馮小寧

（北京師范大學(xué)法學(xué)院，北京 100875）

2016 年5 月，最高人民檢察院發(fā)布第七批指導(dǎo)性案例，其中M 某利用未公開信息交易案居首[1]。此案被稱為“國內(nèi)最大老鼠倉案”，先后經(jīng)歷一審、二審，最終于2015 年被最高人民檢察院抗訴至最高人民法院并依法改判，引發(fā)了輿論的密切關(guān)注。值得注意的是，在主刑方面，M 某在一審和二審中均被判處有期徒刑三年、緩刑五年，而終審改判為有期徒刑三年。終審判決結(jié)果與前兩次判決結(jié)果的主要差別在于前兩次判決均適用了緩刑，而終審判決未適用緩刑。緩刑的適用需要同時具備四個實質(zhì)條件，其中之一是“犯罪情節(jié)較輕”。之所以對犯罪情節(jié)進(jìn)行考察，是因為要判斷對犯罪人適用緩刑是否有失公正而危及法律秩序[2]398。從判決結(jié)果看，M 某一案改判的原因是法律適用不當(dāng)。從“情節(jié)嚴(yán)重”到“情節(jié)特別嚴(yán)重”的變更，決定了此案不再適用緩刑。值得注意的是，法院一審、二審認(rèn)定M 某犯罪“情節(jié)嚴(yán)重”，是適用了緩刑的。有些罪行如利用未公開信息交易罪，刑法明確是以“情節(jié)嚴(yán)重”作為其入罪門檻的，司法實務(wù)對該類罪行卻適用了只有“犯罪情節(jié)較輕”才適用的緩刑。這一看似矛盾的現(xiàn)象背后，究竟是法官誤判，還是理當(dāng)如此，值得深入探討。

一、作為緩刑適用實質(zhì)條件的“犯罪情節(jié)較輕”

1997 年《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）對緩刑適用實質(zhì)條件的規(guī)定十分簡要，只將犯罪情節(jié)和悔罪表現(xiàn)作為緩刑適用需要考量的最基本的兩項實質(zhì)性條件，而未對“犯罪情節(jié)”做出具體規(guī)定，致使法官判案具有較大的主觀性和隨意性。1999 年出臺的《中華人民共和國刑法修正案》對這一條件進(jìn)行了明確和細(xì)化，將“犯罪情節(jié)較輕”作為緩刑適用的實質(zhì)條件之一寫入法條。然而，立法層面對“犯罪情節(jié)較輕”的含義仍未給出明確解釋，該條件依然具有較大的模糊性和不確定性。理論界對這一條件有不同的解讀，司法實務(wù)適用這一條件時往往因人而異、因案而異。

（一）理論界對緩刑適用條件“犯罪情節(jié)較輕”內(nèi)涵的理解

“犯罪情節(jié)較輕”可以拆分為“犯罪情節(jié)”和“較輕”兩個語義單位。所謂“犯罪情節(jié)”，是指引發(fā)了一定社會危害的某種行為和行為人具有一定的人身危害性，這是司法機(jī)關(guān)對一個罪犯定罪量刑時應(yīng)該認(rèn)真、綜合考慮的具體情況[3]534?！拜^輕”則是程度詞，這類程度詞還有后文所說的“嚴(yán)重”。這兩個語義單位在刑法中都用來表示犯罪情節(jié)的輕重，二者組合起來才是對“犯罪情節(jié)較輕”的全面認(rèn)識。對此，理論界主要存在三種看法。

第一種觀點認(rèn)為，犯罪情節(jié)較輕“可以表現(xiàn)為犯罪行為的手段、造成的結(jié)果、社會影響、侵害的權(quán)益等較輕”[4]115。該觀點明確肯定犯罪情節(jié)是由一系列犯罪事實構(gòu)成的，這是可取之處。然而，這種觀點存在三個問題：（1）將社會影響和犯罪手段、危害結(jié)果并置，作為一個評判標(biāo)準(zhǔn)，在邏輯層面難以站住腳，因為社會影響在很大程度上是由犯罪手段、危害結(jié)果決定的；（2）犯罪侵害的法益大小與犯罪情節(jié)的輕重并不成正相關(guān)，存在著犯罪行為侵害的法益十分重大但犯罪情節(jié)很輕的可能，因此用侵害的法益來判斷犯罪情節(jié)的輕重并不完全切合實際；（3）認(rèn)定犯罪情節(jié)較輕，是只需滿足以上列出的條件之一，還是要同時滿足全部項，該觀點并未給出明確的回答。

第二種看法認(rèn)為，“情節(jié)較輕”是指在符合本罪構(gòu)成要件的事實中不具有較重犯罪情節(jié)，以及犯罪人的犯罪行為在其前后表現(xiàn)中不具有應(yīng)給予“較重”評價的事實[5]285。如果“犯罪人的行為性質(zhì)不嚴(yán)重、犯罪情節(jié)不惡劣”[6]39，則可稱為“犯罪情節(jié)較輕”。筆者認(rèn)為，第二種觀點同樣存在邏輯問題，因為將不屬于同一范疇的“行為性質(zhì)”和“犯罪情節(jié)”并列了。此外，用“犯罪情節(jié)”來解釋“犯罪情節(jié)”，存在語義反復(fù)之嫌。

第三種觀點認(rèn)為，“對犯罪情節(jié)是否較輕的判斷，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪事實所體現(xiàn)出的犯罪人的主觀惡性及犯罪所具有的客觀危害來進(jìn)行，這是一種綜合評判。具體表現(xiàn)為：當(dāng)犯罪人主觀惡性較小、造成的客觀危害也不是特別嚴(yán)重時，可依法認(rèn)定為犯罪情節(jié)較輕；但當(dāng)犯罪人主觀惡性較大，造成的客觀危害不是很嚴(yán)重的情況下，依然可以認(rèn)定為犯罪情節(jié)較輕”[7]68。該觀點具有很強(qiáng)的合理性和邏輯性。

（二）司法實踐對“犯罪情節(jié)較輕”的考量

在司法實踐中，法官主要結(jié)合犯罪的起因、動機(jī)、目的、手段、結(jié)果、對象、時間、地點和罪犯的責(zé)任能力等情況進(jìn)行綜合考量，以判斷犯罪情節(jié)是否較輕。這是一個綜合評判的過程。一般情況下，下列犯罪情節(jié)如果造成的客觀危害并不特別嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為犯罪情節(jié)較輕，可以對犯罪人適用緩刑。

1.值得寬宥的犯罪動機(jī)和原因

犯罪動機(jī)是犯罪人具有刺激性的內(nèi)心沖動或內(nèi)部誘因，犯罪人在其作用下實施一定的犯罪行為以達(dá)到犯罪目的。犯罪動機(jī)和原因能在一定程度上直接體現(xiàn)犯罪人主觀惡性和人身危險性的大小，進(jìn)而影響司法人員對犯罪情節(jié)的認(rèn)定。如果犯罪人出于可以寬宥的犯罪動機(jī)和原因而實施了犯罪行為，司法實務(wù)就會傾向于認(rèn)定其犯罪情節(jié)較輕，從而適用緩刑。在不違反基本生活常識的情況下，這類情有可原、其情可憫的犯罪動機(jī)和原因主要有以下三種。（1）犯罪人采取的行為是出于維護(hù)自身正當(dāng)利益的需要。犯罪行為在形式上觸犯了法律規(guī)定，在事實層面卻是為了維護(hù)自己的合法正當(dāng)利益，具有一定的道德正當(dāng)性，人身危險性較低，可認(rèn)定為犯罪情節(jié)較輕。（2）犯罪人受到了來自外界或受害人的挑撥或嚴(yán)重刺激，出于一時激憤做出了不法行為。比如，乙明知甲自小父母雙亡、性格內(nèi)向，還多次故意當(dāng)眾諷刺嘲笑甲是沒爹沒媽的孩子，甚至說甲是“天煞孤星”，害死了父母。甲因被激怒而將乙打傷，構(gòu)成故意傷害罪。甲犯罪行為的形成，與被害人乙的言行過錯有密切聯(lián)系，乙侮辱行為的破壞性超出了性格內(nèi)向的甲的心理承受力，故而甲的主觀惡性不大，犯罪動機(jī)值得同情和寬宥。（3）因為受到普通人難以抗拒的壓力，不得已實施了犯罪行為。比如與出于斂財目的去盜竊相比較，喪失勞動能力迫于生計的人去盜竊，在犯罪動機(jī)方面有值得寬宥的成分，如果犯罪情節(jié)較輕，就可以考慮適用緩刑。

2.過失犯罪

故意犯罪是指行為人希望或放任危害結(jié)果發(fā)生的犯罪行為，危害性較大。相比之下，過失犯罪行為人沒有主觀惡意，甚至有些過失犯罪行為人主觀上并不希望危害結(jié)果的發(fā)生，只是由于疏忽大意或過于自信而危害社會或他人。因此，過失犯罪的主觀惡性通常小于故意犯罪，且犯罪人的人身危險性也較低，可以認(rèn)定為犯罪情節(jié)較輕而適用緩刑。但是，存在不宜適用緩刑的例外。如果行為人因重大過失行為而造成了特別嚴(yán)重的后果且主觀上是較為惡劣的，比如存在嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任的行為或?qū)λ松鼨?quán)及健康權(quán)的漠視，由此造成的客觀危害結(jié)果特別嚴(yán)重，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪情節(jié)較為嚴(yán)重，通常不宜適用緩刑。

3.防衛(wèi)過當(dāng)和避險過當(dāng)

《刑法》第20 條和第21 條分別對正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險做出了規(guī)定。防衛(wèi)過當(dāng)是指行為人的防衛(wèi)明顯超過必要限度，從而給不法侵害人造成重大損害的行為。避險過當(dāng)，則是因行為人的避險行為超過必要限度，而造成的不應(yīng)有的損害行為。這兩種行為的主體均具有較小的主觀惡性，甚至沒有主觀惡性，因而其犯罪行為的社會危害性很小，適用緩刑一般不會產(chǎn)生負(fù)面社會影響。

首先，從犯罪起因看，這兩種行為符合緩刑適用的實質(zhì)條件。不法侵害在先，防衛(wèi)過當(dāng)在后，引起防衛(wèi)過當(dāng)?shù)脑蛟谟诓环ㄇ趾?。避險過當(dāng)則是客觀條件逼迫所致，某種極為緊迫的危險正在發(fā)生，逼迫行為人在避險過程中實施了犯罪行為。如果沒有緊迫的客觀侵害，行為人就不可能實施犯罪行為。因此，不管是防衛(wèi)過當(dāng)還是避險過當(dāng)，都不是由犯罪人的主觀過錯造成的，這也意味著犯罪人的人身危險性較低。在正常情況下，防衛(wèi)過當(dāng)者和避險過當(dāng)者不具備再犯的可能性，不至于再次危害社會。其次，從犯罪形式角度看，無論是防衛(wèi)過當(dāng)還是避險過當(dāng)，其犯罪形式都表現(xiàn)為行為過失。行為人即便在某些情況下有放任危害結(jié)果發(fā)生的“故意”，也是為了確保防衛(wèi)和避險的成功。因此，就主觀惡性而言，這兩類犯罪行為都明顯小于其他類型的間接故意犯罪行為，一般可以考慮適用緩刑。最后，從行為動機(jī)和目的來看，防衛(wèi)過當(dāng)者和避險過當(dāng)者都存在值得寬宥的動機(jī)和原因，其行為都是為了保護(hù)自身合法權(quán)益免受不法侵害或客觀侵害，具有正當(dāng)性，因而人身危險性較低，符合緩刑適用的實質(zhì)條件。

4.犯罪中止

犯罪中止是指在犯罪過程中，行為人自動放棄犯罪或自動有效地防止危害結(jié)果的發(fā)生。世界各國對中止犯都有減免刑罰的獎勵性規(guī)定。筆者主張將犯罪中止行為認(rèn)定為犯罪情節(jié)較輕并適用緩刑，因為犯罪人在故意實施犯罪行為的過程中由積極追求危害結(jié)果的發(fā)生變?yōu)榱η蟊苊馕：Y(jié)果的發(fā)生，并在放棄繼續(xù)實施該行為或積極主動地阻止危害結(jié)果的發(fā)生時，主觀心態(tài)已發(fā)生了巨大變化，主觀惡性大大削弱，人身危險性也隨之降低，一般來說也不存在再犯可能性，適用緩刑是可行的。

5.犯罪預(yù)備和犯罪未遂

犯罪預(yù)備和犯罪未遂沒有產(chǎn)生客觀危害后果，對社會的現(xiàn)實危害性不大。如果行為人事后能積極坦白認(rèn)罪，并確有悔改表現(xiàn)，可以在綜合考慮各種因素的情況下對犯罪人適用緩刑。然而，對于預(yù)備犯和未遂犯來說，犯罪行為未能實現(xiàn)不是其主觀意志引起的，而是意志以外的原因?qū)е碌?，因此不能必然體現(xiàn)犯罪人的主觀惡性較小或者人身危險性較低，而緩刑適用的實質(zhì)條件恰恰是對犯罪人的人身危險性和再犯可能性的考察。因此，在對犯罪預(yù)備和犯罪未遂的犯罪人考慮適用緩刑時，必須滿足前述兩個條件。

綜上，我國司法實務(wù)呈現(xiàn)這樣的一種傾向性：對“犯罪情節(jié)較輕”這個實質(zhì)條件的把握，往往從罪行整體輕重角度來衡量，前述幾種犯罪情形在一般情況下往往被認(rèn)定為犯罪情節(jié)較輕并適用緩刑。

二、以“情節(jié)嚴(yán)重”入罪的犯罪適用緩刑的可能

“犯罪情節(jié)較輕”是適用緩刑必要的實質(zhì)條件之一。如果對犯罪分子適用了緩刑，則說明其罪行必定滿足“犯罪情節(jié)較輕”這一實質(zhì)條件。照此標(biāo)準(zhǔn)，那些以“情節(jié)嚴(yán)重”入罪的犯罪能否適用緩刑呢？這個問題，實際上可以轉(zhuǎn)化為對以“情節(jié)嚴(yán)重”作為入罪門檻的犯罪是否存在“犯罪情節(jié)較輕”可能的討論。

（一）作為入罪門檻的“情節(jié)嚴(yán)重”

《刑法》條文中“情節(jié)嚴(yán)重”入罪門檻的設(shè)置，實為我國刑法的創(chuàng)新之舉。司法實務(wù)對“情節(jié)嚴(yán)重”的適用一般有兩種做法：一種是將“情節(jié)嚴(yán)重”與行為模式并列，置于某項罪的法定刑之前，“情節(jié)嚴(yán)重”與否將直接影響犯罪是否成立，構(gòu)成定罪意義上的情節(jié)嚴(yán)重；另一種是將“情節(jié)嚴(yán)重”置于某項罪的法定刑之后，使其成為法定刑的升格要件，“情節(jié)嚴(yán)重”與否將直接影響刑罰的輕重，構(gòu)成量刑意義上的情節(jié)嚴(yán)重。作為入罪門檻的“情節(jié)嚴(yán)重”自然屬于第一種做法的范疇，因此本文相關(guān)討論均圍繞定罪意義上的“情節(jié)嚴(yán)重”而展開。

“情節(jié)嚴(yán)重”是一個以“情節(jié)”為中心語的偏正短語。學(xué)界對“情節(jié)”內(nèi)涵的解讀雖然有所爭議，但是基本形成如下共識：（1）情節(jié)至少存在影響定罪和量刑兩種功能；（2）行為人的社會危害性和人身危險性可以通過情節(jié)體現(xiàn)出來；（3）情節(jié)是一種主客觀事實[8]3?？紤]到本文主要討論定罪層面的“情節(jié)嚴(yán)重”，與量刑無關(guān)，因此特將“情節(jié)”定義為“具有定罪功能且能夠反映行為的社會危害性和行為人的人身危險性程度的一系列主客觀事實”。“情節(jié)嚴(yán)重”中的“情節(jié)”具有廣泛性，指向任何一個方面的情節(jié)，而非某一方面的特定情節(jié)，既包括主觀方面的情節(jié)，又包括客觀方面的情節(jié)。換言之，行為人的所為只要有一方面達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的地步，其行為就構(gòu)成犯罪，應(yīng)當(dāng)被追責(zé)[9]。也就是說，對“情節(jié)嚴(yán)重”的考察，具有綜合性。

（二）入罪門檻的“情節(jié)嚴(yán)重”與緩刑適用實質(zhì)條件的“情節(jié)較輕”

作為入罪門檻的“情節(jié)嚴(yán)重”中的“情節(jié)”，屬于定罪情節(jié)；作為緩刑適用實質(zhì)條件的“情節(jié)較輕”中的“情節(jié)”，則屬于刑罰裁量情節(jié)：這兩個“情節(jié)”面對的是兩套不同的考量體系。

作為入罪門檻的“情節(jié)嚴(yán)重”中的“情節(jié)”是我國刑法明確規(guī)定的影響犯罪成立的各種事實。我國之所以在《刑法》條文中設(shè)置“情節(jié)嚴(yán)重”，是因為有些行為在刑法一般性規(guī)定下較難達(dá)到可罰性程度，“情節(jié)嚴(yán)重”規(guī)定的設(shè)置有利于判定行為的違法性，從而將該行為納入刑罰規(guī)制的范疇，以確保刑法條文的彈性和張力[10]1。《刑法》第243 條規(guī)定：“捏造事實誣告陷害他人，意圖使他人受刑事追究，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑。”誣告陷害罪即以“情節(jié)嚴(yán)重”為入罪門檻，該要件與犯罪行為并列置于該罪的法定刑之前。在這個意義上，“情節(jié)嚴(yán)重”事實上成為區(qū)分罪與非罪的界限，表明立法者意圖將部分情節(jié)較輕的某類行為排除在犯罪之外，實際上提高了這類行為的入罪門檻。因此，作為入罪門檻的“情節(jié)嚴(yán)重”，其功能在于定罪而非刑罰裁量。學(xué)界對“情節(jié)嚴(yán)重”與犯罪構(gòu)成的關(guān)系有爭議，主要有兩種觀點。第一種觀點主張“情節(jié)嚴(yán)重”屬于犯罪的構(gòu)成要件，對認(rèn)定犯罪具有實質(zhì)性影響，即只有情節(jié)嚴(yán)重才構(gòu)成犯罪，如果情節(jié)不嚴(yán)重就不構(gòu)成犯罪。第二種觀點認(rèn)為，刑法規(guī)定“情節(jié)嚴(yán)重”才構(gòu)成犯罪，只是一種提示性規(guī)定，其目的是為了引起司法人員的注意，只有達(dá)到嚴(yán)重的社會危害性和人身危險性程度的行為，才能認(rèn)定為犯罪[11]?？梢姡扒楣?jié)嚴(yán)重”是犯罪構(gòu)成要件之一，且對犯罪的認(rèn)定具有實質(zhì)性影響。因為，刑法條文中關(guān)于“情節(jié)嚴(yán)重”的規(guī)定，是與其他各項要件并列存在的，在缺乏“情節(jié)嚴(yán)重”這一要件的情況下，即使其他各項要件均具備，也無法認(rèn)定犯罪是否成立[12]238。

作為緩刑適用實質(zhì)條件的“情節(jié)較輕”中的“情節(jié)”，屬于刑罰裁量情節(jié)（也稱“量刑情節(jié)”），指的是人民法院在對犯罪人進(jìn)行刑罰裁量時決定刑罰輕重或者免除處罰所依據(jù)的各種事實情況。刑罰裁量的輕重取決于刑事責(zé)任的輕重，而與定罪沒有直接關(guān)系。而對犯罪人是否適用緩刑問題的考量，主要依據(jù)犯罪人的人身危險性和犯罪行為的社會危害性兩個方面，如果確實滿足“犯罪情節(jié)較輕”，則可依法適用緩刑。值得注意的是，刑罰裁量事實上所依據(jù)的量刑情節(jié)分類繁多，極為復(fù)雜，而大多數(shù)犯罪行為都不是單一性的，具有多種情節(jié)，無疑加大了刑罰裁量中量刑情節(jié)的彈性。這也是緩刑適用實質(zhì)條件之一“犯罪情節(jié)較輕”在司法適用中伴有主觀隨意性的原因之一。

（三）以“情節(jié)嚴(yán)重”為入罪門檻的犯罪仍存在“犯罪情節(jié)較輕”的可能

雖然作為入罪門檻的“情節(jié)嚴(yán)重”與作為緩刑適用實質(zhì)條件的“情節(jié)較輕”遵循的是不同的評價體系，但這兩套評價體系并不是孤立的，也不是對立的，是可以彼此呼應(yīng)、互融共生的。《刑法》第216 條規(guī)定了假冒專利罪，“假冒他人專利，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金”。顯然，不是任何假冒他人專利的行為都能達(dá)到被處以刑罰的程度。對某一行為是否構(gòu)成假冒專利罪的認(rèn)定是有路可循的：首先對行為人是否實施了假冒他人專利的行為進(jìn)行判斷；然后從整體上對該行為可能涉及的事實和情節(jié)進(jìn)行判斷，就情節(jié)是否嚴(yán)重得出結(jié)論，該情節(jié)可能嚴(yán)重也可能較輕，要結(jié)合具體個案單獨評判；最后依據(jù)情節(jié)嚴(yán)重至構(gòu)成該罪的程度，則認(rèn)定為假冒專利罪。上述步驟全部完成，意味著在定罪評價體系下對情節(jié)的分析真正結(jié)束，然后就進(jìn)入刑罰裁量的評價體系，即犯罪人能否被評價為“犯罪情節(jié)較輕”并適用緩刑?？梢姡ㄗ镌u價體系、量刑評價體系各自發(fā)揮不同的功能，共同保證定罪量刑的順利進(jìn)行。那么，以“情節(jié)嚴(yán)重”作為入罪門檻的犯罪究竟有無“犯罪情節(jié)較輕”的可能呢？答案是肯定的。某一犯罪以“情節(jié)嚴(yán)重”為構(gòu)成要件而被定罪，在量刑方面仍然存在情節(jié)“嚴(yán)重”與“較輕”的區(qū)別。只要具體犯罪行為在同類案件中屬于情節(jié)較輕的情形，符合犯罪情節(jié)較輕這一緩刑適用的實質(zhì)條件，便可以適用緩刑。比如，某基金管理公司的交易員Y 某在職期間，多次利用職務(wù)之便獲取公司旗下基金股票的買賣未公開信息，并告知他人以牟利，累計交易金額達(dá)17 億元，實際獲利達(dá)617 萬元，后主動向公安機(jī)關(guān)投案，并退繳350 萬元贓款。法院對Y 某的犯罪事實、悔罪表現(xiàn)和再犯危險等情況綜合考察之后，認(rèn)為Y 某的行為構(gòu)成利用未公開信息交易罪，判處其有期徒刑三年，緩刑三年[13]。

同樣是犯了利用未公開信息交易罪，Y 某與上文案例中的M 某在量刑層面上的待遇截然不同。被認(rèn)定為“情節(jié)特別嚴(yán)重”的M 某不具有緩刑適用的資格，被認(rèn)定為“情節(jié)較輕”的Y 某得以適用緩刑，這是法院在法定量刑的基礎(chǔ)上對具體案例進(jìn)行酌定量刑的結(jié)果。可以確信的是，行為人實施某一類危害行為并達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的程度，只能表明其行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪，并不意味著不能對其適用緩刑。

三、對以“情節(jié)嚴(yán)重”入罪的犯罪適用緩刑應(yīng)注意的問題

作為一種個別化的刑罰措施，緩刑往往因人而異，而法官的自由裁量權(quán)能夠加大這種差異性。在不同法官的審理下，具有相同犯罪事實和量刑情節(jié)的不同罪犯，適用緩刑的結(jié)果可能大相徑庭。“‘情節(jié)嚴(yán)重’已經(jīng)足以讓習(xí)慣于干預(yù)司法活動的行政官員或者干脆自己濫刑的法官如獲至寶，同時也足以讓每個可能遭遇刑事調(diào)查的公民心驚肉跳?！盵14]在這種情況下，緩刑被詬病為決斷隨意、有失公正。因此，法官對以“情節(jié)嚴(yán)重”作為入罪門檻的犯罪除了考慮一般犯罪適用緩刑實質(zhì)條件，還應(yīng)兼顧刑法原則、犯罪性質(zhì)，有的放矢地適用緩刑。

（一）審慎界定“犯罪情節(jié)”的范圍

并非所有與犯罪有關(guān)的情節(jié)都在緩刑適用的實質(zhì)條件考察范圍之列，為避免對“犯罪情節(jié)”的討論過于寬泛而最終泛化，法官對“犯罪情節(jié)”的范圍界定要持審慎態(tài)度。

緩刑的適用對象是犯罪人，目的是對犯罪人進(jìn)行教育矯正，幫助他們戒除犯罪行為、回歸社會。因此，緩刑適用實質(zhì)條件中關(guān)于“犯罪情節(jié)”的考察范圍，應(yīng)限定為與犯罪有直接因果關(guān)系的、基于犯罪行為并直接體現(xiàn)于整個犯罪過程的情節(jié)，而不包括間接情節(jié)以及無法直接從犯罪行為中反映出的情節(jié)，如社會輿論的反饋與影響等。如若不然，將會導(dǎo)致緩刑適用實質(zhì)條件的考察范圍過于寬泛、繁瑣而難以操作，甚至偏離緩刑適用的初衷。

（二）緩刑適用要遵循一定的原則

1.堅持罪刑法定原則

《刑法》第3 條規(guī)定：“法律明文規(guī)定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規(guī)定為犯罪行為的，不得定罪處刑?！边@一條將“罪刑法定原則”明確為我國刑法中的基本原則，可以簡要稱為“法無明文規(guī)定不為罪，法無明文規(guī)定不處罰”。作為現(xiàn)代刑法的基石，罪刑法定原則在人權(quán)保障和社會保護(hù)方面發(fā)揮著重要作用。

“情節(jié)嚴(yán)重”的設(shè)置就遵循了罪刑法定原則。刑法通過設(shè)置“情節(jié)嚴(yán)重”的屏障縮小犯罪圈，對犯罪圈內(nèi)的人處以刑罰，以實現(xiàn)社會保護(hù)的功能，而對犯罪圈外之人則給予最大的自由度，以保障人權(quán)。因此，法官在對以“情節(jié)嚴(yán)重”入罪的犯罪適用緩刑時，要嚴(yán)格遵照罪刑法定原則，不能濫用。

最高法第97 號指導(dǎo)案例中，W 某由非法經(jīng)營罪被判緩刑到再審依法被改判無罪，究其本質(zhì)，正是罪刑法定原則在司法審判活動中的體現(xiàn)。因為沒有辦理糧食收購許可證及工商營業(yè)執(zhí)照違法收購玉米并非法營利6000 元，W 某被一審法院認(rèn)定犯非法經(jīng)營罪，并被判處有期徒刑一年，緩刑二年[15]。但是W 某的行為僅僅違反了當(dāng)時的國家糧食流通管理有關(guān)規(guī)定，尚未達(dá)到嚴(yán)重擾亂市場秩序的危害程度，并不具備與《刑法》第225 條規(guī)定的非法經(jīng)營罪相當(dāng)?shù)纳鐣：π浴⑿淌逻`法性和刑事處罰的必要性，不符合刑法規(guī)定的非法經(jīng)營罪的構(gòu)成要件，因此再審依法改判為無罪。

2.堅持罪刑均衡原則

通常所講的“罪刑均衡原則”，又稱“罪刑相當(dāng)原則”“罪刑相適應(yīng)原則”，是指刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪的社會危害性相適應(yīng)，刑罰的輕重應(yīng)與犯罪人的人身危險性相適應(yīng)?！缎谭ā返? 條規(guī)定：“刑罰的輕重，應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)?！边@一規(guī)定的基本含義可以理解為“重罪重罰、輕罪輕罰”。

以“情節(jié)嚴(yán)重”為前提的犯罪的緩刑適用應(yīng)當(dāng)符合罪刑均衡原則。比如浙江省寧波市中級人民法院公布的（2013）浙甬刑二終字第557 號判決書中的L某、H 某誣告陷害一案[16]。L 某伙同H 某偽造了一份金額為人民幣25 000 元的借條并報案，誣告Z 某騙取人民幣后攜款潛逃，Z 某因此涉嫌詐騙被刑事拘留。后經(jīng)查明，Z 某并無詐騙事實。同年8 月，兩被告人主動向公安機(jī)關(guān)投案，如實供述誣告陷害Z某的犯罪事實。案發(fā)后，H 某向Z 某賠償人民幣7000 元并取得諒解。其后，檢察院向管轄法院提起公訴，指控被告人L 某、H 某犯誣告陷害罪。法院認(rèn)為被告人L某、H 某構(gòu)成誣告陷害罪，最終判處被告人L 某有期徒刑六個月；H 某拘役四個月，緩刑六個月。在該案中，法院的判決具有合理性，符合罪刑均衡原則。《刑法》第243 條規(guī)定：“捏造事實誣告陷害他人，意圖使他人受刑事追究，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制?！币蚨司凶允浊楣?jié)，可從輕處罰。被告人H 某已取得被害人諒解，可酌情從輕處罰。H某的刑罰輕于L 某，法院正是據(jù)其悔罪表現(xiàn)來適用緩刑的，體現(xiàn)了罪刑相適應(yīng)原則的要求。因此，就共同犯罪而言，“犯罪情節(jié)較輕”這一緩刑適用的實質(zhì)條件不是針對整個犯罪，而是針對具體犯罪人的犯罪情節(jié)而言的。在共同犯罪情節(jié)嚴(yán)重的情況下，個別共犯仍然可能因犯罪情節(jié)較輕而適用緩刑。

（三）“情節(jié)嚴(yán)重”的司法認(rèn)定要靈活

首先，對于“情節(jié)嚴(yán)重”的判斷，要以相關(guān)法律法規(guī)為參照，輔之以司法解釋。其次，“法律的生命在于經(jīng)驗，而非邏輯”，認(rèn)定“情節(jié)嚴(yán)重”要注重借鑒司法實踐經(jīng)驗。在法律和司法解釋對于情節(jié)沒有明確規(guī)定的情況下，法官應(yīng)將情節(jié)因素與案件實際有機(jī)結(jié)合，依靠司法審判的經(jīng)驗進(jìn)行判斷。最后，時代在發(fā)展，情勢在變化，對于“情節(jié)嚴(yán)重”的認(rèn)定也不應(yīng)一成不變，要根據(jù)具體個案發(fā)生的“時空”進(jìn)行判定。“時空”既包括具體的時間空間，也包括案件發(fā)生的政治生態(tài)、經(jīng)濟(jì)形勢及社會治安等大環(huán)境。

總之，作為“當(dāng)代刑罰制度的寵兒”的緩刑適應(yīng)了刑事處遇個別化、社會化、人道化和謙抑化的發(fā)展趨勢[17]1137，符合以教育改造為主的刑罰目的觀，在世界范圍內(nèi)得到了普遍適用。隨著我國法制體系不斷健全，緩刑制度逐步得以完善，對緩刑適用的實質(zhì)條件做了進(jìn)一步規(guī)定，將“犯罪情節(jié)”細(xì)化為“犯罪情節(jié)較輕”，增強(qiáng)了可操作性。同時，我國刑法條文中有許多罪名都以“情節(jié)嚴(yán)重”作為構(gòu)成要件，這些“情節(jié)”承擔(dān)的只是定罪功能，成罪后對量刑情節(jié)的考量結(jié)果可能是“情節(jié)嚴(yán)重”，也可能是“情節(jié)較輕”。因此，以“情節(jié)嚴(yán)重”作為入罪門檻的犯罪，完全具有滿足緩刑適用的實質(zhì)條件之“犯罪情節(jié)較輕”的可能性，即以“情節(jié)嚴(yán)重”作為入罪門檻的犯罪可以適用緩刑。