黃陳辰

(中國(guó)政法大學(xué) 刑事司法學(xué)院，北京 100088)

人無(wú)信不可，民無(wú)信不立，國(guó)無(wú)信不威。誠(chéng)信不僅是個(gè)人安身立命的根本，也是社會(huì)良性發(fā)展的基石。2017年10月18日，習(xí)近平總書(shū)記在十九大報(bào)告中強(qiáng)調(diào)，要推進(jìn)誠(chéng)信建設(shè)和志愿服務(wù)制度化，強(qiáng)化社會(huì)責(zé)任意識(shí)、規(guī)則意識(shí)、奉獻(xiàn)意識(shí)。然而近年來(lái)，頻頻爆出在高考、國(guó)家公務(wù)員考試中冒名頂替取得原本屬于他人的入學(xué)、錄用資格、就業(yè)安置待遇的案例，如山東的高考被頂替案、湖南的公務(wù)員錄用被頂替案等。這些事件不僅剝奪了他人受教育的權(quán)利與獲得工作、待遇的機(jī)會(huì)，“偷走”了他人的人生，而且嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)管理秩序，破壞國(guó)家選拔優(yōu)秀人才的渠道與機(jī)制，侵害了作為社會(huì)基石的公平與誠(chéng)信[1]。在此背景之下，2020年12月26日第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十四次會(huì)議正式審議通過(guò)《中華人民共和國(guó)刑法修正案(十一)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑法修正案(十一)》)，其中第三十二條增設(shè)了新的罪刑規(guī)范，即對(duì)近年來(lái)引起廣泛關(guān)注的冒名頂替行為作出了立法回應(yīng)。本文以此為契機(jī)與切入點(diǎn)，對(duì)冒名頂替行為的刑法規(guī)制路徑展開(kāi)研究，進(jìn)一步明確《刑法修正案(十一)》相關(guān)內(nèi)容的理解與適用，并在此基礎(chǔ)上提出具有針對(duì)性的建議，以期對(duì)我國(guó)刑法的發(fā)展和完善有所裨益。

一、先前冒名頂替行為的刑法應(yīng)對(duì)路徑

(一)“附隨打擊”進(jìn)路介紹

冒名頂替行為，是指在高考、國(guó)家公務(wù)員考試等場(chǎng)合，冒用他人身份取得他人入學(xué)、就業(yè)資格或安置待遇的行為?！缎谭ㄐ拚?十一)》出臺(tái)前，《中華人民共和國(guó)刑法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《刑法》)中并未設(shè)置專(zhuān)門(mén)針對(duì)冒名頂替行為的罪名，而其他與身份相關(guān)的犯罪也因行為方式等要素不匹配而無(wú)法適用。如《刑法》第二百五十三條之一“侵犯公民個(gè)人信息罪”僅規(guī)制非法獲取、非法提供他人信息的行為，而冒名頂替是對(duì)他人身份信息的非法利用，因此不屬于該罪的行為方式，無(wú)法被納入該罪處罰范圍[2]；又如《刑法》第二百八十條之一“盜用身份證件罪”處罰的是在依照國(guó)家規(guī)定應(yīng)當(dāng)提供身份證明的活動(dòng)中，盜用他人居民身份證、護(hù)照、社會(huì)保障卡、駕駛證等依法可以用于證明身份的證件的行為，但冒名頂替并不等同于對(duì)他人證件的盜用，其還包括頂替他人取得相關(guān)資格或待遇，因此盜用身份證件罪無(wú)法完全涵蓋冒名頂替行為。可以看出，在《刑法修正案(十一)》出臺(tái)之前，對(duì)于實(shí)踐中普遍存在且近年來(lái)頻頻曝光的冒名頂替案件無(wú)適當(dāng)罪名適用，刑法直接規(guī)制缺位。

但需要注意的是，規(guī)制缺失并不意味著對(duì)冒名頂替行為的放任，由于其往往伴隨著其他犯罪，我國(guó)刑法通常以打擊相關(guān)犯罪的方式遏制該行為的實(shí)施并實(shí)現(xiàn)對(duì)行為人的處罰[3]。第一，處罰上游犯罪，在信息實(shí)名制要求的背景下，冒名頂替行為人要想成功取代他人獲取相應(yīng)的資格或待遇，則其必須掌握他人的個(gè)人信息，若其無(wú)權(quán)合法掌握該信息，則只能通過(guò)非法手段獲取，有的行為人甚至偽造他人身份證件、學(xué)生檔案、戶籍資料等，其行為構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪、偽造身份證件罪或偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件罪[4]。如在湖南的高考被頂替案中，頂替者的父親王某被法院認(rèn)定為構(gòu)成偽造國(guó)家機(jī)關(guān)證件罪并被判處兩年有期徒刑(1)參見(jiàn)湖南省邵陽(yáng)市北塔區(qū)人民法院判決書(shū)，(2009)北刑初字第46號(hào)。。第二，處罰中游犯罪，相關(guān)入學(xué)、就業(yè)資格或待遇的授予往往需要進(jìn)行身份確認(rèn)，其中最常見(jiàn)的方式即驗(yàn)證居民身份證、護(hù)照、社會(huì)保障卡等有效身份證件，因此在需要提供身份證明的場(chǎng)合，行為人通常使用偽造、變?cè)斓纳矸葑C件或盜用他人的身份證件以冒充他人，其行為構(gòu)成使用虛假身份證件罪或盜用身份證件罪[5]。第三，處罰下游犯罪，某些行為人在頂替他人獲取入學(xué)、就業(yè)資格的同時(shí)還享受了相關(guān)經(jīng)濟(jì)方面的待遇，甚至某些行為人冒充他人的目的即為了取得這些待遇，如人才引進(jìn)的安家費(fèi)、住房補(bǔ)貼、理論研究崗位的科研啟動(dòng)資金等，行為人以非法占有為目的，采取虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法冒充他人并騙取原本屬于他人的相關(guān)待遇，其行為構(gòu)成詐騙罪。由此可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)刑法并未直接、主動(dòng)地規(guī)制冒名頂替行為，而是在處罰其他關(guān)聯(lián)犯罪的同時(shí)，“順帶”實(shí)現(xiàn)遏制該類(lèi)行為的附屬效果，形成一種附隨打擊的刑法應(yīng)對(duì)進(jìn)路。

(二)“附隨打擊”進(jìn)路的反思

“附隨打擊”進(jìn)路在未進(jìn)行刑法修改時(shí)能夠有效銜接現(xiàn)行刑法規(guī)范與不斷發(fā)展變化的社會(huì)現(xiàn)實(shí)，在維護(hù)罪刑法定原則的同時(shí)實(shí)現(xiàn)對(duì)具有法益侵害性行為的打擊。但此種進(jìn)路亦存在其固有缺陷。

1.在刑法上并未獨(dú)立評(píng)價(jià)冒名頂替行為

“附隨打擊”進(jìn)路雖在一定程度上遏制了冒名頂替行為且對(duì)相關(guān)行為人進(jìn)行了處罰，但本質(zhì)上而言，其并未在規(guī)范層面評(píng)價(jià)該行為，《刑法》中亦沒(méi)有與之對(duì)應(yīng)的條文與罪名。此種進(jìn)路僅處罰冒名頂替行為外圍的伴隨犯罪，其所追求與實(shí)現(xiàn)的是規(guī)制伴隨犯罪而“順帶”產(chǎn)生的附屬效果，對(duì)冒名頂替行為本身并未進(jìn)行刑法意義上的負(fù)面評(píng)價(jià)。因此從規(guī)范層面而言，冒名頂替行為仍然不構(gòu)成犯罪，只是在打擊其他犯罪的同時(shí)將負(fù)面效果波及到該行為之上。在山東的另一件高考被頂替案中，頂替者的父親陳某請(qǐng)托他人偽造了姓名為陳某、照片及相關(guān)信息為頂替者的學(xué)生檔案與戶籍資料[6]，在滿足其他要件的情況下，該行為構(gòu)成偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪。但需要注意的是，在這一案件中除了存在偽造相關(guān)資料的行為之外，更為重要與核心的是頂替者冒充被害人取得了本應(yīng)屬于后者的入學(xué)資格，進(jìn)而剝奪了被害人接受高等教育的機(jī)會(huì)，從根本上改變了被害人的成長(zhǎng)軌跡，但偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪僅對(duì)應(yīng)于偽造相關(guān)資料的行為，而冒名頂替行為卻無(wú)法被涵蓋于該罪的規(guī)制范圍。從上例中可以看出，“附隨打擊”進(jìn)路能夠通過(guò)打擊偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪等伴隨犯罪從而起到遏制冒名頂替行為并懲處相關(guān)行為人的效果，但其并未對(duì)處于核心地位的冒名頂替行為進(jìn)行規(guī)范層面的獨(dú)立評(píng)價(jià)，由此造成了刑法規(guī)制上的“真空地帶”[7]。

2.功效的發(fā)揮嚴(yán)重依賴(lài)于伴隨犯罪

冒名頂替行為的發(fā)生往往伴隨有其他犯罪，而這也正是“附隨打擊”進(jìn)路得以發(fā)揮功效的前提，只有出現(xiàn)伴隨犯罪并對(duì)其進(jìn)行規(guī)制，才能取得遏制冒名頂替行為與懲處相關(guān)行為人的效果，因此可以說(shuō)“附隨打擊”進(jìn)路有用與否，很大程度上取決于是否存在伴隨犯罪。但在冒名頂替案件中，行為人并不必然構(gòu)成其他犯罪，二者之間沒(méi)有絕對(duì)的條件關(guān)系，因此實(shí)踐當(dāng)中亦存在利用合法行為或一般違法行為冒名頂替他人取得入學(xué)、就業(yè)資格或安置待遇的情形。例如2005年秦女士參加高考后被華北電力大學(xué)科技學(xué)院會(huì)計(jì)學(xué)專(zhuān)業(yè)錄取，但其放棄入學(xué)并選擇復(fù)讀，之后在中間人的介紹下將錄取通知書(shū)賣(mài)給李某，由李某頂替秦女士到華北電力大學(xué)就讀并順利畢業(yè)[8]。李某雖冒充秦女士取得入學(xué)資格，但其并未偽造、變?cè)煜嚓P(guān)文書(shū)與證件，因此不構(gòu)成偽造、變?cè)靽?guó)家機(jī)關(guān)公文、證件罪、偽造、變?cè)?、買(mǎi)賣(mài)身份證件罪或使用虛假身份證件罪。國(guó)家機(jī)關(guān)公文指的是以立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)等國(guó)家機(jī)關(guān)名義制作的處理公務(wù)的文書(shū)[9]，而錄取通知書(shū)由各個(gè)學(xué)校制作并發(fā)放，不屬于國(guó)家機(jī)關(guān)公文，因此李某與秦女士不構(gòu)成買(mǎi)賣(mài)國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪。另外，由于雙方達(dá)成合意，不存在違反權(quán)利人意愿非法使用他人身份證件的行為，因此即使李某在入學(xué)過(guò)程中使用秦女士的身份證件蒙混過(guò)關(guān)，亦不構(gòu)成盜用身份證件罪。由于在此事件中不存在與冒名頂替行為相關(guān)聯(lián)的其他犯罪行為，因此無(wú)法通過(guò)打擊伴隨犯罪來(lái)實(shí)現(xiàn)遏制冒名頂替行為與懲處相關(guān)行為人的目的，“附隨打擊”進(jìn)路喪失發(fā)揮效用的根基，這是其自身所內(nèi)嵌的固有缺陷。

3.忽視冒名頂替行為在犯罪進(jìn)程中的原動(dòng)力地位

從冒名頂替案件的整個(gè)犯罪進(jìn)程來(lái)看，大多數(shù)情況下“附隨打擊”進(jìn)路體現(xiàn)為一種源頭治理的思維邏輯，其強(qiáng)調(diào)通過(guò)打擊位于前端的偽造、變?cè)煜嚓P(guān)文書(shū)、證件的行為或使用偽造、變?cè)煳臅?shū)、證件的行為等，以消除冒名頂替行為賴(lài)以實(shí)施的基礎(chǔ)，從而在源頭處截?cái)喾缸镞M(jìn)程。但其忽略了后者在整個(gè)犯罪生態(tài)中的原動(dòng)力地位，行為人所實(shí)施的前面所有行為的最終目的均在于冒名頂替被害人并取得其入學(xué)、就業(yè)資格或安置待遇，因而需求側(cè)的打擊才具有釜底抽薪的最佳效果，只有在刑法上規(guī)制了位于核心地位的冒名頂替行為，才能更好地防止此類(lèi)事件的發(fā)生，偽造、變?cè)煜嚓P(guān)公文、證件等行為也會(huì)由于需求不足而相應(yīng)減少。因此即使存在伴隨犯罪，“附隨打擊”進(jìn)路的成效亦會(huì)因?yàn)楹雎粤俗鳛榉缸锘A(chǔ)動(dòng)因的冒名頂替行為而大打折扣。

4.部分情況下導(dǎo)致定罪上的失衡

由于冒名頂替行為是偽造、變?cè)靽?guó)家機(jī)關(guān)公文、證件或身份證件等犯罪的基礎(chǔ)動(dòng)因，是使用偽造、變?cè)斓纳矸葑C件或盜用身份證件等行為的最終目的，同時(shí)亦是詐騙等犯罪的實(shí)施手段，因此其發(fā)揮著串聯(lián)上、中、下游犯罪的作用，在整個(gè)冒名頂替案件中處于核心位置。但“附隨打擊”進(jìn)路未對(duì)其進(jìn)行直接規(guī)制，僅處罰伴隨犯罪，因此在某些情況下會(huì)導(dǎo)致定罪上的失衡。如某高考考生甲的父親乙與另一考生丙達(dá)成協(xié)議，乙購(gòu)買(mǎi)丙的大學(xué)錄取通知書(shū)與身份證并由甲頂替丙到該學(xué)校就讀。在這一事例中，為冒名頂替提供幫助的乙、丙構(gòu)成買(mǎi)賣(mài)身份證件罪，最高可判處七年有期徒刑并處罰金，而由于刑法并未直接規(guī)制冒名頂替行為，且交易完成之前甲對(duì)買(mǎi)賣(mài)身份證的事實(shí)毫不知情，因此雖然其冒充他人并最終實(shí)際取得入學(xué)資格，但其行為不構(gòu)成犯罪，造成定罪上的嚴(yán)重失衡。

二、《刑法修正案(十一)》關(guān)于冒名頂替行為的新增內(nèi)容

(一)《刑法修正案(十一)》的具體規(guī)定

2020年7月3日，《刑法修正案(十一)(草案一次審議稿)》在中國(guó)人大網(wǎng)公布，公開(kāi)征求社會(huì)公眾意見(jiàn)，該草案中并未提及冒名頂替行為的入刑問(wèn)題。2020年10月21日，《刑法修正案(十一)(草案二次審議稿)》公布，該草案第二十六條規(guī)定，“在刑法第二百八十條之一后增加一條，作為第二百八十條之二：‘盜用、冒用他人身份，頂替他人取得的高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金?！M織、指使他人實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定從重處罰。’”(2)文中《中華人民共和國(guó)刑法修正案(十一)》相關(guān)內(nèi)容，參見(jiàn)：《中華人民共和國(guó)刑法修正案(十一)》，中國(guó)人大網(wǎng)(http://www.npc.gov.cn/npc/index.shtml)。2020年12月22日，全國(guó)人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法修正案(十一)(草案)》審議結(jié)果的報(bào)告指出，應(yīng)在二審稿第二十六條的基礎(chǔ)上增加一款，即“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員有前兩款行為，又構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”。2020年12月25日，全國(guó)人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)關(guān)于《中華人民共和國(guó)刑法修正案(十一)(草案三次審議稿)》修改意見(jiàn)的報(bào)告指出，實(shí)踐中“冒名頂替”也有高校管理人員等共同參與，因此將“國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”修改為“國(guó)家工作人員”。

最終，《刑法修正案(十一)》第三十二條規(guī)定：“在刑法第二百八十條之一后增加一條，作為第二百八十條之二：‘盜用、冒用他人身份，頂替他人取得的高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金。’‘組織、指使他人實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定從重處罰。’‘國(guó)家工作人員有前兩款行為，又構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！?/p>

(二)罪名的確定

“罪名對(duì)犯罪行為作出認(rèn)定，在人際互動(dòng)中約束人們的行為，其人際意義表現(xiàn)為對(duì)行為的價(jià)值評(píng)判……謀殺、敲詐、勒索等行為對(duì)外界施加了不好的結(jié)果，是不道德的、邪惡的，評(píng)價(jià)意義雖然隱性但強(qiáng)烈，傳達(dá)了對(duì)非正當(dāng)行為的譴責(zé)，其消極的人品裁決賦予罪名負(fù)面的評(píng)價(jià)意義。”[10]因此罪名是對(duì)罪狀的高度抽象與概括，明確罪名亦是罪刑法定原則的重要內(nèi)容。2020年12月26日《刑法修正案(十一)》正式通過(guò)，但立法機(jī)關(guān)并未一并公布新增條文或修改后條文所對(duì)應(yīng)的罪名，為更加合理與深入的研究《刑法修正案(十一)》對(duì)冒名頂替行為的規(guī)制且便于表述，本文擬對(duì)第三十二條新增犯罪罪名的確定提出建議。

正如有學(xué)者主張，罪名的確立應(yīng)遵循三方面的原則。第一，準(zhǔn)確性原則，即罪名必須立足于具體罪狀，既不能超出刑法條文自身含義的最大射程，也不可遺漏犯罪的部分特征；第二，合理性原則，這里的合理性指的是刑罰上的合理，反應(yīng)到罪名確立上即應(yīng)設(shè)置一個(gè)罪名還是多個(gè)罪名，其直接影響到是否需要對(duì)行為人進(jìn)行并罰；第三，簡(jiǎn)潔性原則，在符合前兩個(gè)原則的基礎(chǔ)上，為便于宣傳與掌握，罪名還需要盡量簡(jiǎn)潔[11]。具體到《刑法修正案(十一)》第三十二條，該條共三款內(nèi)容，其中第一款規(guī)定了本罪的核心行為方式，第二款規(guī)定了組織、指使他人實(shí)施前款犯罪的行為，第三款規(guī)定了特殊主體的處理規(guī)則。從我國(guó)《刑法》現(xiàn)有罪名來(lái)看，組織、指使這兩種行為均有設(shè)置獨(dú)立罪名的先例，如《刑法》第三百五十八條組織賣(mài)淫罪、第四百二十七條指使部屬違反職責(zé)罪等，但其均為獨(dú)立條文，本條第二款與第一款同處于一個(gè)條文，二者關(guān)系密切且前者可以作為后者的共犯進(jìn)行處理，因此基于合理性與簡(jiǎn)潔性原則，無(wú)單獨(dú)對(duì)其設(shè)置罪名的必要(3)從我國(guó)《刑法》相關(guān)條文的罪名設(shè)置中也能得出這一結(jié)論，如《刑法》第160、161條均在第2款處罰“組織、指使他人實(shí)施前款行為”的行為，但其都只設(shè)置單一罪名，即“欺詐發(fā)行證券罪”與“違規(guī)披露、不披露重要信息罪”。。另外，第三款僅規(guī)定了“國(guó)家工作人員”這一特殊主體實(shí)施第一、二款行為時(shí)的處理規(guī)則，并不涉及具體行為方式，因此無(wú)需單獨(dú)設(shè)置罪名。綜合而言，《刑法修正案(十一)》第三十二條新增犯罪的罪名設(shè)置以第一款內(nèi)容為基本參照[12]。第一款罪狀表述為“盜用、冒用他人身份，頂替他人取得的高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇”，其中盜用、冒用含義有別，但二者均落腳于冒充他人，只是具體方式不同，而該款行為的最終目的為頂替他人取得相關(guān)資格與待遇，因此遵循準(zhǔn)確性與簡(jiǎn)潔性原則，將其確立為“冒名頂替罪”最為合適(4)這一主張也得到了司法機(jī)關(guān)的認(rèn)可，于2021年3月1日正式生效的《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)刑法〉確定罪名的補(bǔ)充規(guī)定(七)》將《刑法修正案(十一)》第32條新增犯罪的罪名確定為“冒名頂替罪”。。需要注意的是，第一款僅規(guī)定頂替他人取得高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格與就業(yè)安置待遇，若將罪名確立為“冒名頂替罪”似乎超出罪狀的含義范圍，有違準(zhǔn)確性原則。由于語(yǔ)言表達(dá)的局限性且罪名設(shè)置不可過(guò)分冗長(zhǎng)，因此在某些場(chǎng)合無(wú)法做到罪名與罪狀的完全契合，必須對(duì)罪名進(jìn)行一定程度的凝練，而罪名范圍稍大于罪狀表述不會(huì)導(dǎo)致民眾因誤判而陷入犯罪，只會(huì)在一定范圍內(nèi)限制其合法行為，且罪狀的具體內(nèi)容在條文中也能夠很直觀的展現(xiàn)，因此將《刑法修正案(十一)》第三十二條新增犯罪確立為“冒名頂替罪”是合適的。

(三)冒名頂替行為入罪的意義

雖存在不足與缺陷，但《刑法修正案(十一)》將冒名頂替行為單獨(dú)入罪仍具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

1.回應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要

2020年6月，在《刑法修正案(十一)(草案)》第一次審議期間，接連曝光陳某高考被頂替事件等并引起民眾激烈討論與社會(huì)持續(xù)關(guān)注。這些事件剝奪了受害者接受高等教育的機(jī)會(huì)，改變了他們的人生軌跡，嚴(yán)重威脅普通人的“前途安全”，因此民眾對(duì)此類(lèi)冒名頂替行為極度憤慨，逐漸形成處罰呼吁[13]。正是在這一背景下，冒名頂替罪應(yīng)運(yùn)而生，2020年10月21日公布的《刑法修正案(十一)(草案二次審議稿)》第二十六條將冒名頂替行為納入刑法規(guī)制范圍。這一規(guī)定回應(yīng)了民眾對(duì)于社會(huì)熱點(diǎn)問(wèn)題的關(guān)切，同時(shí)也確實(shí)為合理規(guī)制冒名頂替行為提供了刑法依據(jù)，有利于對(duì)此類(lèi)行為的有效打擊與對(duì)民眾“前途安全”的周全保護(hù)。

2.彌補(bǔ)“附隨打擊”進(jìn)路固有的缺陷

如前所述，先前我國(guó)刑法對(duì)冒名頂替行為的回應(yīng)路徑為“附隨打擊”進(jìn)路，此種進(jìn)路存在其固有局限，而將冒名頂替行為入罪即有效彌補(bǔ)了這些缺陷。冒名頂替罪獨(dú)立規(guī)制并從規(guī)范層面評(píng)價(jià)了處于核心位置的冒名頂替行為且充分考慮了其在整個(gè)犯罪進(jìn)程中的原動(dòng)力地位，從需求側(cè)進(jìn)行打擊，有利于整體上遏制冒名頂替行為及與其相關(guān)的上、中、下游犯罪。另外，直接根據(jù)冒名頂替罪對(duì)行為人進(jìn)行處罰，無(wú)需再依賴(lài)于伴隨犯罪，因此不會(huì)形成規(guī)制上的缺漏，更不會(huì)導(dǎo)致定罪上的失衡。

3.部分解決了非法利用公民個(gè)人信息行為刑法規(guī)制的缺漏

我國(guó)《刑法》第二百五十三條之一“侵犯公民個(gè)人信息罪”是規(guī)制侵犯公民個(gè)人信息類(lèi)犯罪的總體性、一般化規(guī)定[14]，但其行為類(lèi)型僅包括非法獲取與非法提供他人信息，非法利用行為并未被納入該罪的規(guī)制范圍，因此產(chǎn)生防范漏洞[15]。冒名頂替罪主要規(guī)制的是盜用、冒用他人身份的行為，而對(duì)身份的盜用與冒用勢(shì)必涉及對(duì)他人身份信息的非法利用。身份信息屬于個(gè)人信息的一種，是指?jìng)€(gè)人信息中能夠識(shí)別特定自然人身份的部分，主要包括自然人的姓名、出生日期、身份證件號(hào)碼、個(gè)人生物識(shí)別信息、住址、通信通訊聯(lián)系方式等。因此冒名頂替行為入罪實(shí)則使得非法利用他人身份信息并頂替他人取得的高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇的行為被納入刑法規(guī)制范圍，雖范圍有所限定，但確實(shí)一定程度上解決了非法利用公民個(gè)人信息行為刑法規(guī)制缺漏的問(wèn)題。

4.避免情緒性的現(xiàn)象立法

冒名頂替行為入罪的直接動(dòng)因在于近年來(lái)冒名頂替上大學(xué)的事件頻繁曝光，但需要注意的是，這些事件雖曝光于現(xiàn)在，但其絕大多數(shù)發(fā)生于20世紀(jì)90年代，因?yàn)楫?dāng)時(shí)的信息化手段不足、信息公開(kāi)渠道不暢、招考制度存在缺陷、身份鑒別技術(shù)較為落后。而如今無(wú)論是考生信息的電子化管理與全國(guó)聯(lián)網(wǎng)，還是高校錄取信息的及時(shí)公開(kāi)與錄取通知書(shū)的有效送達(dá)、考生身份認(rèn)定技術(shù)的進(jìn)步，都足以防止再次出現(xiàn)與先前情況類(lèi)似的冒名頂替上大學(xué)事件[16]。因此，此類(lèi)事件將來(lái)發(fā)生的概率微乎其微，且由于罪刑法定原則要求刑法不能溯及既往，先前發(fā)生的案件屬于不再解決的歷史遺留問(wèn)題，因而單純針對(duì)冒名頂替上大學(xué)的行為設(shè)置新的罪名無(wú)任何意義，只會(huì)淪為刑法中的僵尸條款[17]。

正如有學(xué)者所言，“象征性刑事立法所產(chǎn)生的新罪名，在司法實(shí)務(wù)中適用率非常之低，這使刑事立法成為徒具形式的象征，遠(yuǎn)離了法律的實(shí)用性”[18]。為避免受社會(huì)公眾情緒的影響進(jìn)而導(dǎo)致過(guò)分關(guān)注社會(huì)熱點(diǎn)但不具實(shí)際作用與現(xiàn)實(shí)意義的現(xiàn)象立法，《刑法修正案(十一)》第三十二條規(guī)定并未僅局限于冒名頂替上大學(xué)的行為，而是針對(duì)頂替他人取得高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇3種情形，符合刑法回應(yīng)新問(wèn)題時(shí)應(yīng)同時(shí)考量的問(wèn)題解決和價(jià)值引領(lǐng)雙重導(dǎo)向，具備回溯性和前瞻性[19]。同時(shí)，這種通過(guò)全方位考察實(shí)踐中頻繁發(fā)生的熱點(diǎn)事件并將主要行為方式進(jìn)行提煉、總結(jié)、分類(lèi)的立法進(jìn)路亦符合類(lèi)型化立法的要求[20]。

三、冒名頂替罪的解釋與適用

(一)“盜用、冒用他人身份”的意蘊(yùn)闡釋

一般而言，“身份”指的是在社會(huì)生活中識(shí)別個(gè)體差異的特征與標(biāo)識(shí)，其強(qiáng)調(diào)的是將某一特定自然人與其他個(gè)體區(qū)別開(kāi)來(lái)，因此具有識(shí)別性?！吧矸荨钡尿?yàn)證依賴(lài)于某些證件與材料，如居民身份證、護(hù)照、駕駛證、社會(huì)保障卡、戶籍資料等，這些身份證明上承載著能夠識(shí)別特定自然人的個(gè)人身份信息，包括自然人的姓名、出生日期、身份證件號(hào)碼、個(gè)人生物識(shí)別信息、住址、通信通訊聯(lián)系方式等，因此盜用、冒用他人身份的行為往往通過(guò)使用他人的相關(guān)證件、材料以實(shí)現(xiàn)。另外需要注意的是，隨著信息化時(shí)代的到來(lái)，個(gè)人在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的一切活動(dòng)均會(huì)產(chǎn)生相應(yīng)的數(shù)據(jù)并留下“痕跡”，如某人在社交平臺(tái)發(fā)布的文字與圖片、網(wǎng)頁(yè)瀏覽記錄、實(shí)時(shí)位置信息等，這些數(shù)據(jù)雖具有虛擬性，但卻是客觀真實(shí)的，尤其是在網(wǎng)絡(luò)實(shí)名制認(rèn)證的背景下，其能夠與特定自然人相對(duì)應(yīng)，構(gòu)筑起一個(gè)數(shù)字化的主體，因此自然人除傳統(tǒng)實(shí)體身份外，還具備一種以數(shù)據(jù)形式存在的數(shù)字身份[21]，其同樣能夠成為盜用、冒用行為的對(duì)象。

冒名頂替罪在罪狀表述中將“盜用”與“冒用”分別列舉，因此表明此罪中二者含義并不相同，應(yīng)分別予以考察。第一，我國(guó)《刑法》第一百九十四、一百九十六、二百二十四條規(guī)定的票據(jù)詐騙罪、信用卡詐騙罪與合同詐騙罪中均有“冒用”這一表述，其含義為冒名使用，即在需要提供身份證明的場(chǎng)合冒充他人使用某物或從事某種行為。冒名頂替罪中的“冒用”亦是此種含義，其最主要的特征在于以他人名義自居，至于是否經(jīng)過(guò)被冒名者許可，則在所不論，因此其包括與他人協(xié)商一致與未經(jīng)他人許可兩種情形，前者屬于共謀的身份冒用，后者又稱(chēng)身份盜竊，指的是某人獲得屬于他人的身份信息，然后冒充受害人的行為[22]。之所以共謀的身份冒用在滿足其他要件的情況下構(gòu)成冒名頂替罪，是因?yàn)楸咀锉灰?guī)定于《刑法》第六章第一節(jié)，其所保護(hù)的法益為社會(huì)公共秩序而不只是被冒名者的利益，因此被冒名者的同意不會(huì)減損冒用行為對(duì)公共秩序的侵害，無(wú)法阻卻違法性。第二，“盜用”的重點(diǎn)在于“盜”，體現(xiàn)在違背他人意志，即行為人未經(jīng)權(quán)利人同意，擅自使用權(quán)利人身份?！氨I用”根據(jù)身份使用的方式可以分為冒充他人與非冒充他人兩種情形，前者即上述身份盜竊，后者為以自身名義擅自使用他人身份為他人從事某項(xiàng)活動(dòng)，如“西安電子科大卡門(mén)事件”(5)2008年西安電子科技大學(xué)財(cái)務(wù)處在未征得學(xué)生同意的情況下，擅自使用其所掌握的該校學(xué)生身份信息，為一萬(wàn)多名學(xué)生辦理了“中國(guó)工商銀行牡丹運(yùn)動(dòng)圓夢(mèng)學(xué)生卡”。該事件曝光后，學(xué)校公開(kāi)致歉并將上述信用卡注銷(xiāo)。等。在冒名頂替行為入罪之前，我國(guó)《刑法》中惟一出現(xiàn)“盜用”表述的條文為第二百八十條之一規(guī)定的盜用身份證件罪，但其是在較為寬泛的意義上適用該詞，范圍同時(shí)包括本罪中的“盜用”與“冒用”[23]，不具有借鑒意義。從上述對(duì)“盜用”“冒用”含義的解讀可以看出，本罪中“盜用”與“冒用”的不同之處在于前者必然未獲得權(quán)利人同意，而后者則存在共謀的情形，因此二者屬于交叉關(guān)系，在身份盜竊范圍內(nèi)重合。但由于本罪不屬于選擇性罪名，因此兩種行為方式即使存在重合也不影響最終的定罪量刑。

(二)如何理解“頂替”

“頂替”指的是替代，意即使自己具有他人身份，享有原本屬于他人的地位或待遇，其核心在于以他人名義自居，因此“頂替”與冒用身份行為緊密相連，而盜用他人身份則既可以是用以頂替他人，也可以是以他人名義為他人實(shí)施某項(xiàng)行為。需要注意的是，“頂替”不僅在于行為人對(duì)他人地位與待遇的獲取，其還強(qiáng)調(diào)由于行為人的獲取而導(dǎo)致被害人相關(guān)權(quán)利的喪失，因?yàn)椤疤妗钡暮x為取代，是一種非此即彼的狀態(tài)，若行為人冒充他人取得原本屬于他人的地位、待遇的同時(shí)，權(quán)利人并未喪失該地位、待遇，而是二者同時(shí)享有，那么則不屬于本罪中的“頂替”。如甲高考分?jǐn)?shù)較高，其填報(bào)某本科院校并被錄取，乙偽造一整套甲的身份證件、戶籍資料、學(xué)生檔案、準(zhǔn)考證等并以甲的名義填報(bào)另一學(xué)校，由于該校招考制度存在漏洞，對(duì)學(xué)生材料審查不嚴(yán)，使得乙被錄取。在這一案例中，乙通過(guò)偽造甲的相關(guān)材料并利用學(xué)校制度漏洞而被錄取，但其并未影響甲的志愿填報(bào)及最終錄取，更未取代甲從而獲得原本屬于甲的入學(xué)資格，因此乙的行為不屬于本罪中的“頂替”，其實(shí)質(zhì)上是一種偽造材料欺騙學(xué)校從而獲得升學(xué)機(jī)會(huì)的行為，與甲的利益并無(wú)直接關(guān)系。但乙的行為亦嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序、侵害相關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件、居民身份證件的公共信用，因此在滿足主客觀要件的情況下，其行為可能構(gòu)成偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文、證件罪、偽造身份證件罪、使用虛假身份證件罪等。

(三)何謂“他人取得的高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇”

2002年中共十六大報(bào)告在“全面建設(shè)小康社會(huì)的奮斗目標(biāo)”中正式提出要“形成比較完善的現(xiàn)代國(guó)民教育體系”。2003年出版的《<中共中央關(guān)于完善社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制若干問(wèn)題的決定>輔導(dǎo)讀本》對(duì)“現(xiàn)代國(guó)民教育體系”的概念進(jìn)行了界定，主要包括5個(gè)方面的教育與3項(xiàng)保障機(jī)制，其中5個(gè)方面的教育指的是“義務(wù)教育、基礎(chǔ)教育、高等教育、職業(yè)教育和成人教育”[24]。高等教育即冒名頂替罪中的“高等學(xué)歷教育”，包括專(zhuān)科教育、本科教育、研究生教育，因此冒充他人取得高等職業(yè)技術(shù)學(xué)院、高等專(zhuān)科學(xué)校、本科院校入學(xué)資格的行為都構(gòu)成本罪。另外，本罪僅強(qiáng)調(diào)“入學(xué)資格”，因此只要行為人冒名頂替他人被錄取入學(xué)即構(gòu)成本罪既遂，至于其入學(xué)之后是否順利畢業(yè)并取得相應(yīng)學(xué)位則在所不論。

《中華人民共和國(guó)公務(wù)員法》第二條對(duì)“公務(wù)員”的概念進(jìn)行了界定，即“依法履行公職、納入國(guó)家行政編制、由國(guó)家財(cái)政負(fù)擔(dān)工資福利的工作人員”，包括在國(guó)家立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)工作的人員等。因此，在一些事業(yè)單位，如公立醫(yī)院、學(xué)校、圖書(shū)館、福利院等單位工作的人員，雖其可能也是從事公務(wù)并由國(guó)家為他們提供工資、退休和福利等保障，但由于其屬于事業(yè)編制，因此不能認(rèn)定為公務(wù)員，若行為人冒充他人并取得這些單位的錄用資格，則其行為不構(gòu)成冒名頂替罪。

就業(yè)安置待遇，是指國(guó)家為某些特定人群解決就業(yè)問(wèn)題的一種特殊待遇，如退伍軍人、隨軍家屬、革命烈士家屬、盲聾啞殘人士、刑滿釋放人員等，因此只有在針對(duì)這些特殊人群的就業(yè)安置中弄虛作假、冒名頂替他人的才有可能構(gòu)成冒名頂替罪，僅僅只是在普通求職過(guò)程中通過(guò)冒充他人從而取得原本屬于他人工作機(jī)會(huì)的行為不構(gòu)成本罪。

“他人取得”并不一定只指他人通過(guò)正常途徑合法取得相關(guān)資格或待遇。冒名頂替罪位于我國(guó)《刑法》第六章第一節(jié)，其法益包括被頂替者的合法權(quán)益與社會(huì)公共秩序，在被頂替者的入學(xué)、就業(yè)資格或待遇是其使用非法手段獲取的情況下，雖不存在值得刑法保護(hù)的個(gè)人權(quán)益，但冒名頂替行為仍對(duì)社會(huì)秩序造成嚴(yán)重?fù)p害，因此頂替者的行為在符合其他要件的情況下構(gòu)成冒名頂替罪。如甲通過(guò)考試作弊的方式獲得較好的高考成績(jī)并被某院校錄取，乙偽造甲的身份證件、學(xué)籍檔案等材料冒充甲取得入學(xué)資格，此時(shí)雖甲的成績(jī)是作弊所得，應(yīng)屬無(wú)效，但乙冒名頂替的行為仍然構(gòu)成犯罪。另外需要注意的是，“取得”并非要求權(quán)利人填報(bào)某學(xué)?；驆徫徊⒈讳浫?，只要其參與考試并獲得相應(yīng)成績(jī)，即使其本人未填報(bào)志愿而是被他人頂替，也應(yīng)視為其“取得”相應(yīng)資格或待遇。如在山東的高考被頂替案中，茍某1997年高考之后未填報(bào)志愿而選擇復(fù)讀，其班主任在其不知情的情況下，將其相關(guān)材料改為自己女兒邱某的信息并以茍某的名義填報(bào)志愿，最終邱某頂替茍某被北京煤炭工業(yè)學(xué)校錄取[25]。在該案中，雖然茍某放棄填報(bào)志愿，但其分?jǐn)?shù)屬實(shí)，因此邱某以茍某的名義填報(bào)北京煤炭工業(yè)學(xué)校并最終被錄取后，該入學(xué)資格亦應(yīng)屬于茍某，邱某冒名頂替了茍某“取得”的高等學(xué)歷教育入學(xué)資格。

(四)“組織、指使”的含義

《刑法修正案(十一)》第三十二條第二款規(guī)定，“組織、指使他人實(shí)施前款行為的，依照前款的規(guī)定從重處罰”。這里的“指使”指的是以言語(yǔ)或行為指揮、唆使他人實(shí)施某種行為，實(shí)則是將第一款中冒名頂替行為的教唆犯正犯化，雖不影響其最終罪名的選擇，但在具體認(rèn)定與處罰上有所不同?！敖M織”有兩層含義：第一，策劃、指揮多人實(shí)施冒名頂替行為，其最關(guān)鍵的特征在于人數(shù)的眾多和整個(gè)犯罪活動(dòng)的有組織性，如某高中校長(zhǎng)受多名家長(zhǎng)委托，批量篡改、偽造學(xué)籍檔案，使得多名學(xué)生冒名頂替他人取得大學(xué)入學(xué)資格。第二，從事冒名頂替的經(jīng)營(yíng)行為，即以幫助他人冒名頂替為業(yè)務(wù)進(jìn)行經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，如倒賣(mài)高考錄取通知書(shū)的違法中介，其典型行為包括為需要冒名頂替他人上大學(xué)的客戶尋找愿意“出售”自己高考錄取通知書(shū)的人、在二者之間牽線搭橋、促成交易、幫助偽造相關(guān)證件與資料等。組織行為雖不排除集團(tuán)犯罪的形式，尤其是從事倒賣(mài)相關(guān)資格與待遇的違法中介，但不必要求構(gòu)成此處的“組織”必須形成犯罪集團(tuán)，單個(gè)人組織他人進(jìn)行冒名頂替行為的也能成立冒名頂替罪?！缎谭ㄐ拚?十一)》第三十二條第二款意在打擊誘發(fā)冒名頂替案件或?yàn)轫斕嬲咛峁┍憷男袨椴吞幭嚓P(guān)行為人，以遏制處于整個(gè)犯罪生態(tài)核心地位的冒名頂替行為。

(五)“國(guó)家工作人員”的范疇

《刑法修正案(十一)》第三十二條第三款規(guī)定，“國(guó)家工作人員有前兩款行為，又構(gòu)成其他犯罪的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰”。從當(dāng)前報(bào)道的多起冒名頂替案件來(lái)看，頂替者之所以能夠順利冒充他人取得相應(yīng)的資格或待遇，很大程度上依賴(lài)于某些國(guó)家工作人員的瀆職行為，如截取被害人高考錄取通知書(shū)、偽造考生檔案、出具虛假的戶籍遷移證明等，若其又實(shí)施了前兩款行為，則應(yīng)按照第三款的規(guī)定并罰。我國(guó)《刑法》第九十三條第一款對(duì)“國(guó)家工作人員”的概念進(jìn)行了界定，即“本法所稱(chēng)國(guó)家工作人員，是指國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員”，但同時(shí)該條第二款對(duì)其范疇進(jìn)行了擴(kuò)充，除國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員外，還包括“國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員和國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員，以及其他依照法律從事公務(wù)的人員”。因此高校管理人員，如學(xué)校校長(zhǎng)、招生辦負(fù)責(zé)人、管理學(xué)籍檔案的負(fù)責(zé)人等均能成為《刑法修正案(十一)》第三十二條第三款的適用對(duì)象，若其符合第三款的規(guī)定，則根據(jù)其具體行為的不同，按照冒名頂替罪與濫用職權(quán)罪、受賄罪、偽造國(guó)家機(jī)關(guān)公文罪等犯罪實(shí)施并罰。

冒名頂替行為不僅侵犯了他人的姓名權(quán)、身份權(quán)以及接受教育、獲取工作與待遇的權(quán)利，還違背公平誠(chéng)信理念，破壞國(guó)家選拔優(yōu)秀人才的渠道與對(duì)特殊人群的安置制度，具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性[26]。但我國(guó)《刑法》中并未設(shè)置專(zhuān)門(mén)針對(duì)冒名頂替行為的罪名，其他與身份相關(guān)的犯罪也因行為方式等要素不匹配故無(wú)法適用，而近年來(lái)頻頻曝光的冒名頂替事件又引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注。因此在此背景下，《刑法修正案(十一)》將冒名頂替行為單獨(dú)入罪具有極其重要的現(xiàn)實(shí)意義。但同時(shí)需要注意的是，雖然冒名頂替行為入罪符合立法趨勢(shì)與現(xiàn)實(shí)需要，但其具體內(nèi)容亦存在一些問(wèn)題，如將適用范圍僅局限于“頂替他人取得的高等學(xué)歷教育入學(xué)資格、公務(wù)員錄用資格、就業(yè)安置待遇”的情形，導(dǎo)致冒用他人身份參軍等同樣具有嚴(yán)重社會(huì)危害性的行為無(wú)法被納入其中[27]。要解決此類(lèi)問(wèn)題，應(yīng)貫徹刑事立法增設(shè)新罪的原則，尤其是類(lèi)型性原則[28]，“既不能按照現(xiàn)實(shí)發(fā)生的個(gè)別案件詳盡描述構(gòu)成要件，也不能單純使用抽象的概念，而是要將構(gòu)成要件描述為可以與具體案件相比較的類(lèi)型”[29]。冒名頂替行為實(shí)則是對(duì)他人身份信息的非法利用，當(dāng)前《刑法》第二百五十三條之一“侵犯公民個(gè)人信息罪”僅規(guī)制了非法獲取與非法提供行為，在非法利用方面存在處罰漏洞，因此在未來(lái)刑法修正時(shí)可以考慮直接將非法利用公民個(gè)人信息的行為納入刑法規(guī)制范圍，這樣不僅包括了《刑法修正案(十一)》中所規(guī)定的冒名頂替行為，而且也能涵蓋其他所有對(duì)他人信息進(jìn)行非法利用的行為，在打擊現(xiàn)實(shí)存在的冒名頂替現(xiàn)象的同時(shí)亦可以完善侵犯公民個(gè)人信息罪的行為規(guī)制體系。