周燦

(三峽大學 法學與公共管理學院， 湖北 宜昌 443002)

一、問題的提出

2017年，微軟小冰創(chuàng)作了一部名為《陽光失了玻璃窗》的詩集，該詩集的出版讓著作權法研究及實踐領域意識到一個重大問題，人工智能生成內容從外觀上看與人類創(chuàng)作作品已非常接近，甚至可以說難以從外觀判定其出自人類創(chuàng)作還是機器生成。在此情況下，如何界定人工智能生成內容法律屬性問題引起了廣泛討論。

2019年5月，北京菲林律師事務所訴北京百度網(wǎng)訊科技有限公司侵權糾紛案判決書中，法院首次對人工智能生成內容法律屬性做了分析，并對其法律保護問題作出回應。法院認為，判斷相關內容是否構成作品須考慮以下三方面因素：一是該內容是否為自然人在文學、藝術和科學領域內的創(chuàng)作；二是該內容是否以文字表現(xiàn)并可復制；三是該內容是否具有獨創(chuàng)性。該案所涉文字內容為泛娛樂行業(yè)司法分析，應歸于社會科學領域內的創(chuàng)作成果，同時，也具備以文字為表現(xiàn)形式及可復制的特征，因此，爭議焦點落在涉案內容是否具有獨創(chuàng)性以及創(chuàng)作主體是否為自然人這兩個問題上。法院認為，原告菲林律師事務所使用威科先行數(shù)據(jù)庫自動生成的分析報告具備獨創(chuàng)性，但獨創(chuàng)性并非構成文字作品的充分條件，根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，文字作品應由自然人創(chuàng)作完成仍是構成著作權法上作品的必要條件。因此，原告使用計算機軟件生成的內容不構成作品。在判決書中，法院也進一步表明如下觀點：當前，通過計算機軟件生成的內容在外觀上與自然人創(chuàng)作內容日益接近，但在現(xiàn)行法律框架下，不宜對民法主體的基本規(guī)范予以突破①。意味著法院認為目前的人工智能只能作為民事客體存在，無法享有獨立民事主體資格，人工智能暫無可能成為著作權法所規(guī)定的著作權人。筆者認為，法院觀點并無不妥，在現(xiàn)行法律框架下，有必要系統(tǒng)性厘清人工智能的法律屬性及其是否具有可版權性，以及人工智能生成內容的著作權歸屬等核心問題。

二、人工智能能否作為著作權主體

我國《著作權法》明確將創(chuàng)作作品的自然人定義作者，而法人或者其他組織在滿足法律規(guī)定的條件時可視為作者。因此，非自然人無法成為現(xiàn)行著作權法所規(guī)定的創(chuàng)作主體。但隨著科學的發(fā)展，未來，人工智能是否能夠可能成為著作權主體，獲得作者身份及法律規(guī)定的作者權利，學界有不同觀點。有觀點認為，大數(shù)據(jù)、云計算技術的高速發(fā)展必將導致人工智能在深度學習、人機合一及自動操控方面有跨越式發(fā)展，未來的人工智能不再僅僅表現(xiàn)為計算機程序，它將成為全新的系統(tǒng)智能，具備理性選擇及行動的自主能力。在此前提下，該階段的人工智能已不再需要人工操作發(fā)出指令，命令人工智能作出行動反應，而是由人工智能自身決定行動或是不行動、以何種方式行動，能夠充分發(fā)揮其感知、學習、規(guī)劃、溝通及決策的能力[1]。這無疑遠遠超越了AlphaGo及小冰，AlphaGo和小冰都是在人工發(fā)出指令后，依據(jù)指令要求結果通過大數(shù)據(jù)分析歸納出模型，將數(shù)據(jù)帶入模型后計算得出結果，這與能夠創(chuàng)作作品的人工智能相去甚遠。有學者認為，對于能夠創(chuàng)作作品的人工智能，可通過區(qū)分“事實作者”和“法律作者”將人工智能創(chuàng)作作品的著作權賦予其開發(fā)者或使用者。這無疑將撼動大陸法系著作權法所秉持的“作品作者應為自然人”的理論。

也有觀點認為“在私權體系中，權利主體與權利客體不僅相對應，而且彼此之間的法律地位不得轉換，所以權利主體不能是權利客體，權利客體亦永遠無法成為權利主體，只可能是法定支配權的對象?！盵2]在此理論的支撐下，人工智能永遠將作為著作權法的客體存在。澳大利亞“Telstra公司訴電話號碼出版公司案”中也表明了類似觀點，Telstra公司因被告復制其編制的電話號碼簿而起訴其侵權。法院認為該涉案電話號碼簿由程序生成，因非屬人類創(chuàng)作作品而不能納入澳大利亞《版權法》的保護②，在菲林律師事務所訴百度網(wǎng)訊案中，法院認為在現(xiàn)行法律框架下不宜突破民法關于權利主體的基本規(guī)范。中澳兩國法院對于人工智能生成內容法律性質認定的一致性表明，人工智能作為非人類的科技產物，不能因著作權法保護其生成內容而受到激勵，也不因復制或抄襲他人作品構成侵權而承擔責任。在此情況下，著作權法對其將變得“無能為力”，這也不符合著作權法的立法目的。

兩種觀點的存在都具備其合理性，對于人工智能是否能夠作為著作權主體存在這一問題，筆者認為應當歷史地看待。在目前以算法和模型為基礎的人工智能階段，人工智能不能模仿人類進行獨立思考，在沒有操作指令下達的情況下也無法獨立作出決定并采取行動，現(xiàn)階段的人工智能在感知、規(guī)劃、溝通與決策領域尚無法達到人類現(xiàn)有的高度。因此，現(xiàn)階段人工智能本身屬于人類絕對控制之下的人工智能，不具備民事法律主體所應具有的民事行為能力，該階段的人工智能也無法成為著作權主體。而當人工智能發(fā)展到高級階段，擁有獨立思考、獨立交流、獨立決策、獨立行動能力后，也意味著高級階段的人工智能擁有了以自己獨立行為取得民事權利、承擔民事義務的基本能力。而法律是否要賦予其某種民事資格，這取決于未來法律如何定義民事主體這一民法上的關鍵性問題，這不僅是一個復雜的法律問題，還交織著社會學及倫理學理論與實踐，顯然過于復雜。因此，本文僅從人工智能生成內容的可版權性以及其生成內容的版權歸屬方面討論人工智能生成內容的法律屬性。

三、人工智能生成內容是否具有可版權性

從人工智生成內容分析其是否具有可版權性也是人工智能法律問題研究的一個重點。雖然人工智能作為生成內容的主體，在法律上存在不因存在激勵而進一步創(chuàng)作，也不因存在懲罰而抑制抄襲的困局，但對人工智能生成內容本身是否具有可版權性的考察卻十分必要。原因在于，不論我們是否承認人工智能的作者地位，人工智能生成內容都會大規(guī)模地出現(xiàn)，在其表現(xiàn)形式與自然人創(chuàng)作作品無限相近，甚至在藝術性、創(chuàng)造力方面超越自然人創(chuàng)作作品時，我們也不得不正視該問題，并在法律制度上予以回應。筆者認為要回應上述問題，前提是必須搞清什么是“作品”，構成著作權法上的作品需要符合哪些特征。根據(jù)我國《著作權法實施條例》規(guī)定，作品是在文學、藝術和科學領域具有獨創(chuàng)性并能以某種有形形式復制的智力成果。立法對于作品特征的描述重點在于“智力成果”、“獨創(chuàng)性”和“可復制性”，通常，同時符合以上三個特征的內容即屬于著作權法所保護的作品。

1.著作權法上的智力成果條件

智力成果是指“人通過智力勞動創(chuàng)造的精神產品，其范圍不限于作品，還包括科學技術發(fā)明、思維方法等”[3]，它必須由人類創(chuàng)造產生，并能夠為外界所感知，它的表現(xiàn)形式多種多樣，可以是有形的，也可以是無形的。有形的例如文字作品、無形的例如口述作品，無論如何，智力成果都以一定形式表現(xiàn)。從哲學角度分析，“任何事物都是形式和內容的辯證統(tǒng)一，沒有無形式的內容，也沒有無內容的形式”[4]，有學者認為，智力成果屬于一種信息[5]，一經(jīng)公開即能夠為任何人所獲得，因此，如果合法使用，必須取得其創(chuàng)作者或者發(fā)明人的許可。這種使用許可前提的存在決定了智力成果必然具有財產性。那么，如果微軟小冰的詩集售賣取得不錯的經(jīng)濟收入，那么，即便其創(chuàng)作主體小冰不為自然人，是不是也應當保護其各項合法經(jīng)濟權益？我們假設存在一種情況，人類創(chuàng)作內容和人工智能創(chuàng)作作品在質量上不分伯仲，甚至人工智能生成內容質量更高，具有更高的經(jīng)濟價值(在精神價值衡量具有較強主觀性的情況下，筆者僅以經(jīng)濟價值為衡量比較標準)，但由于生成主體不同，經(jīng)濟價值較低的人類創(chuàng)作作品能獲得版權保護，而經(jīng)濟價值較高的人工智能生成內容卻不能取得著作權法的保護，這似乎在道理上說不通。從著作權的財產性進行分析，著作權在不違反正義法則和道德公平的前提下，允許著作權人自由使用并占有，并有權禁止其他任何人與其以相同或近似的方式使用或占有自身權利。如果小冰的詩集售賣，有很高的經(jīng)濟價值，但由于小冰不是法律意義上的“人”，無法取得著作權主體資格，是不是意味著小冰無法獲得著作權法保護，無法行使其“本應享有”的作者權利？從法律屬性來看，財產從根本上來說是一個人與另一個人或一個人與其他很多人之間的權利義務關系。那么從這個角度分析，如果著作權的主體不是“人”，那么，則無法行使占有、使用、轉讓或阻卻他人侵犯自身的權利。因此，從根本上來說，著作權的財產性體現(xiàn)的應是作者或權利人本身與作品之間在占有、使用、收益、處分方面的互動與關系，與著作權本身能夠帶來多少實實在在的金錢收益無關。那么，在此前提下是不是人工智能生成內容由于人工智能本身無法成為著作權主體，無法行使占有、使用、收益、阻卻他人非法使用的權利，其生成內容就進入公有領域了呢？筆者認為是否定的，關于這一點，北京互聯(lián)網(wǎng)法院在菲林律師事務所訴百度網(wǎng)訊一案的判決書中已經(jīng)說明，軟件生成內容雖然不構成作品，不受著作權法保護，但也不能被公眾自由使用。原因在于分析報告的產生既凝結了軟件研發(fā)者(所有者)的投入，也凝結了軟件使用者的投入，具備傳播價值。如果不賦予投入者一定的權益保護，將不利于對投入成果(即分析報告)的傳播，無法發(fā)揮其效用①。著作權法上的作品既屬于知識產權，知識產權的核心特征之一則是具有財產屬性，雖然作品屬于一種財產，具有財產屬性，但從本質上來說，財產是一種權利，反應權利主體對權利客體的支配關系，在目前人工智能發(fā)展水平尚不能支持人工智能自主決策、自主行動的前提下，其無法享有并行使財產權利，無法通過自主決策及行動體現(xiàn)法律上主體對客體的支配關系，因此，現(xiàn)階段的人工智能不能作為著作權主體，其生成內容暫不具備可版權性的主體條件。

2.著作權法上的獨創(chuàng)性條件

早期的英美法對于獨創(chuàng)性的判斷標準非常簡單，“額頭流汗”即可。即只要作者付出了勞動，勞動成果具有最低程度的創(chuàng)造性，就可以認定該作品具有獨創(chuàng)性，能夠成為版權法所保護的作品。但Feist案之后，法官發(fā)現(xiàn)單純適用“額頭流汗”標準無法準確考核某一作品是否具有獨創(chuàng)性，具有獨創(chuàng)性的作品還必須承載最低限度的創(chuàng)造性要求。而我國著作權法所主張的獨創(chuàng)性應該從哪些因素加以判斷，法律及相關司法解釋卻沒有給出答案。但這并不意味著對于“獨創(chuàng)性”這一著作權法上最重要的原則法律沒有給出判斷的依據(jù)，我國的通常做法也是將具體案件所涉及作品獨創(chuàng)性判斷交給法院，這種個案審查的方式較為靈活，但規(guī)范性不足，筆者認為在判斷獨創(chuàng)性方面法官應當遵循規(guī)定標準。最高人民法院《關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第15條規(guī)定：“由不同作者就同一題材創(chuàng)作的作品，作品的表達系獨立完成并且有創(chuàng)造性的，應當認定作者各自享有獨立著作權?！倍@個條文僅僅說明了具有獨創(chuàng)性的作品必須獨立完成，這顯然過于強調創(chuàng)作行為本身，而對于創(chuàng)作成果即作品內容卻沒有相應規(guī)定，同時，所有作品的獨創(chuàng)性標準也不應一致，不同類型作品的獨創(chuàng)性標準應各有不同。比如同是文字類作品，科幻類、穿越類作品的獨創(chuàng)性要求與人物傳記、歷史題材類作品就應有所差別，改編他人作品形成的演繹作品難免會帶有原作品及原作者的印記，那么，在獨創(chuàng)性判斷標準方面也應有所區(qū)別。“一部作品的獨創(chuàng)性問題是一個應結合具體實際加以考慮的問題，不能以同一種方式來評估、左右作品的獨創(chuàng)性：獨創(chuàng)性的標準會因所涉及的是科技作品還是虛構的文字作品、是民間音樂樂曲還是交響樂作品、是原作還是演繹作品而有所不同?！盵6]

隨著人工智能水平的不斷提高，將來出現(xiàn)的人工智能生成內容有可能在精神價值及經(jīng)濟價值兩方面都超越自然人創(chuàng)作作品，拋開人工智能生成內容可版權性的主體性障礙不談，單就人工智能生成內容的獨創(chuàng)性進行討論，其內容是否屬于其獨立完成，是否具有創(chuàng)作性？從獨立完成方面看，現(xiàn)階段人工智能的工作原理是深度學習，即通過對其數(shù)據(jù)庫中現(xiàn)存的資料的規(guī)律性分析，利用程序模板自動生成目標內容，因此，其內容生成的前提是必須要有足夠多的供其“學習”的參考資料，也就是說，如果沒有基礎資料，也就是沒有他人作品，人工智能無法通過自身天賦與激情創(chuàng)造出作品。如果涉及到“參考”他人作品，無法避免的就會與“實質性相似”相聯(lián)系。我國著作權法在判斷某一作品是否侵權問題上，采用的標準就是實質性相似標準。何謂“實質性相似”？法律并沒有直接規(guī)定，我國法院通常采用“整體觀感法”和“抽象分析法”加以判斷[7]。具體到案件上，瓊瑤訴于正案在判斷《梅花烙》與《宮鎖連城》是否構成實質性相似時，同時使用了“整體觀感法”和“抽象分離法”，通過對兩作品的故事梗概梳理，北京三中院認為，可以推定《宮鎖連城》在人物設置與人物關系設置上以《梅花烙》為基礎改編、再創(chuàng)作。在具體情節(jié)及橋段上，《宮鎖連城》涉及改編劇本《梅花烙》中的21個情節(jié)③。整體觀感法和抽象分離法從宏觀和微觀兩個層面解決了作品實質性相似判斷的方法問題。而人工智能生成內容在表現(xiàn)形式上與自然人創(chuàng)作作品并無二致，因此，在判斷實質性相似標準方面可采取相同方法加以判斷。

四、人工智能生成內容的著作權歸屬

目前，人工智能無法成為著作權法上的主體，不能成為著作權人，在人工智能生成內容符合著作權法獨創(chuàng)性要求的前提下，其著作權應歸屬于誰？這個問題值得我們深思。以深度學習為基礎，依靠人工指令和固定程序生成目標內容的人工智能無法取得著作權主體資格無可厚非，但當人工智能發(fā)達程度提高到自主思維、自主決策、自主行動的高度，是否應賦予人工智能著作權主體資格？如果賦予這個階段的人工智能以著作權主體資格，則將顛覆傳統(tǒng)民法關于民事主體的理論基礎。因此，現(xiàn)階段學界普遍的觀點認為，程序的設計者、人工智能的使用者或所有者以及項目投資人均可作為人工智能生成作品的著作權主體，唯獨人工智能本身不得成為著作權主體。原因很好理解，當人工智能尚處于算法輸入階段，創(chuàng)作時必須以前人作品為基礎且無法脫離人工操作，其生成內容的形式及內容本身都依賴于編程設計程序。因此，已有內容及算法決定了人工智能生成內容素材選擇、內容設置，關于情節(jié)編排方面，則依賴于程序模板，這樣的內容生成模式往往是機械的，無法脫離已有內容和程序的束縛，結果可能是千篇一律，毫無新意，難以滿足著作權法上的獨創(chuàng)性要求，更有可能因與自然人創(chuàng)作作品在整體觀感上及具體情節(jié)表達上構成實質性相似而構成侵權，討論依賴算法輸入的人工智能生成內容是否具有作品資格實則意義不大。但如果人工智能脫離了單純的數(shù)據(jù)庫內容提取，而是通過深度學習、智能選取創(chuàng)作所需的情節(jié)及物料，并通過算法提煉、整合獨特表達方式，這種情況下，人工智能生成內容與自然人作品之間的界限非常模糊，需要從立法的角度予以關注?？v觀著作權法發(fā)展史，對產業(yè)投資者的保護貫穿其中，否則，不會有法人作品、職務作品的出現(xiàn)，更不會存在將視聽作品的著作權歸于制片者的突破性規(guī)定[8]。因此，在確定著作權歸屬時應充分考慮“保護投資、促進產業(yè)發(fā)展”的因素。一方面，著作權法有這種特殊規(guī)定的先例，如職務作品，所以，存在設立專門條款將人工智能生成作品著作權賦予投資者存在理論上的可能。另一方面也有現(xiàn)實的緊迫性，構建人工智能是一個系統(tǒng)性工程，需要多方面資源的配合，其精細分工和巨額的投入絕非一般人所能負擔，其生成作品獲得經(jīng)濟效益并取得相應法律保護具有現(xiàn)實的緊迫性。但法律遵循邏輯，為了賦予人工智能民事主體資格在自然人和法人之外設置另一主體是否可行？如果設置將帶來何種社會影響、經(jīng)濟影響？目前尚難以預估。因此，筆者認為，在人工智能取得突破性進展，獲得自我思考力、表達力、決斷力、行動力之前，不宜突破現(xiàn)有法律框架，不宜認定其民法上的主體資格。因此，在今后的較長時間范圍內，人工智能生成內容的著作權歸屬問題仍應以研究為主，不宜突破現(xiàn)有設置。

五、結語

人工智能生成內容在外觀上與自然人創(chuàng)作作品非常接近、難以從外觀判定其出處的前提下，如何界定人工智能生成內容的法律屬性問題廣受關注，這不僅是一個著作權法上的問題，還涉及到從學理上和法理上如何看待“人”這個問題。在人工智能獲得自我思考力、表達力、決斷力、行動力之前，筆者認為不宜給予人工智能著作權主體地位，應依照現(xiàn)行法律的規(guī)定，將人工智能本身作為著作權客體看待。

注釋：

① 北京互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書(2018)京0491民初239號。

② Telstra Corporation Limited v Phone Directories Company Australia Pty Ltd.

③ 北京市高級人民法院民事判決書(2015)高民(知)終字第1039號。