導(dǎo)向的理解路徑。該路徑與后果主義導(dǎo)向的理解路徑恰好相反，其關(guān)注的是信息本身的形式特征，而非具有或然性的不利后果，是否具備某些特定的形式特征，是判斷時(shí)的唯一考量因素。以決策信息說為例，只要某一信息在形式上屬于決策信息，該信息即可劃入政府敏感信息之范疇，至于公開后是否引發(fā)特定后果，則在所不問。

第三，“后果+形式”導(dǎo)向的理解路徑。該路徑結(jié)合了上述兩種路徑的關(guān)注點(diǎn)，把“公開后可能引發(fā)特定不利后果”與“信息本身具備特定形式特征”均作為判斷要素，回避承認(rèn)說即遵循此路徑。該說首先將“承認(rèn)信息的存在相當(dāng)于透露了信息的關(guān)鍵內(nèi)容”設(shè)置為后果要素，基于保障公眾知情權(quán)的考慮，進(jìn)而將“泄露刑事程序中秘密信息來源的文件”等設(shè)置為形式要素，以防止行政機(jī)關(guān)濫用《情報(bào)自由法》中的除外規(guī)定。

總體而論，現(xiàn)有理論研究以上述五種學(xué)說為代表，其背后暗含著三種不同導(dǎo)向的理解路徑，可以認(rèn)為，有關(guān)政府敏感信息的初步研究框架已經(jīng)形成，能夠?yàn)楹罄m(xù)研究提供理論上的指引。但應(yīng)當(dāng)指出的是，學(xué)理觀點(diǎn)畢竟只是沙盤推演，其能否影響個(gè)案裁判結(jié)果，仍須對(duì)現(xiàn)有相關(guān)裁判事例進(jìn)行考察。如學(xué)者所言，司法不僅是糾紛的解決機(jī)制，還是法律的解釋和填補(bǔ)機(jī)制即制度的生成機(jī)制[14]。在《條例》未作明確規(guī)定，且學(xué)理觀點(diǎn)莫衷一是的情況下，分析和總結(jié)司法實(shí)踐的態(tài)度及其探索成果，對(duì)于“制度生成”而言無疑具有重要意義。

三、政府敏感信息界定的司法實(shí)踐考察

以“中國裁判文書網(wǎng)”作為案例檢索的數(shù)據(jù)源，以“敏感信息”作為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索，同時(shí)，將檢索范圍限定在“法院觀點(diǎn)”部分，將案由限定為“行政案由”，可獲取相關(guān)行政裁判文書60份，剔除其中無關(guān)和重復(fù)的案例，最終保留18個(gè)相關(guān)裁判事例作為本文的考察對(duì)象。留取的事例中，有兩個(gè)經(jīng)由最高院作出裁判，分別是“李清林訴安陽市人民政府信息公開案”(以下簡稱“李清林案”)和“郭記龍?jiān)V大連市人民政府信息公開案”(以下簡稱“郭記龍案”)。我國雖然并非判例法國家，但對(duì)將來同類案件裁判產(chǎn)生拘束力的案例是客觀存在的[15]。李清林案和郭記龍案均非指導(dǎo)性案例，但作為由最高院作出裁判的案件，無疑能對(duì)其他法院產(chǎn)生事實(shí)上的拘束力?；诖?，本文欲先從最高院的裁判事例入手，探尋其中的裁判思路和論證邏輯。由于兩案在基本案情和裁判結(jié)果等方面具有相似性，故而僅選取論證思路更為清晰、裁判理由更為充分的李清林案作為分析對(duì)象。

(一)最高院裁判事例的界定方法：后果要素與形式要素并存

1.基本案情與裁判結(jié)果

原告李清林向市政府申請(qǐng)公開包括市食藥局關(guān)于原告舉報(bào)反映的“假藥大案”向市委、市政府督查室匯報(bào)的四份材料、領(lǐng)導(dǎo)批示、會(huì)議紀(jì)要、處理意見及結(jié)論在內(nèi)的政府信息，市政府決定不予公開。原告不服，訴至法院。案件經(jīng)兩審判決后，李清林向最高院申請(qǐng)?jiān)賹?，最高院再審裁定認(rèn)為，具體行政執(zhí)法活動(dòng)中有關(guān)執(zhí)法調(diào)查方法、機(jī)密信息來源、內(nèi)部研究意見等敏感信息，通常不應(yīng)公開，否則將有可能妨礙行政執(zhí)法活動(dòng)的正常進(jìn)行?！稐l例》雖然沒有明確規(guī)定敏感信息可以不予公開，但這類信息一般都具有“內(nèi)部性”或“非終極性”的特點(diǎn)，如果行政機(jī)關(guān)援引《國務(wù)院辦公廳關(guān)于做好政府信息依申請(qǐng)公開工作的意見》第2條之規(guī)定不予公開，人民法院經(jīng)權(quán)衡認(rèn)為不公開更有利于保證行政執(zhí)法活動(dòng)(包括今后的執(zhí)法活動(dòng))正常進(jìn)行的，應(yīng)當(dāng)予以支持(見(2017)最高法行申4750號(hào)行政裁定書)。

2.問題梳理

從裁判理由出發(fā)，可以梳理出如下兩個(gè)焦點(diǎn)問題：一是何謂行政執(zhí)法活動(dòng)中的敏感信息。敏感信息作為一個(gè)不確定法律概念，要想判斷其應(yīng)否公開，前提條件是通過解釋賦予其相對(duì)確定的內(nèi)涵與外延。因此，理應(yīng)首先提煉裁判理由中體現(xiàn)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。二是如何認(rèn)識(shí)敏感信息與內(nèi)部事務(wù)信息及過程性信息之間的關(guān)系。裁判理由指出：“敏感信息……一般都具有‘內(nèi)部性’或‘非終極性’的特點(diǎn)?！笔欠窨梢該?jù)此認(rèn)為，在“凡敏感信息均屬內(nèi)部事務(wù)信息或過程性信息”這一命題中，作為主項(xiàng)的“敏感信息”已達(dá)致邏輯上的周延？本文針對(duì)該案的評(píng)析主要圍繞以上兩個(gè)問題具體展開。

3.評(píng)析

第一，關(guān)于何謂政府敏感信息。首先，裁判理由將執(zhí)法主體、職責(zé)、程序和救濟(jì)渠道等一般性執(zhí)法信息排除在政府敏感信息的范疇之外，因?yàn)閷?duì)于個(gè)案來講，以上信息或用以證明執(zhí)法資格，或?yàn)閳?zhí)法決定中所必須包含的內(nèi)容，均屬應(yīng)當(dāng)依法公開的信息。可見，最高院為政府敏感信息勾畫了一個(gè)相對(duì)明確的邊界，依法應(yīng)當(dāng)公開的一般性執(zhí)法信息無法越過該邊界進(jìn)入敏感信息的“領(lǐng)域”。其次，裁判理由采用不完全列舉的方式，將執(zhí)法調(diào)查方法、機(jī)密信息來源和內(nèi)部研究意見確定為敏感信息的三種典型類型。最后，裁判理由將“有可能妨礙行政執(zhí)法活動(dòng)的正常進(jìn)行”確定為公開此類信息的后果要素?？傮w而論，最高院從“消極排除”“積極列舉”和“明確后果”三個(gè)方面構(gòu)建了政府敏感信息的判斷框架。深觀這一判斷框架背后的裁判思路可以發(fā)現(xiàn)，最高院事實(shí)上采取了與“回避承認(rèn)說”相同的理解路徑——“后果+形式”主義的理解路徑。具言之，在該判斷框架下，后果要素是核心要素，如果公開后并無導(dǎo)致執(zhí)法活動(dòng)受阻的可能，則該信息不是敏感信息。此外，“消極排除”和“積極列舉”則為敏感信息提供了具體形式上的判斷要素，若有關(guān)信息屬于一般性執(zhí)法信息，那么該信息將被阻隔在敏感信息的邊界之外，若有關(guān)信息涉及執(zhí)法調(diào)查方法、機(jī)密信息來源和內(nèi)部研究意見，則應(yīng)當(dāng)納入敏感信息之范疇。值得肯定的是，這一判斷框架基本上能夠展示出一幅有關(guān)政府敏感信息的邏輯圖畫，但裁判理由中仍存在諸多問題值得商榷。譬如，是否有必要進(jìn)行“消極排除”？公開諸如執(zhí)法人員、權(quán)限、程序等一般性執(zhí)法信息似乎并無妨礙執(zhí)法活動(dòng)的可能，就此而言，形式要素中消極判斷的必要性難免令人質(zhì)疑。

第二，關(guān)于敏感信息與內(nèi)部事務(wù)信息及過程性信息之間的關(guān)系。裁判理由將“內(nèi)部性”和“非終極性”確定為政府敏感信息的典型特征，是否可以認(rèn)為，政府敏感信息的類型僅止于內(nèi)部事務(wù)信息和過程性信息呢？筆者認(rèn)為答案是否定的。其一，最高院在闡述時(shí)將“一般”作為限定語，這就意味著，敏感信息僅在通常情況下具備如上兩個(gè)特征，易言之，內(nèi)部事務(wù)信息和過程性信息是敏感信息的主要類型而非全部類型。很顯然，最高院并未將敏感信息的邊界完全鎖死，而是以一種開放、靈活、發(fā)展的態(tài)度看待敏感信息的范疇問題。其二，從最高院明確列舉的三種典型類型來看，內(nèi)部事務(wù)信息和過程性信息也無法涵蓋所列全部事項(xiàng)。內(nèi)部研究意見是行政機(jī)關(guān)在履行行政管理職能過程中形成的“非終極性”意見，執(zhí)法調(diào)查方法則因不對(duì)公共利益產(chǎn)生直接影響而不具備公眾監(jiān)督之必要[16]，其具有明顯的“內(nèi)部性”特征，兩者毫無疑問分屬過程性信息和內(nèi)部事務(wù)信息。而機(jī)密信息來源主要涉及國家秘密和工作秘密，從《保守國家秘密法》《廣州市保守工作秘密規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定來看，涉及國家秘密和工作秘密的信息既可能出現(xiàn)在內(nèi)部管理活動(dòng)中，也可能出現(xiàn)在對(duì)外公務(wù)活動(dòng)中，故而難言此類信息具有“內(nèi)部性”或“非終極性”之特征?；谝陨戏治霾浑y發(fā)現(xiàn)，“內(nèi)部性”和“非終極性”特征實(shí)際上是界定政府敏感信息的既不充分也不必要條件，具言之，并非所有內(nèi)部事務(wù)信息和過程性信息均可構(gòu)成敏感信息，也并非所有敏感信息均可劃入內(nèi)部事務(wù)信息和過程性信息之范疇。整體而論，裁判理由所探討的政府敏感信息是一個(gè)面向未來的行政和司法實(shí)踐開放的范疇性概念。

(二)其他裁判事例觀點(diǎn)的分析

最高院裁判事例沿著“后果+形式”主義的理解路徑，以后果要素為核心，并輔以形式要素，為政府敏感信息構(gòu)建了一個(gè)相對(duì)清晰的判斷框架。為充分展示司法實(shí)踐的全貌，接下來筆者將以李清林案和郭記龍案之外的其余16個(gè)裁判事例為分析對(duì)象，著重探討司法裁判中關(guān)涉如何界定政府敏感信息的內(nèi)容，并嘗試進(jìn)行分類歸納。

1.涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的政府信息屬于敏感信息

持此觀點(diǎn)的裁判事例共有4個(gè)。例如，在“藍(lán)奧公司訴廣州市國土資源和規(guī)劃委員會(huì)土地行政管理糾紛案”中，原告申請(qǐng)公開某建設(shè)項(xiàng)目的選址意見書、建設(shè)用地規(guī)劃許可證等信息。被告認(rèn)為，根據(jù)住房城鄉(xiāng)建設(shè)部和國家保密局的有關(guān)規(guī)定，藍(lán)奧公司申請(qǐng)公開的選址意見書等信息涉及國家秘密，屬于敏感信息，因此不予公開。法院支持了這一觀點(diǎn)，但因被告未根據(jù)上述信息的性質(zhì)作區(qū)分處理，故而做出撤銷判決(見(2017)粵7101行初4284號(hào)行政判決書)。

2.公開后可能危及“三安全一穩(wěn)定”的政府信息屬于敏感信息

共計(jì)6個(gè)裁判事例認(rèn)為，若公開相關(guān)信息有導(dǎo)致國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全、社會(huì)穩(wěn)定受損的可能，則該信息屬于政府敏感信息。這些事例中的涉案信息包括社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告、婦女兒童年度報(bào)表、食品安全信息、鄉(xiāng)鎮(zhèn)總體規(guī)劃圖、機(jī)場建設(shè)項(xiàng)目申報(bào)材料、工資政策信息。例如，在“銀河公司訴瑞安市人民政府行政監(jiān)察糾紛案”中，法院認(rèn)為社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告中有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)隱患的認(rèn)定、分析與防范屬于敏感信息，一旦公開既可能侵犯個(gè)人隱私，也可能造成風(fēng)險(xiǎn)防范措施的失效，且有在一定范圍內(nèi)影響公共安全和社會(huì)穩(wěn)定的可能性(見(2019)浙03行初732號(hào)行政判決書)。裁判理由雖未明示，但其中的“造成風(fēng)險(xiǎn)防范措施的失效”無疑暗含著一個(gè)判斷標(biāo)準(zhǔn)——敏感信息的公開有影響政府實(shí)行管理措施之可能。

3.公開后可能影響行政執(zhí)法活動(dòng)正常進(jìn)行的政府信息屬于敏感信息

有4個(gè)裁判事例同李清林案一樣，將“可能影響行政執(zhí)法活動(dòng)的正常進(jìn)行”作為界定政府敏感信息的后果要素。例如，在“華允鑒訴住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部行政糾紛案”中，被告辯稱原告申請(qǐng)公開的618號(hào)復(fù)函雖然不涉及國家秘密，但不宜公開，一旦公開會(huì)給機(jī)關(guān)、單位的工作造成被動(dòng)或損害，法院支持了這一觀點(diǎn)(見(2016)京01行初25號(hào)行政判決書)。

4.行政執(zhí)法案卷信息中的詢問筆錄屬于敏感信息

在另外兩個(gè)事例中，被告皆認(rèn)為詢問筆錄構(gòu)成敏感信息，法院也均予以認(rèn)可。例如，在“宏億隆公司訴中國證監(jiān)會(huì)廈門監(jiān)管局金融行政管理糾紛案”中，法院提出或支持了不予公開詢問筆錄的兩個(gè)緣由：第一，詢問筆錄隱含著調(diào)查思路、調(diào)查策略乃至辦案技巧，屬于敏感信息。如若公開，相當(dāng)于將案件偵破技術(shù)公之于眾，不利于今后此類案件的辦理。第二，基于證券市場案件的隱蔽性、復(fù)雜性和巨大經(jīng)濟(jì)利益后果，公開筆錄將置被詢問人于不利境地，甚至可能招致打擊報(bào)復(fù)(見(2018)閩行申642號(hào)行政裁定書)?？梢钥闯觯ㄔ弘m然在形式上將詢問筆錄歸為敏感信息，但就深層次的緣由來看，同樣暗含著“影響今后同類案件正常辦理”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

整體而論，現(xiàn)階段針對(duì)政府敏感信息的界定，法院尚未形成較為一致的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。從認(rèn)定思路來看，由學(xué)理觀點(diǎn)抽象出的“后果+形式”導(dǎo)向等三種理解路徑在相關(guān)裁判事例中均有體現(xiàn)，從認(rèn)定結(jié)果來看，不同法院的結(jié)論存在較大差異。但應(yīng)當(dāng)指出的是，從以李清林案為代表的現(xiàn)有裁判事例中仍能發(fā)現(xiàn)一些共性之處——限制敏感信息公開的核心理由在于“行政需要”。換言之，此類信息之所以豁免公開，目的在于保護(hù)合法合理的執(zhí)法活動(dòng)免受干擾。李清林案等6個(gè)事例直接將可能影響執(zhí)法活動(dòng)的正常進(jìn)行作為判斷的核心要素，此外，上述第2類和第4類事例中，均有案件暗含“行政需要”的判斷標(biāo)準(zhǔn)。誠然，這一共性僅為“有限的共性”，其并非在所有裁判事例中均能獲得體現(xiàn)，但在制度生成意義上，司法或許已經(jīng)在完成理論與實(shí)踐良性互動(dòng)的基礎(chǔ)上，動(dòng)中肯綮，初步完成了自身的使命。

四、政府敏感信息界定方法的具體構(gòu)想

(一)政府敏感信息界定的模式選擇

現(xiàn)階段，關(guān)于敏感信息的研究主要集中在個(gè)人一般信息與個(gè)人敏感信息的界分問題上，針對(duì)政府敏感信息界定問題的研究則數(shù)量不多、深度不足，從有關(guān)個(gè)人信息的研究中獲得借鑒或是一條可行的研究路徑。綜觀世界各國的個(gè)人信息保護(hù)立法可以發(fā)現(xiàn)，個(gè)人敏感信息的界定方法主要有以下兩種。

第一，法律列舉模式。該模式以信息內(nèi)容為依據(jù)，明確列舉個(gè)人敏感信息的種類。這一模式是世界各國信息保護(hù)立法的主流，美國的《消費(fèi)者隱私保護(hù)法案》、歐盟的《歐盟個(gè)資公約》，以及德國、丹麥、澳大利亞等國的相關(guān)立法均采用該模式界定個(gè)人敏感信息[3]。我國于2020年10月21日公布的《個(gè)人信息保護(hù)法(草案)》同樣采用了這一模式，該草案第29條第2款規(guī)定：“敏感個(gè)人信息是一旦泄露或者非法使用，可能導(dǎo)致個(gè)人受到歧視或者人身、財(cái)產(chǎn)安全受到嚴(yán)重危害的個(gè)人信息，包括種族、民族、宗教信仰、個(gè)人生物特征、醫(yī)療健康、金融賬戶、個(gè)人行蹤等信息”。該模式與最高院判斷政府敏感信息時(shí)所采用的“后果+形式”主義的理解路徑無疑具有高度相似性。

第二，綜合考量模式。該模式主張以信息處理的情境、目的綜合判斷個(gè)人信息的敏感性，具體可分為“情境模式”和“目的模式”?！扒榫衬Ｊ健睆?qiáng)調(diào)個(gè)人敏感信息并非先驗(yàn)(Priori)概念，任何信息在特定情境下都可能是“私人的”或“敏感的”?！澳康哪Ｊ健眲t強(qiáng)調(diào)根據(jù)信息處理者的具體目的而非信息內(nèi)容本身判斷信息的敏感性。例如，政府為完善官方統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)而搜集民眾種族信息，此時(shí)種族信息不屬于敏感信息，但若搜集的目的在于根據(jù)此類信息決定某人能否享受優(yōu)惠政策，此類信息則屬于敏感信息。

面對(duì)以上兩種模式，我國在界定政府敏感信息時(shí)應(yīng)如何選擇？從理論上看，綜合考量模式跳出了公開與非公開、敏感與非敏感信息的刻板二分法，充分尊重了信息處理時(shí)的具體情境和目的，但該模式并未闡明敏感信息的內(nèi)涵，在判斷方法上更依賴于主觀判斷，彈性較大。若采用這一模式，意味著政府敏感信息的界定工作將交由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)，并由法院在個(gè)案中作出判斷，不僅加大了國家機(jī)關(guān)的管理負(fù)擔(dān)，還可能造成實(shí)踐的混亂。我國的政府信息公開立法尚處于探索和完善階段，綜合考量模式帶來的不確定性實(shí)乃政府信息公開工作的“不能承受之重”。相較而言，法律列舉模式通過“明確定義+具體列舉”的方式，能夠幫助行政機(jī)關(guān)和法院迅速作出判斷，兼具明確性和高效性之特征。另外，該模式是我國立法所慣用的模式，采用這一模式無疑更加契合現(xiàn)行法律規(guī)范體系。故此，法律列舉模式應(yīng)成為界定政府敏感信息的基本方法。誠然，該模式也存在著諸如無法及時(shí)回應(yīng)社會(huì)變遷、忽略個(gè)案情境而導(dǎo)致對(duì)公民知情權(quán)保護(hù)過度或保護(hù)不足等問題，因此，仍須借鑒綜合考量模式作為重要補(bǔ)充，即在法律法規(guī)明確列舉的政府敏感信息種類之外，行政機(jī)關(guān)和法院可以在個(gè)案中根據(jù)特定情境具體判斷敏感信息的存在與否?？傮w而論，對(duì)于政府敏感信息而言，以法律列舉為主并輔之綜合考量是更為合理的界定方法。

(二)政府敏感信息的法律意涵與種類設(shè)想

在法律列舉模式下，需先行確定政府敏感信息的概念。如張文顯教授所言：“法學(xué)和法律實(shí)踐中的許多混亂是由于不正確地使用概念引起的。如果精確地解釋和確定法律概念的定義，就能夠更精確地描述法律現(xiàn)象，正確地進(jìn)行法律推理?！盵17]在結(jié)合理論研究成果和司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，可將政府敏感信息定義為：不符合國家秘密的確定標(biāo)準(zhǔn)，但公開后可能影響行政機(jī)關(guān)正常執(zhí)法活動(dòng)的政府信息。對(duì)于該定義，可從如下幾個(gè)方面作進(jìn)一步解釋。

1.關(guān)于“不符合國家秘密的確定標(biāo)準(zhǔn)”

理論上，涉密信息和敏感信息具有一定程度的相似性，公開這兩種信息均可能對(duì)國家和社會(huì)造成損害或潛在損害，因而兩者的界限并非清晰明了。實(shí)踐中，部分行政機(jī)關(guān)利用這種模糊性，不恰當(dāng)?shù)貙ⅰ懊舾行畔ⅰ焙汀皣颐孛堋被焱斐蓢颐孛芊簽E，在一定程度上阻礙了政府信息公開改革。因此，有必要借鑒美國的信息公開立法經(jīng)驗(yàn)，將敏感信息與涉密信息并列，同時(shí)明確敏感信息具有“非國家秘密性”，以防止國家秘密成為屏蔽本應(yīng)依法公開的政府信息的“工具”[18]。

2.關(guān)于“可能影響”

此處僅是“可能影響”而非“必然影響”，因此，對(duì)敏感信息的判斷具有“主觀性”特征，行政機(jī)關(guān)事實(shí)上享有一定的裁量空間。為避免裁量權(quán)的濫用，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分證明自身的合理預(yù)期。“只有當(dāng)政府行為有利于發(fā)揮個(gè)性和智慧的作用的一面毫無疑問地超過侵犯的一面時(shí)，它才會(huì)被認(rèn)為是正當(dāng)?shù)??！盵19]若信息公開有導(dǎo)致執(zhí)法受阻的可能，公共利益將受到損害，信息公開的正當(dāng)性便會(huì)受到質(zhì)疑。當(dāng)這種或然性達(dá)致較高程度時(shí)，理應(yīng)運(yùn)用公共利益衡量這一例外保護(hù)機(jī)制將此類信息作為敏感信息加以保護(hù)。

3.關(guān)于“影響行政機(jī)關(guān)正常執(zhí)法活動(dòng)”

本文吸納以李清林案為代表的現(xiàn)有裁判事例中的共性之處——“行政需要”是限制敏感信息公開的核心理由，將之確定為界定政府敏感信息的后果要素。應(yīng)當(dāng)指出的是，新《條例》已確立“以公開為常態(tài)，不公開為例外”的基本原則，故而應(yīng)當(dāng)對(duì)該后果作嚴(yán)格解釋：影響執(zhí)法必須達(dá)到較高程度，輕微妨礙不足以構(gòu)成不公開的理由。對(duì)此，行政機(jī)關(guān)和法院需要權(quán)衡妨礙程度和公眾知情權(quán)的重要性。至于何謂“較高程度”，應(yīng)以“妨礙執(zhí)法活動(dòng)的正常進(jìn)行”為判斷標(biāo)準(zhǔn)。

抽象的一般概念固然重要，但尚不足以幫助行政機(jī)關(guān)和法院充分掌握政府敏感信息在實(shí)踐中的意義脈絡(luò)和多樣化的表現(xiàn)形態(tài)，因此，仍有必要對(duì)此類信息的種類進(jìn)行明確列舉?；谏鲜鋈齻€(gè)方面的解釋，并結(jié)合相關(guān)裁判事例中的審判經(jīng)驗(yàn)，可以考慮將以下信息列為政府敏感信息：(1)詢問筆錄；(2)社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告；(3)行政執(zhí)法技術(shù)方案；(4)公開后可能妨礙執(zhí)法的其他信息。兜底條款的設(shè)置將為行政機(jī)關(guān)和法院留下綜合考量的空間。如學(xué)者所言，如果作為例外的不公開信息的范圍“模糊不清”，則“公開為原則”很大程度上將受制于飄忽不定的“不公開為例外”，而無法具有操作性和實(shí)效性[20]。通過定義加列舉的方式基本上能夠消除敏感信息內(nèi)涵和外延的不確定性，這也正是本文的意旨所在。

(三)是否有納入豁免事由的必要

本文在現(xiàn)有理論研究的基礎(chǔ)上，結(jié)合司法實(shí)踐的探索成果，嘗試闡明政府敏感信息的內(nèi)涵，并做出種類設(shè)想，但這種構(gòu)想是否有必要？換言之，將敏感信息納入豁免事由是否具有充分的必要性？答案并非是不證自明的。下文將針對(duì)該問題展開分析。

1.從信息公開立法的國際經(jīng)驗(yàn)看界定的必要性

“行政需要”是界定政府敏感信息的核心要素，具言之，之所以不予公開敏感信息，主要理由在于保障行政機(jī)關(guān)正常運(yùn)轉(zhuǎn)和行政權(quán)正常行使的需要。從比較法的視角觀之，許多國家均將“妨礙執(zhí)法”作為法定豁免事由加以規(guī)定。例如，美國《情報(bào)自由法》規(guī)定，若公開會(huì)導(dǎo)致下列任一后果，執(zhí)法記錄和為執(zhí)法目的而收集的信息免予公開：合理預(yù)計(jì)可能干預(yù)執(zhí)法程序。日本《行政機(jī)關(guān)擁有信息公開法》規(guī)定，公開可能妨礙犯罪預(yù)防、鎮(zhèn)壓或偵查、支持公訴、刑罰執(zhí)行及其他公共安全和秩序維持的信息，可能妨礙國家機(jī)關(guān)或地方公共團(tuán)體從事的事務(wù)和事業(yè)的合理運(yùn)行的信息不予公開。韓國《信息公開法》規(guī)定，公共機(jī)關(guān)對(duì)于公開后明顯會(huì)阻礙公務(wù)正常進(jìn)行的情報(bào)，可以不予公開。德國、澳大利亞、瑞士、芬蘭等國家的信息公開立法均有類似規(guī)定。將政府敏感信息納入豁免事由無疑與國際通行做法相吻合。

2.從法經(jīng)濟(jì)學(xué)視角看界定的必要性

在國家治理現(xiàn)代化的語境下，對(duì)政府行為效力的判斷必須建立在“政府—市場—社會(huì)”科學(xué)分工的基礎(chǔ)上，政府需要更加關(guān)注自身行為的結(jié)果與成效[21]。應(yīng)當(dāng)明確的是，行政管理在本質(zhì)上也是一種經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，只有當(dāng)管理行為在效益上超過成本時(shí)，政府活動(dòng)才是“經(jīng)濟(jì)合理”的。從法理上講，政府信息蘊(yùn)含豐富的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，信息公開可減少信息的阻塞和浪費(fèi)，幫助民眾充分利用信息資源，創(chuàng)造更多的物質(zhì)和精神財(cái)富[22]。然而，敏感信息的公開可能影響正常的行政執(zhí)法活動(dòng)，不僅提高了行政機(jī)關(guān)的執(zhí)法成本，還可能導(dǎo)致社會(huì)成本的額外增加?？梢?，公開敏感信息無法發(fā)揮信息本身的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，甚至可能對(duì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展產(chǎn)生不利影響。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，公開行為難言“經(jīng)濟(jì)合理”，因此有必要將此類信息納入豁免事由。

3.從現(xiàn)代行政法的邏輯基點(diǎn)看界定的必要性

有學(xué)者指出，控權(quán)和效率是現(xiàn)代行政法的兩大邏輯基點(diǎn)[4]。從控權(quán)的角度來看，增加豁免事由的做法似乎背離了政府信息公開化的趨勢，不利于行政權(quán)監(jiān)督體系的整體構(gòu)建，但筆者認(rèn)為，將敏感信息納入豁免事由恰恰符合控權(quán)之要求。若能在前文闡述的法律列舉并輔以綜合考量的模式下對(duì)敏感信息進(jìn)行界定，無疑能夠防止行政機(jī)關(guān)在個(gè)案中任意解釋敏感信息的內(nèi)涵，界定敏感信息表面上降低了控權(quán)強(qiáng)度，實(shí)質(zhì)上卻能夠有效控制這種主觀任意性。從效率的角度來看，控權(quán)是有限度的，即確保行政機(jī)關(guān)能夠有效率地管理社會(huì)秩序，若信息的公開將嚴(yán)重影響執(zhí)法效率，公開行為便可能失去其正當(dāng)性。整體而論，界定敏感信息的必要性亦能從現(xiàn)代行政法的邏輯基點(diǎn)中獲得論證。

4.從現(xiàn)有豁免事由的不足看界定的必要性

新《條例》于第14條至第16條規(guī)定了政府信息豁免公開的情形，包括涉及國家秘密、商業(yè)秘密、個(gè)人隱私的信息，法律、行政法規(guī)禁止公開的信息，公開后可能危及“三安全一穩(wěn)定”的信息，以及內(nèi)部事務(wù)信息、過程性信息和行政執(zhí)法案卷信息。以上信息得以豁免公開的核心理由均非影響行政執(zhí)法活動(dòng)的正常進(jìn)行，例如，不予公開內(nèi)部事務(wù)信息的核心理由在于信息內(nèi)容的“內(nèi)部性”，不予公開過程性信息的核心理由在于信息的“時(shí)間上的階段性”和內(nèi)容的“不確定性”[23]。誠然，公開該兩種信息亦有可能造成執(zhí)法受阻的后果，李清林案即為例證，但前文業(yè)已指出，“內(nèi)部性”和“非終極性”特征只是界定敏感信息的既不充分也不必要條件，敏感信息的種類并不局限于以上兩種，依靠現(xiàn)有規(guī)定無法對(duì)“行政需要”形成全面、有力的保護(hù)，因此，有必要將敏感信息作為豁免事由納入《條例》當(dāng)中。

五、余論：政府敏感信息公開的判定規(guī)則

行文至此，本文的核心論證已基本結(jié)束，余文欲對(duì)政府敏感信息公開的判定規(guī)則進(jìn)行一些思考。在新《條例》構(gòu)建的豁免公開框架下，存在如下三個(gè)層次的豁免事由：(1)絕對(duì)豁免事由。若事由成立，則無條件予以豁免。(2)待決豁免事由。即便事由成立，仍然需要經(jīng)過第三方程序和行政機(jī)關(guān)確認(rèn)程序才能決定信息的公開與否。(3)酌定豁免事由。此類事由成立后，行政機(jī)關(guān)享有一定的裁量空間，可以決定予以公開或不予公開[24]。政府敏感信息應(yīng)當(dāng)列為哪一層次的豁免事由？筆者認(rèn)為，不予公開敏感信息所保護(hù)的“行政需要”在重要程度上無法同國家安全、經(jīng)濟(jì)安全、社會(huì)穩(wěn)定等相提并論，并且，基于絕對(duì)豁免事由的“絕對(duì)性”特征，此類事由的范圍不宜輕易擴(kuò)大，因此敏感信息不應(yīng)列為絕對(duì)豁免事由。另外，由于敏感信息的公開通常不涉及第三方合法權(quán)益，其難以被列為待決豁免事由。故此，將敏感信息列為酌定豁免事由是更為合理的選擇。具體而言，行政機(jī)關(guān)可以依法裁量敏感信息的公開與否，裁量過程應(yīng)當(dāng)遵守比例原則，對(duì)信息公開后妨礙執(zhí)法活動(dòng)的可能性、妨礙程度的大小、保護(hù)公眾知情權(quán)的重要性等因素予以綜合考量后方可做出決定。

另須補(bǔ)充的是，新《條例》第37條規(guī)定的區(qū)分處理規(guī)則應(yīng)能運(yùn)用到敏感信息的公開問題之中。在前文提及的“藍(lán)奧公司訴廣州市國土資源和規(guī)劃委員會(huì)土地行政管理糾紛案”中，法院即認(rèn)為被告未對(duì)案涉信息的敏感部分與非敏感部分作區(qū)分處理，因而做出撤銷判決(見(2017)粵7101行初4284號(hào)行政判決書)。此外，由于行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在不予公開敏感信息的決定中履行說明理由之義務(wù)，而在一些特殊情況下，承認(rèn)敏感信息的存在相當(dāng)于透露了信息的關(guān)鍵內(nèi)容，并可能對(duì)執(zhí)法活動(dòng)造成阻礙，為更好地保護(hù)“行政需要”，可以考慮借鑒美國《情報(bào)自由法》和日本《行政機(jī)關(guān)擁有信息公開法》中的除外規(guī)定，允許行政機(jī)關(guān)在特殊情況下以“信息不存在”做出答復(fù)。當(dāng)然，此種除外規(guī)定容易對(duì)公眾知情權(quán)形成極大的限制，行政機(jī)關(guān)僅可在十分狹窄的范圍內(nèi)行使這一權(quán)利。