許燦英

（仰恩大學(xué) 法學(xué)院，福建 泉州362014）

技術(shù)領(lǐng)域并購活動已成為全球并購活動日益重要的組成部分。2015年經(jīng)合組織發(fā)布的“數(shù)據(jù)驅(qū)動的創(chuàng)新：大數(shù)據(jù)促進(jìn)增長和福祉”報告表明，數(shù)據(jù)相關(guān)行業(yè)并購交易數(shù)量迅速增長，從2008年的55宗增加到2012年的164宗[1]。尤其是在過去兩年里，技術(shù)行業(yè)已成為全球并購活動的主要驅(qū)動力。根據(jù)波士頓咨詢集團(tuán)2017年并購報告，2016年涉及技術(shù)目標(biāo)的交易總額已超7 000億美元，占所有并購活動近30%[2]?？梢姡瑏碜钥萍籍a(chǎn)業(yè)內(nèi)外的經(jīng)營者均試圖通過收購，不斷增強自身的技術(shù)和數(shù)字能力。

在這些數(shù)據(jù)驅(qū)動并購當(dāng)中，不乏“殺手級”并購，反托拉斯當(dāng)局已將其確定為近年來科技行業(yè)中一個特殊問題。所謂“殺手級”收購，即一家大型成熟企業(yè)對一家規(guī)模較小的創(chuàng)新型初創(chuàng)企業(yè)的收購[3]。通常情況下，初創(chuàng)企業(yè)營業(yè)額有限，甚至可能沒有營業(yè)額。令人疑惑的是，大型企業(yè)卻樂于為未盈利的初創(chuàng)企業(yè)支付巨額款項，從而將其收入囊中。究其原因，大型企業(yè)看重的是初創(chuàng)企業(yè)的數(shù)據(jù)集和未來競爭潛能。這也意味著在初創(chuàng)企業(yè)還未真正成長起來，尚未對大型企業(yè)構(gòu)成真正威脅時，就被大型企業(yè)“扼殺腹中”。可見，“殺手級”收購極有可能破壞市場未來創(chuàng)新，剝奪消費者享受創(chuàng)新帶來“紅利”的機會。問題是，這種收購?fù)虻陀诤喜⑾嚓P(guān)的營業(yè)額申報標(biāo)準(zhǔn)，從而逃脫競爭執(zhí)法機構(gòu)的審查。這一命題，已經(jīng)在國外學(xué)界引起廣泛探討，而國內(nèi)學(xué)界卻依舊缺乏針對性研究。因此，有必要重新審視數(shù)據(jù)驅(qū)動并購申報標(biāo)準(zhǔn)，反思現(xiàn)有營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)是否足以充分捕獲反競爭并購。

一、數(shù)據(jù)驅(qū)動并購中的申報標(biāo)準(zhǔn)

不同國家或地區(qū)會設(shè)置不同的并購申報制度，包括競爭執(zhí)法機構(gòu)依據(jù)職權(quán)主動審查、企業(yè)自愿提交審查、事前強制申報審查三種，本文僅將視線聚焦至事前強制申報。對于并購當(dāng)事方而言，事前強制申報意味著當(dāng)并購交易滿足某些預(yù)先設(shè)定的閾值時，并購方需要在并購前自覺上交相關(guān)資料，接受競爭執(zhí)法機構(gòu)的合并審查。對于競爭執(zhí)法機構(gòu)而言，閾值限制可以輔助其忽略不太可能影響競爭的小型合并，而僅關(guān)注可能引起反競爭效應(yīng)的合并。可見，閥值限制設(shè)置可以過濾掉無關(guān)緊要的并購，有助于提升競爭執(zhí)法機構(gòu)的執(zhí)法效率。

關(guān)于合并申報門檻，在2017年第九修正案生效前，德國《反限制競爭法》規(guī)定：參與集中的所有經(jīng)營者在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額累計超過5億歐元，并且其中一個經(jīng)營者在德國境內(nèi)的營業(yè)額超過2 500萬歐元，另一個經(jīng)營者在德國境內(nèi)的營業(yè)額超過500萬歐元，需作合并申報。同樣，歐盟在決定歐盟委員會是否有管轄權(quán)時，也只考慮營業(yè)額。一是在以下情況下，歐盟委員會將具有主要管轄權(quán)：雙方在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過50億歐元；至少兩個當(dāng)事方各自在整個歐盟范圍內(nèi)的營業(yè)額至少為2.5億歐元。二是在以下情況下，歐盟委員會將具有歐盟的第二管轄權(quán)：雙方在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過25億歐元；至少兩個當(dāng)事方各自在整個歐盟范圍內(nèi)的營業(yè)額至少為1億歐元；雙方在至少三個成員國中每個成員國的營業(yè)總額超過1億歐元；在這三個成員國中，至少有兩個當(dāng)事方各自營業(yè)額超過2 500萬歐元。如果當(dāng)事方在一個成員國中的營業(yè)額超過其三分之二，委員會將失去管轄權(quán)[4]。

在中國，《中華人民共和國反壟斷法》第二十一條規(guī)定事前強制申報要求，《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》第三條細(xì)化事前強制申報標(biāo)準(zhǔn)。事前強制申報標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定：經(jīng)營者集中達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的，應(yīng)當(dāng)事先向國務(wù)院商務(wù)主管部門申報，未申報的不得實施集中：（一）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額合計超過100億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣；（二）參與集中的所有經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額合計超過20億元人民幣，并且其中至少兩個經(jīng)營者上一會計年度在中國境內(nèi)的營業(yè)額均超過4億元人民幣。

無論如何，只有參與并購的經(jīng)營者在一個國家或地區(qū)領(lǐng)土范圍內(nèi)擁有足夠多的營業(yè)額，該國家或地區(qū)才會對相關(guān)并購案擁有管轄權(quán)。值得注意的是，歐盟、第九修正案生效前的德國《反限制競爭法》，以及中國的事前強制申報標(biāo)準(zhǔn)，采取的均是單一營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)，這也為數(shù)據(jù)驅(qū)動并購的事前強制申報埋下隱患。

二、數(shù)據(jù)驅(qū)動并購中現(xiàn)有申報標(biāo)準(zhǔn)的不足

（一）單一營業(yè)額門檻不足以捕捉反競爭并購

2016年，德國兩家明顯領(lǐng)先的長途巴士運營商FlixBus和Postbus宣布合并。在“正?！鼻闆r下，這兩家準(zhǔn)寡頭運營商的合并理應(yīng)受到德國競爭執(zhí)法機構(gòu)的調(diào)查。然而，由于公司和市場的特殊商業(yè)模式，該合并并未滿足德國并購控制的營業(yè)額門檻，明顯缺乏任何干預(yù)的法律依據(jù)。[5]問題是，并購當(dāng)事方是兩家準(zhǔn)寡頭運營商，難以避免合并后一家獨大，實施相應(yīng)反競爭行為，破壞市場競爭。而此并購僅因未達(dá)到營業(yè)額門檻，得以從德國競爭執(zhí)法機構(gòu)審查中豁免。同樣備受爭議的案件是Facebook收購Whats App。盡管收購價格高達(dá)190億美元左右，但由于Whats App年收入在2013年僅為1 021萬美元，凈虧損高達(dá)13 814.6萬美元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)未滿足歐盟委員會相關(guān)閾值[6]。在這個并購案中，如果單純從金錢角度看，類似Whats App這樣較低收入的公司，明顯是缺乏市場競爭力的。然而，Whats App完全有可能通過自身收集的數(shù)據(jù)，開展創(chuàng)新型業(yè)務(wù)，從而晉升為市場上重要參與者，F(xiàn)acebook花費的高額收購費用確切證實了Whats App在未來市場的重要競爭潛能?？上У氖牵瑔渭円揽繗W盟的營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)無法充分意識到Whats App的競爭潛能。

類似事件在中國也時有發(fā)生，典型案例就是滴滴并購Uber中國。Uber是O2O全球出租車服務(wù)應(yīng)用的鼻祖。滴滴是中國“互聯(lián)網(wǎng)+便捷交通”的代表性企業(yè)。盡管Uber在全球諸多市場上都具有極強競爭力，但它在中國卻難以跟上滴滴的步伐。兩家公司在補貼上都消耗了難以估量的現(xiàn)金，以展開激烈而昂貴的市場份額爭奪戰(zhàn)。至2016年8月，滴滴成為勝利者，并于當(dāng)年晚些時候迅速收購了Uber中國。從競爭法視角看這場無聲戰(zhàn)爭，值得擔(dān)憂的是，根據(jù)《2016年Q1中國專車市場研究報告》顯示，在訂單量市場份額上，2016年一季度滴滴高達(dá)85.3%，Uber中國以7.8%位居次位[7]。這意味著并購后滴滴市場份額將高達(dá)93%左右，在專車市場上“一枝獨秀”。通過整合來自Uber的大數(shù)據(jù)集，滴滴將收獲巨大的市場力量，可以肆無忌憚地實施反競爭行為。據(jù)報告，并購后滴滴不斷降低平臺補貼，整合兩平臺數(shù)據(jù)，以精準(zhǔn)算法實施價格歧視，對相同交易條件的用戶收取差異化費用[8]?？梢?，滴滴并購Uber中國具有反競爭效應(yīng)，理應(yīng)受到中國競爭執(zhí)法部門審查。但是，由于其營業(yè)額未達(dá)到中國相應(yīng)申報標(biāo)準(zhǔn)，并購當(dāng)事方無需進(jìn)行事前強制申報。

上述案例表明，“殺手級”收購對市場競爭造成的損害是確實存在，且較為隱蔽的?？梢哉f，擁有技術(shù)前途的新公司都可能會變成平臺巨頭。而為了防止出現(xiàn)新興的大型競爭對手，收購成為消除這些威脅的慣用伎倆。正因如此，無論是在國外還是國內(nèi)，競爭執(zhí)法機構(gòu)都應(yīng)感到關(guān)切的是，目前以營業(yè)額為基礎(chǔ)的監(jiān)管審核制度，是否是評判交易規(guī)模和競爭影響的最佳方式？從上述案例分析可以看出，答案無疑是否定的。簡單依靠營業(yè)額門檻以觸發(fā)監(jiān)管審查，競爭執(zhí)法機構(gòu)可能會因此錯失應(yīng)當(dāng)審查的交易。

（二）非價格要素在實質(zhì)性評估的作用日益凸顯

正如Facebook/Whats App案所體現(xiàn)的，現(xiàn)有申報標(biāo)準(zhǔn)可能低估被收購公司作為潛在競爭對手的能力。究其原因，年輕型公司的潛在經(jīng)濟(jì)價值隱含于企業(yè)具有的創(chuàng)新能力或數(shù)據(jù)集中，這一潛能主要通過公司非常高的股市估值或收購價格表明。厘清這一點，對數(shù)據(jù)驅(qū)動市場具有相當(dāng)重要的意義。

盡管價格仍然是競爭主要參數(shù)，但在快速發(fā)展的數(shù)字市場中，競爭更多是基于創(chuàng)新水平。用戶不僅可以免費享受大多數(shù)互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)，包括搜索引擎、社交網(wǎng)絡(luò)和電子商務(wù)服務(wù)，還可以基于價格之外的要素選擇提供商，例如質(zhì)量和創(chuàng)新。正因如此，競爭執(zhí)法機構(gòu)在并購審查中也會聚焦創(chuàng)新要素。如在Halliburton并購Baker Hughes交易中，美國司法部和歐盟委員會調(diào)查后均擔(dān)憂，該交易會對創(chuàng)新產(chǎn)生嚴(yán)重的不利影響。美國司法部副助理David Gelfand解釋說，“Halliburton和Baker Hughes合并將提高至少23種對國家能源供應(yīng)至關(guān)重要的油田產(chǎn)品和服務(wù)價格，降低產(chǎn)量并減少創(chuàng)新?！痹谡{(diào)查中，歐盟委員會擔(dān)心“競爭者數(shù)量的減少會降低創(chuàng)新的動力，尤其是考慮到Halliburton和Baker Hughes在開發(fā)新產(chǎn)品方面的激烈競爭?！盵9]可見，作為非價格要素之一的創(chuàng)新，在并購審查中顯得愈發(fā)重要。

除了創(chuàng)新之外，大數(shù)據(jù)的獲取和使用也成為競爭的關(guān)鍵參數(shù)，越來越多公司采取策略來獲取和維持?jǐn)?shù)據(jù)優(yōu)勢。在這里，大數(shù)據(jù)通常被描述為具有四個關(guān)鍵特征：體積（即大小和規(guī)模）、速度（即生成速率）、種類（即不同類型）和價值（即“四個V”）。大數(shù)據(jù)包含消費者提供的數(shù)據(jù)或從此類消費者數(shù)據(jù)中提煉出的信息，可用于識別消費者偏好或預(yù)測消費者行為。大數(shù)據(jù)與人工智能、機器學(xué)習(xí)等不斷發(fā)展的數(shù)據(jù)分析相結(jié)合，為消費者帶來巨大而廣泛的福利。正因如此，大數(shù)據(jù)成為企業(yè)競相爭奪的資產(chǎn)。當(dāng)被收購企業(yè)尚未達(dá)到法定營業(yè)額申報標(biāo)準(zhǔn)，但擁有大量具有商業(yè)價值的數(shù)據(jù)，或通過創(chuàng)新具有相當(dāng)大的市場潛力時，成熟企業(yè)往往心甘情愿支付巨額溢價進(jìn)行收購。正如競爭事務(wù)專員Margrethe Vestager所說，“數(shù)據(jù)可能是合并如何影響競爭的一個重要因素。一家公司甚至可能會為了獲得數(shù)據(jù)而收購競爭對手，盡管它還沒有成功地將這些數(shù)據(jù)轉(zhuǎn)化為金錢。”[10]足見，作為非價格要素之一的數(shù)據(jù)，在數(shù)據(jù)驅(qū)動并購中至關(guān)重要。

由上可見，在大數(shù)據(jù)語境下，被并購方的價值不單單體現(xiàn)在營業(yè)額上，企業(yè)價值更多通過大數(shù)據(jù)和創(chuàng)新得以實現(xiàn)，而現(xiàn)有單一的營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)恐怕不足以有效捕捉這一變化。

三、數(shù)據(jù)驅(qū)動并購中申報標(biāo)準(zhǔn)的完善路徑

（一）域外：新增交易價值門檻

在2014年的一份報告中，競爭法獨立咨詢機構(gòu)德國壟斷委員會（GMC）曾提出“根據(jù)交易量制定額外的通知要求”。GMC指出，在數(shù)字市場中，購買價格通常會更好地反映交易的經(jīng)濟(jì)影響。2016年1月，德國政府年度經(jīng)濟(jì)報告宣布，為有效解決數(shù)字業(yè)務(wù)領(lǐng)域中相關(guān)并購現(xiàn)象，德國合并控制門檻將被修改。為此，德國競爭執(zhí)法機構(gòu)新增基于交易價值的附加閾值，以補充基于收入的合并控制規(guī)定。德國《反限制競爭法》第九修正案中規(guī)定：滿足所有經(jīng)營者在全球范圍內(nèi)的營業(yè)額累計超過5億歐元且其中一個經(jīng)營者在德國境內(nèi)的營業(yè)額超過2 500萬歐元，不滿足另一個經(jīng)營者在德國境內(nèi)營業(yè)額超過500萬歐元的并購也應(yīng)受到審查。只要交易對價（通常是購買價）超過4億歐元，且被收購公司主要活躍于德國市場，就要受到聯(lián)邦卡特爾辦公室審查（德國《反限制競爭法》第35（1a）條）[11]。可見，新規(guī)定將賦予“特別高”交易價值并購以管轄權(quán)，即便這些交易尚未達(dá)到營業(yè)額門檻。通過引入這一新規(guī)則，以涵蓋擁有客戶數(shù)據(jù)等有價值資產(chǎn)的數(shù)字行業(yè)。

數(shù)據(jù)驅(qū)動下并購閥值修改問題不僅限于德國，自Facebook收購Whats App以來，歐盟委員會已經(jīng)多次提及同樣問題。2015年2月，歐盟委員會在《競爭合并摘要》中質(zhì)疑，“基于營業(yè)額的閾值是否仍然是識別數(shù)字行業(yè)合并的適當(dāng)標(biāo)準(zhǔn)？其不能恰當(dāng)?shù)胤从骋患襂T公司未來的市場潛力，或者它忽略了這樣一個事實，即個人數(shù)據(jù)（相對于金錢而言）可以被視為消費者在互聯(lián)網(wǎng)上獲取免費服務(wù)所支付的新“貨幣”。[12]2016年10月，歐盟委員會發(fā)起了一次公眾咨詢，征求利益相關(guān)者的意見，特別是是否修改歐盟合并條例中純粹基于營業(yè)額的法律閾值，以便捕捉可能對內(nèi)部市場產(chǎn)生影響的所有交易。歐盟委員會正在評估通過小型并購交易獲得擁有有價值數(shù)據(jù)的公司是否應(yīng)尋求批準(zhǔn)，即便這些收購不符合歐盟并購條例的門檻。根據(jù)歐盟委員會說法，“這可能在某些行業(yè)顯得尤其重要，比如數(shù)字和制藥行業(yè)”。其中，歐盟競爭事務(wù)專員Margrethe Vestager曾表示，“擁有一套正確的數(shù)據(jù)，其他人幾乎不可能跟上”。因此，評估數(shù)據(jù)豐富性合并的關(guān)鍵在于，相關(guān)數(shù)據(jù)是否足夠“獨特”，足以造成進(jìn)入壁壘并將競爭對手趕出市場。[13]除此之外，奧地利和日本在內(nèi)的其他司法管轄區(qū)近年來也已修改了合并控制規(guī)則，以捕獲可能不需要提交備案的類似交易。2019年7月，意大利競爭管理局（ICA）發(fā)布的指南建議，采用基于價值的閾值來確定ICA審查交易權(quán)限，這一變化將允許ICA審查低于當(dāng)前收入閾值的較小交易[14]。

綜上，在數(shù)據(jù)驅(qū)動收購中，所收購公司價值除了體現(xiàn)在營業(yè)額上，還體現(xiàn)在數(shù)據(jù)庫存、知識產(chǎn)權(quán)等其他有價值的資產(chǎn)上。換言之，盡管缺乏大量收入，年輕創(chuàng)新型公司仍然可能會產(chǎn)生可觀的交易價值。它們往往是代表創(chuàng)新的特立獨行者，能夠通過開發(fā)和引入創(chuàng)新的破壞性業(yè)務(wù)模型和構(gòu)想來加強動態(tài)競爭，被市場領(lǐng)先的大企業(yè)收購理應(yīng)引發(fā)反托拉斯關(guān)注。因為強大的老牌公司可能會通過收購，有效地把這些特立獨行企業(yè)從市場上撤離，從而阻礙市場動態(tài)競爭。所以，競爭執(zhí)法機構(gòu)有必要引入交易價值門檻，補充單一的營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)，以此盡量捕獲反競爭合并，進(jìn)而維護(hù)市場競爭，保護(hù)消費者福利。

（二）啟示：引入交易價值門檻

縱觀中國并購浪潮，數(shù)據(jù)驅(qū)動并購方興未艾。2015年8月，國務(wù)院發(fā)布《促進(jìn)大數(shù)據(jù)發(fā)展行動綱要的通知》，從國家層面正式確立大數(shù)據(jù)戰(zhàn)略。2017年，工業(yè)和信息化部正式發(fā)布大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)“十三五”發(fā)展規(guī)劃，積極推動大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)持續(xù)健康快速發(fā)展。隨著國家大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)政策引領(lǐng)，數(shù)據(jù)并購浪潮也隨之此起彼伏。據(jù)報道，2017年上半年中國并購市場共完成交易1 503起，其中互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)并購案例占比15.1%，位居榜首。不管是從并購數(shù)量還是并購規(guī)模來看，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的并購活躍度都遠(yuǎn)大于中國整體并購市場，這說明互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)整合在繼續(xù)加速。[15]

在如火如荼的并購環(huán)境下，反觀中國關(guān)于事前強制申報標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定，經(jīng)營者集中事前強制申報標(biāo)準(zhǔn)采取的正是單一營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)，而這一門檻根本無法滿足數(shù)據(jù)驅(qū)動并購審查需求。在中國諸多數(shù)據(jù)驅(qū)動并購中，很難不質(zhì)疑競爭執(zhí)法機構(gòu)遺漏審查諸多類似滴滴與Uber中國并購案。因此，中國競爭執(zhí)法機構(gòu)有必要借鑒域外國家先進(jìn)經(jīng)驗，考慮適時引入以交易價值為基礎(chǔ)的新門檻，以便縮小合并管制與市場發(fā)展的潛在差距。當(dāng)然，考慮到交易價格是并購當(dāng)事方自己設(shè)定的，并購當(dāng)事方有動機嘗試采用各種復(fù)雜的支付操作，以便將交易價格設(shè)定在法定標(biāo)準(zhǔn)之下，從而逃避合并審查。因此，僅將交易價格因素納入事前強制申報標(biāo)準(zhǔn)可能是不夠充分和有效的，有必要根據(jù)其所有的貨幣支付、表決權(quán)和須轉(zhuǎn)讓資產(chǎn)等要素，為確定真正交易購買價格制定精確準(zhǔn)則，確保競爭執(zhí)法機構(gòu)不遺漏一起反競爭并購。[16]

四、總結(jié)

在數(shù)字市場中，收入和利潤通常都是在初創(chuàng)階段之后才會出現(xiàn)。創(chuàng)新型企業(yè)的戰(zhàn)略重點是擁有廣泛用戶群，以創(chuàng)造網(wǎng)絡(luò)效果。為了實現(xiàn)這一目標(biāo)，許多企業(yè)暫時或永久地提供免費服務(wù)和產(chǎn)品，或者只向某些特定用戶群體收費，尤其是在雙邊市場上。因此，盡管一家企業(yè)可能已經(jīng)在用戶中占據(jù)了主導(dǎo)權(quán)，獲得了市場戰(zhàn)略地位，但是仍然可能沒有獲得可觀的或任何收入。正因如此，現(xiàn)有單純以營業(yè)額為標(biāo)準(zhǔn)的申報機制根本不足以應(yīng)付成熟企業(yè)對初創(chuàng)型企業(yè)的“殺手級”并購。中國競爭執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)適時改革競爭規(guī)則，參考德國等域外國家的正確做法，增加基于交易價值的門檻，使競爭管理機構(gòu)能夠更好地識別和打擊數(shù)據(jù)驅(qū)動市場中的反競爭安排和戰(zhàn)略。