羅鋼，高志婕

(新疆大學法學院，新疆 烏魯木齊 830046)

司法實踐中的案件讓公眾視野由以往販賣人口犯罪中的“拐賣者”轉向了“收買方”，收買被拐賣的婦女罪的法定刑成為眾矢之的。面對人口販賣犯罪的行為雙方，《刑法》第240條將拐賣婦女罪的基本法定刑幅度規(guī)定為5年以上10年以下有期徒刑，加重法定刑最高可至死刑，第241條卻將收買被拐賣的婦女罪的基本法定刑幅度規(guī)定為三年以下有期徒刑、拘役或者管制，加重法定刑以強奸罪、非法拘禁罪等其他犯罪實現(xiàn)，相差懸殊的法定刑給人們認知與刑法公正觀念帶來了沖擊。有關案件引發(fā)的學術爭議正反映了失衡的法定刑給刑罰均衡原則帶來的壓力，勞東燕、王錫鋅教授為代表的“提高說”以積極的刑法觀為基礎，主張應修訂現(xiàn)有規(guī)范，提高收買被拐賣的婦女罪的法定刑。柏浪濤、陳金林教授為代表的“維持說”以刑法謙抑主義為基礎，主張維持法定刑現(xiàn)狀。雙方圍繞第241條的“修與不修”進行針鋒相對的討論。此外，還有少數(shù)學者主張“取消罪名說”，認為拐賣婦女罪應直接還原為非法拘禁罪、強奸罪、綁架罪、人身傷害罪，或者認為“買賣”一詞遮蔽了罪行的殘暴、邪惡性質，應以受讓控制婦女罪代替收買被拐賣婦女罪，以劫持并轉讓控制婦女罪代替拐賣婦女罪?！叭∠锩f”僅為少數(shù)學者的一家之言，前者忽略了“人身不可買賣權利本身就是一項值得刑法保護的重要法益，取消罪名是對被害人人格權最徹底的否定”[1]，后者存在結論的不合理性，錯誤地將伴隨買賣婦女犯罪的殘酷現(xiàn)象與重罪空置現(xiàn)狀歸咎于“買賣”一詞的使用。

社會熱點引發(fā)的學術爭鳴與輿論壓力勢必會給未來的制度設計產生影響，現(xiàn)有爭論的混亂現(xiàn)狀無法為解決方案的提出提供準確的方向，亟需尋找收買被拐賣的婦女罪法定刑的正確定位。然而，在實質輕刑的現(xiàn)實下，不均衡的法定刑會損害司法公正性要求，必須提高收買被拐賣的婦女罪實然層面的法定刑，以回應正義要求。刑罰只有在報應目的落實時，即實現(xiàn)罰當其罪的根本要求時，才能迎合公眾的正義觀念，從而獲得社會觀念的普遍認可、接納并最終獲得尊嚴和權威。[2]“提高說”的論證存在明顯缺陷，僅站在收買被拐賣的婦女罪法定刑這一局部視角論證提高與否，未能以整體視角審視法定刑問題的根源，給出正確的提高方案，使觀點落于偏頗與狹隘。本文試圖轉變思維，摒棄局部法定刑的討論，在梳理法定刑爭議原貌的基礎上，以全面視角審視本罪的真正立法缺陷，找到問題癥結，以立法重構的方案從根本上提高本罪法定刑，回應社會關切，以熱點推動規(guī)范完善。

一、修法論爭的正本清源

這場學術爭鳴涉及道義論與功能論的哲學思辨、積極的刑法觀與刑法謙抑性主義的刑法立場之爭，以及法社會學、法經(jīng)濟學等諸多視角。各種觀點紛繁錯亂，遮蔽了爭議原貌，需要在探清爭議的共識、交鋒與盲區(qū)的基礎上，找到爭議的問題。

“提高說”以《刑法》第241條第1款為依據(jù)，得出收買行為的法定刑過輕的結論。一方面，以人與動物、收買被拐賣的婦女罪與盜竊罪法定刑和我國收買罪與域外收買罪的法定刑進行對比，論證收買被拐賣的婦女罪法定刑過輕；另一方面，通過收買被拐婦女是“奴役罪”的預備犯正犯化、收買行為是對“共同價值”的侵犯等角度說明收買行為社會危害性的嚴重程度，證明現(xiàn)有輕刑不足以體現(xiàn)收買行為的惡性，應當提高法定刑。此外，有學者認為收買行為的輕刑配置不但會傳遞“買受行為與拐賣行為是兩回事，危害性不同”的錯誤信號，還會放縱買受行為，刺激更多需求，從收買行為配置輕刑的危害性出發(fā)補充論證提高法定刑的必要性，進而證明收買行為的法定刑過輕。

“維持說”聚焦于《刑法》第241條后5款的加重條款部分，主張“綜合評價”。這一學說認為不能僅著眼于第241條第1款本身，片面的評價為輕罪，應結合第241條所有條款綜合評價為重罪。[3]收買行為與拐賣行為法定刑不相稱，是由于拐賣行為的不法包括出賣、非法拘禁、其他額外加害行為的不法，而收買行為的不法只包括收買他人的不法，故法定刑的區(qū)別只是立法技術的結果?；诖?，“維持說”以綜合評價的視角認為收買被拐賣的婦女罪本身即為重刑，不需要提高法定刑。

雙方的對立不在于收買行為是否值得配置重刑，相反，都以收買行為對個人法益的嚴重侵害為立論基礎。雙方分歧在于，前者關注收買行為本身，以單一視角認為本罪屬輕刑配置，不足以評價收買行為的不法，應當提高法定刑；后者認為第241條全部條款可以綜合評價為重罪，現(xiàn)有法定刑足以評價收買行為的不法。由此則產生疑問，為什么立足同一法律條文會產生重刑或輕刑兩種結論？提高說與維持說的觀點孰對孰錯？事實上，兩種觀點無對無錯，只是因為立法技術而產生關注點差異。立法者在販賣人口犯罪中普遍存在割裂視角，不僅割裂了收買行為與拐賣行為的社會危害性，還割裂地看待收買行為，認為收買行為的嚴重危害性由后續(xù)的強奸、非法拘禁行為體現(xiàn)，忽略收買行為自身具有的法益侵害性，對收買行為的重刑評價置于后續(xù)重罪體現(xiàn)，未置于收買行為本身。同時，立法者出于“輕重錯位提高邊際成本”的犯罪預防考量，意圖以輕重有別的法定刑鼓勵收買者不實施其他犯罪行為，使前后差距進一步擴大。因此，第241條在立法層面存在第1款的基本條款與第2款、第3款、第5款的加重條款兩種法定刑模式，不僅對收買被拐賣的婦女罪的不法評價通過收買行為與伴隨重罪兩部分實現(xiàn)，還在法定刑的分配上形成前輕后重的模式，使《刑法》第241條在立法層面存在“輕刑模式”與“重刑模式”之分。

以我國收買婦女的犯罪模式，收買行為或許能夠得到重刑評價，“提高說”不會產生輕刑質疑。在收買婦女犯罪的665份判決中，以收買被拐賣的婦女罪處罰的案件占比89.14%，以收買被拐賣的婦女罪與強奸罪或非法拘禁罪并罰或以三者并罰的案件分別占比3.36%、1.22%、0.31%。[4]根據(jù)收買被拐賣婦女案件實證研究，不能認為后續(xù)重刑的使用率低是因為后續(xù)重罪的發(fā)生率低。無論原因為何，收買被拐賣的婦女罪已然成為事實上的輕刑配置，收買被拐賣婦女罪的“重刑模式”僅存在于紙面的規(guī)范，維持派的論點雖在邏輯上存在，但在實踐中難以成立。

正是由于紙面重刑與實質輕刑的現(xiàn)實矛盾，使“提高說”事實輕刑的立場與“維持說”重刑可能性的立場都兼具合理性與片面性，使雙方的爭議陷入無解狀態(tài)。解決本罪法定刑爭議應該從問題源頭入手，首先解決實質輕刑與形式重刑的現(xiàn)實矛盾。后續(xù)重罪使用率低的問題雖然表面屬于執(zhí)法問題，執(zhí)法難題的背后卻是立法失當，重刑空置的根源在于《刑法》第241條采用的疊加評價模式錯位，產生適用障礙，使不法評價被迫滑向輕刑模式。因此，收買被拐賣的婦女罪的法定刑爭議仍需還原為立法問題，只有重構立法才能從根本上改變重刑空置局面，消解法定刑論爭。

二、反思：修法論爭源于疊加評價模式缺陷

疊加評價模式，即《刑法》第241條采用的是將收買行為不法的評價通過收買被拐賣的婦女罪與強奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪、侮辱罪等四個罪名的疊加評價實現(xiàn)的模式，將收買行為整體的不法性切割為若干子要素，通過子要素的累加實現(xiàn)對收買行為的量刑?！爱斍搬槍κ召I者的刑罰組合可以很重，只是這些刑罰武器沒有放在收買被拐賣的婦女罪這一個籃子里，而是分散在可根據(jù)案件事實累加適用的罪名群里。”[5]可是，收買行為與強奸、非法拘禁等行為雖然具有高度伴隨性，收買被拐賣婦女罪甚至可以被評價為強奸罪、非法拘禁罪等重罪的預備犯，[6]現(xiàn)有模式對收買行為予以不法評價，但不同路徑的導向結果不同，疊加評價模式錯位會產生諸多缺陷，最終造成收買被拐賣的婦女罪“紙面重刑、實質輕刑”的矛盾。

(一)使用缺陷——疊加評價模式存在適用障礙

改變重刑模式空置局面的應有之義，是通過執(zhí)法糾偏改變《刑法》第241條后續(xù)重罪使用率低的問題，以最低成本實現(xiàn)收買被拐賣的婦女罪的重刑配置。但該路徑難以實現(xiàn)。導致收買被拐賣的婦女罪后續(xù)重罪使用率低最為可能的原因是疊加評價模式額外增加證明負擔，使后續(xù)重罪證明困難，造成追訴率低。《刑法》第241條將重刑分散在其他犯罪中意味著實現(xiàn)重刑需要額外證明強奸、故意傷害等犯罪事實，額外增加了證明內容。然而第2、3款規(guī)定的強奸罪、非法拘禁罪、侮辱罪、故意傷害罪等后續(xù)重罪本身既具有證明困難的特點，又由于收買婦女行為發(fā)生直至婦女被解救，往往持續(xù)時間漫長，強奸、非法拘禁等證據(jù)早已滅失，使得后續(xù)重罪難以證明，司法工作人員只能被迫放棄對后續(xù)重罪的追訴，改以證明難度小的收買行為本身定罪。疊加評價模式在事實上給司法適用帶來的證明障礙，影響了后續(xù)重罪的使用率，造成收買被拐賣的婦女罪滑向輕刑、后續(xù)重罪空置的局面。

以強奸罪為例。強奸行為具有隱蔽性特征，強奸罪是否發(fā)生的證明依賴DNA等物證，而收買行為往往持續(xù)時間漫長，DNA證據(jù)或暴力傷害證據(jù)早已滅失，使得證據(jù)的獲取與證明十分困難。另外，由于收買行為發(fā)生到婦女被解救時間漫長，被拐婦女為謀求生存或與現(xiàn)實妥協(xié)，會出現(xiàn)與收買者關系“正?；钡膬A向，使得司法工作人員對“違背意愿”要素產生誤認，忽略對強奸的追訴。況且在現(xiàn)行錯誤觀念之下，“婚姻保護”的存在使得違背意愿要素的認定更加困難。以強奸罪與收買被拐賣的婦女罪為案由在中國裁判文書網(wǎng)中檢索，對兩罪予以并罰的共有6份判決文書，而這6份文書都具有收買持續(xù)時間較短的顯著特征，其中，收買行為最短的持續(xù)1天，最長的持續(xù)6個月?？梢姡罄m(xù)重罪使用率低與收買行為持續(xù)時間存在正相關關系，既包括因收買時間持續(xù)時間短，證據(jù)尚未滅失，也包括因持續(xù)時間短，被害人反抗意識強烈，違背意志要素的認定干擾因素較少。這種相關關系的背后是錯位的立法設計在事實上給司法實踐帶來的證明難題以及對后續(xù)重罪使用率造成的影響。

有學者指出，為解決上述困局，可以在證據(jù)認定規(guī)則上考慮收買的特殊性，收買前提下若雙方育有子女且女方聲稱強奸的，就可以認定強奸的事實存在。[7]該主張雖符合情理，卻不符合法理，違反基本證明規(guī)則。還有學者指出，可以將收買行為視為后續(xù)重罪的預備犯，只要證明出存在收買，即可推定強奸、非法拘禁、故意傷害行為的存在。這種將收買行為直接與后續(xù)重罪“畫等號”的做法既缺乏合理性，也從側面反映出打破疊加模式的必要性。

首先，收買行為與伴隨重罪存在非交叉部分，難以隨意在二者間采用推定形式。收買婦女犯罪是具有歷史根源的復雜社會現(xiàn)象，與我國社會、經(jīng)濟狀況相關。即使在基于欺騙或暴力的拐賣與收買行為之下，家庭結構不全或功能匱乏、長期的經(jīng)濟貧困造成的生活重壓等貧困地區(qū)人口外流的推動力，以及從貧困地區(qū)流向較富裕地區(qū)的收買犯罪的流向特征，使得在受害者中，存在接受拐賣事實、接受收買婚姻的心理基礎，出現(xiàn)并不抗拒收買婚姻的情況。部分婚遷流入婦女目前在流入地的基本生活狀況較好，物質生活水平處于中等，在相當程度上已適應了當?shù)氐纳?，婚姻關系較好，婆媳關系多數(shù)較好，具有一定的家庭事務決策權，對流入后的生活雖滿意度不高，但大多表示滿意。[8]在我國復雜的社會現(xiàn)實之下，收買婦女犯罪呈現(xiàn)極大的復雜性，并不能完全認為收買犯罪與伴隨重罪具有天然的一致性，粗暴的以前者推定后者的存在。簡單地建立收買行為與伴隨重罪的聯(lián)系不利于收買婦女犯罪的認定，只會徒然增加案件的復雜性。因此，解決伴隨重罪空置問題，難以訴諸證明問題等表面問題的解決，必須倚賴立法糾正現(xiàn)有疊加評價模式。

其次，在疊加證明模式之下，司法工作人員需面臨疊加評價模式帶來的量刑負擔。一方面，以婚姻、生育為目的的收買婦女犯罪中，存在與傳統(tǒng)強奸行為不同的特殊性罪質?，F(xiàn)有強奸罪中尚未將強迫生育情節(jié)納入加重情節(jié)，使伴隨重罪的準確量刑存在困難。另一方面，推定模式意味著收買行為與后續(xù)重罪的聯(lián)結障礙消失，成為事實上的“整體行為”。打破證明壁壘后的收買行為與后續(xù)重罪雖然成為實質的“一行為模式”，卻在其中增加額外的量刑程序，使路徑之間多出流程復雜性。多余的量刑流程反映出打破疊加模式，還原流程直接性、便捷性的迫切需求。

疊加評價模式給司法實踐帶來的證明與量刑雙重障礙在事實上阻礙著本罪中后續(xù)重罪的使用，造成重刑模式使用率低，本罪滑向實質輕刑的困境，成為法定刑爭議的導火線。

(二)評價缺陷——疊加評價與收買行為的非同質性

除疊加模式的使用缺陷外，該模式還存在兩方面評價缺陷：

第一，疊加評價模式將收買行為的整體不法切割為強奸、非法拘禁、故意傷害等若干子要素，由四者疊加實現(xiàn)對收買的評價，但切割后疊加的不法與收買行為的整體不法不具同一性，難以實現(xiàn)對收買行為的準確評價。人口販賣作為“現(xiàn)代的奴隸制”被定義為“當一個人受到另一個人的控制時，另一個人使用暴力和武力來維持這種控制，而這種控制的目標是剝削”。[9]人口販賣是包含剝奪自由、暴力傷害、性剝削、侮辱等若干行為在內、多重惡行累加的綜合體，是對女性身體、自由、人格尊嚴的全面奴役與剝削行為。其自身包含的巨大復雜性與行為多重惡性決定了收買行為復雜罪質的惡劣程度遠遠超過強奸、非法拘禁、故意傷害、侮辱等行為的單一罪質，四種行為無法還原出收買行為本身具有的嚴重傷害程度。

不法判斷與行為性質、行為方式、行為對象相關。[10]收買行為雖然在形式上符合強奸罪、非法拘禁罪、故意傷害罪、侮辱罪的要件，但在行為的持續(xù)時間、被害婦女的解救可能性、對受害人身體與心理造成的創(chuàng)傷程度等行為性質與行為方式層面，與四種罪名不具有同一性。頻繁強奸的傷害程度遠遠超過偶發(fā)性的普通強奸。這一行為的持續(xù)性與對受害女性身體的絕對侵犯、嚴重傷害性質決定了該強奸行為不同于侵犯性自主權的普通強奸罪，是對女性的人格否定，是完全剝奪女性身體支配權的絕對傷害行為。收買行為的行為方式與性質難以為單一的強奸、非法拘禁、故意傷害、侮辱等四種罪名所包容。

收買行為的行為性質與復雜性、傷害性難以與四種罪名等價，無法為其評價，難以被簡單的切割為若干伴隨重罪的疊加形態(tài)。以子行為累加評價無法真正還原出收買行為蘊含的巨大不法性，強行切割只會損害收買行為的不法原貌，無法實現(xiàn)準確評價。

第二，疊加評價模式所羅列的罪名有限，難以涵蓋收買行為這一復雜犯罪現(xiàn)象所包含的所有不法行為，同樣無法實現(xiàn)對收買行為所蘊含的不法性的準確評價。首先，存在于收買行為中的強迫婚姻同樣是嚴重的剝削行為，卻為疊加評價模式所忽略。強迫婚姻與強迫勞動與人口販賣并列稱為“現(xiàn)代的奴隸制”，屬于《羅馬規(guī)約》第7條規(guī)定的危害人類罪的行為方式之一，與童婚均為違反人道主義、侵犯人權的行為，本質同樣為奴役與剝削?！稄U除奴隸制公約》第1條將強迫婚姻與債務奴隸、農奴制并列稱為類似奴隸制的制度與習俗。美國有十個州將強迫婚姻本身規(guī)定為犯罪，強迫者不僅會因為家庭暴力、虐待兒童、強奸、毆打、綁架、暴力威脅、跟蹤，或脅迫等伴隨于強迫婚姻的行為被指控犯罪，還會因強迫婚姻本身被處以刑罰。我國《憲法》第49條規(guī)定禁止破壞婚姻自由，《刑法》第257條規(guī)定了暴力干涉婚姻自由罪，都對婚姻自由的保護予以確認，因為婚姻自由是建立在人格尊嚴基礎上，公民行使基本權利的形式之一，是基本人權發(fā)展的產物。因而強迫婚姻是對公民基本人權的剝奪，同樣會因侵犯女性人格尊嚴帶來不法性，卻未被疊加模式所列舉。

其次，收買行為中存在被忽略的強迫生育行為。聯(lián)合國1984年國際人口與發(fā)展會議通過的《墨西哥城宣言》和1994年召開的國際人口與發(fā)展會議通過的《國際人口與發(fā)展會議行動綱領》，都將生育權作為基本人權作了肯定和闡述。[11]生育權作為一項自由權，屬于女性專有權利。以婚姻和生育為目的的收買行為，將女性作為生育工具，侵犯了女性的人格尊嚴與生育權，無視女性意愿強行支配女性身體的行為給女性帶來身體與心理的雙重傷害。同時，子女也成為被害人被解救后回歸正常生活的最大阻礙，成為部分被害人被迫選擇原諒收買人，維持婚姻的現(xiàn)實原因，還會因子女的監(jiān)護與撫養(yǎng)問題帶來巨大的社會成本。因此，強迫生育行為也是收買行為違法性的重要來源，雖可能為疊加評價模式中的強奸行為所涵蓋，卻難以為簡單的強奸行為所包容。

強迫婚姻和強迫生育本身均為收買行為嚴重不法性的重要來源，卻為現(xiàn)行立法所忽視，排除在疊加評價模式的評價范圍之中。即使認為強迫婚姻與強迫生育行為被包容評價于第241條第1款中，這其中仍存在均衡與否的質疑，況且在現(xiàn)行實質輕刑前提下，在輕刑處罰中還包含對強奸、非法拘禁等行為的評價，強迫婚姻與強迫生育行為的存在空間被嚴重擠壓，受害人遭受的強迫婚姻與強迫生育行為對其身心健康的損害，仍未受到刑法的重視與“罰當其罪”的評價。

綜上，簡單地將收買行為切割為若干子行為，予以簡單疊加的不法評價方式，既無法包容收買行為所蘊含的全部不法，也無法體現(xiàn)收買行為整體的法益侵害性。由于疊加評價模式無法還原收買行為的整體不法性，使現(xiàn)有不法評價的不全面性、不準確性侵犯了大眾的正義觀念，沖擊了公眾對司法公正的信賴，引發(fā)法定刑爭議，“提高說”有關“現(xiàn)有法定刑無法體現(xiàn)收買行為違法性”的認識，即源于疊加評價的結果與收買行為整體不法性的非同質性。

(三)傳導缺陷——疊加評價模式引發(fā)觀念錯位

錯位的立法模式對司法觀念乃至社會觀念產生錯誤的傳導效應。疊加評價模式忽略收買行為本身具有的法益侵害性，僅看到強奸、傷害等伴隨行為的嚴重法益侵害性，忽略收買行為本身對人格尊嚴、人身自由、人身安全等基本人權的侵犯以及強迫婚姻、強迫生育行為對女性的剝削。這一錯誤立法模式傳遞出的忽視信號使社會觀念同樣形成無視收買行為的犯罪屬性以及嚴重的法益侵害性的錯誤觀念?！巴耆珓冸x后續(xù)的重罪內容，就收買行為本身來獨立評價，還能剩下什么”[12]的質疑以及“拐賣婦女罪應直接還原為非法拘禁罪、強奸罪、綁架罪、人身傷害罪”的主張充分反映出這一觀念錯位的惡劣影響。此外，行政人員忽視脅迫事實違法頒發(fā)結婚證，村民、警察形成保護鏈阻礙解救等現(xiàn)象同樣是忽視收買行為惡性的觀念支配下的結果。

這種錯誤觀念使司法工作人員產生忽略收買行為的割裂認識，做出錯誤判斷損害司法公正。司法實踐中，這一錯位觀念一方面表現(xiàn)為對販賣雙方行為惡性的認識失衡，出現(xiàn)對收買被拐賣的婦女罪予以輕緩化處理的局面。實證研究表明，在654個收買被拐賣的婦女罪的樣本中，有425個案件被告人被判決適用緩刑，占比64.98%。[13]這充分反映出司法工作人員對收買行為的社會危害性認識的嚴重不足。另一方面表現(xiàn)為對收買行為法益侵害性認識不足，出現(xiàn)對違法婚姻形式的錯誤認同。因非法婚姻的存在而遮蔽了強迫婚姻的剝削本質，因“婚姻外殼”忽略了存在于收買行為中的強奸、非法拘禁、故意傷害等嚴重法益侵害事實以及被拐婦女被害人的身份。正是這種錯誤觀念，造成收買罪與拐賣罪相比發(fā)案率低、案件數(shù)量少，被拐婦女離婚訴請被駁回的錯位現(xiàn)象。并且，在我國“婚內強奸”都難以被承認的司法環(huán)境中，因“婚姻保護”而忽視強奸、非法拘禁等收買犯罪伴隨犯罪的錯誤觀念加劇了后續(xù)重罪的空置局面，成為加劇后續(xù)重罪低使用率以及實質輕刑局面的原因之一，也成為本罪法定刑爭議的導火索。

疊加評價模式傳導出的錯誤觀念，普遍存在于社會公眾乃至司法工作人員中，其忽略收買行為的嚴重法益侵害性，對收買婦女犯罪持寬容態(tài)度，以至于產生對違法婚姻的合法性的錯誤認同，使得刑罰均衡性與公正性長期錯位，從而產生諸多亂象。在社會公眾認知中形成對收買行為的忽視看法和冷漠態(tài)度，造成“息事寧人”式執(zhí)法以及“寬容”式司法。由此引發(fā)重刑空置、法定刑畸輕的困局，甚至忽略了需求刺激犯罪的事實，對收買婦女犯罪產生“反向激勵”作用。其成為犯罪者的幫兇，助長收買犯罪的擴張。

三、重構：單一評價模式的回歸

現(xiàn)有司法困局源于立法失當，疊加評價模式造成的三重障礙是造成收買被拐賣的婦女罪的實質輕刑問題的根本原因，解決本罪實質輕刑與紙面重刑矛盾、回應法定刑爭議，非重構立法難以實現(xiàn)。發(fā)現(xiàn)問題遠不是終點，更為重要的是找到正確的立法重構路徑，實現(xiàn)正確立法模式的回歸。復雜立法模式帶來的適用難題需要通過化簡構成要件解決，摒棄了疊加障礙的單一評價模式是重構路徑的最佳選擇。

(一)重構路徑的選擇

與我國采取的疊加評價模式不同，域外許多國家關于販賣人口犯罪的立法采取單一評價模式——構成要件僅包含單一買賣或收買要素，不法評價針對收買行為本身，直接通過單一收買行為要素實現(xiàn)重刑評價。例如，日本《刑法典》第226-2條買賣人口罪規(guī)定的“收買他人者，處三個月以上五年以下有期徒刑”，德國《刑法》第232條規(guī)定的“利用他人處于強制狀態(tài)或停留于外國之無助狀態(tài)，令其接受或繼續(xù)賣淫，或由行為人或第三人對其為性行為、在其面前為性行為或使其為性行為，并藉此加以剝削者，處六月以上十年以下自由刑”等立法，構成要件均為“買賣、質押人口”“收買他人”“令其接受賣淫或為性行為”等單一行為要素，將全部不法評價置于單一行為，而未將收買犯罪切割為強奸、非法拘禁等若干子行為或以其他犯罪疊加實現(xiàn)對收買犯罪的不法評價。將不法評價針對單一收買要素而非多重犯罪疊加的單一評價模式，能夠化簡構成要件實現(xiàn)過程，通過簡潔的構成要件使不法評價直接且準確，避免多重犯罪疊加模式造成累贅的證明負擔，避免因使用障礙以及評價、觀念錯位造成法定刑失衡，是立法重構路徑的可行選擇。

在單一評價模式中，不同國家或地區(qū)采取了不同的立法技術。我國臺灣地區(qū)的略誘罪與和略誘罪在行為要素之外還規(guī)定了“意圖使婦女與自己或他人結婚而略誘之”“意圖營利，或意圖使被略誘人為猥褻之行為或性交，而收受、藏匿被略誘人或使之隱避”等目的要素，即采取目的加行為的“雙要件”形式。在我國犯罪體系中，不同目的的收買婦女犯罪以不同的罪名規(guī)制，例如組織強迫賣淫罪、收買被拐賣的婦女罪，二者均以性行為作為最終目的，在我國刑法體系中，行為加目的的雙要素形式缺乏存在空間。

不同于雙要素形式，德日販賣人口犯罪采取單一要素形式，并結合基本情節(jié)與加重情節(jié)，形成層次化的法定刑結構。日本《刑法典》第226-2條除基本情節(jié)外，在第3款規(guī)定“以營利、猥褻、結婚或威脅生命或身體為目的收買他人的，處一年以上十年以下有期徒刑”；德國《刑法》第232條第3款另外針對“對兒童為之，以嚴重侵害身體或有致死危險的方式為之，行為人以此為業(yè)或為幫派成員”四種嚴重情節(jié)加重處罰至1年以上十年以下有期徒刑。[14]兩種規(guī)范雖在規(guī)定內容上有所差別，但均采取基本情節(jié)與加重情節(jié)相結合的立法模式，在收買行為之外，將具有高度蓋然性的手段、對象等特殊情節(jié)賦予加重法定刑，以多層次的法定刑結構拓寬量刑空間?，F(xiàn)有《刑法》第241條雖然同樣采取基本情節(jié)與加重情節(jié)相結合的形式，卻以其他犯罪作為加重情節(jié)，由此造成加重情節(jié)使用困難。因此可以在保留現(xiàn)有結合模式的基礎上構建單一評價模式，改變要素內容，將多重犯罪疊加的加重情節(jié)化簡為特殊情節(jié)，在相同方向下理清本質差異，構建最優(yōu)路徑。

(二)重構路徑的構建

在重構收買被拐賣的婦女罪時，應當以單一評價模式為路徑，化簡產生障礙的疊加評價模式，將不法評價訴諸單一收買行為，并通過直接以收買行為作為處罰對象的方式恢復原先配置錯位的重刑配置，提高對收買行為的處罰力度，消解疊加評價模式的復雜結構，以簡潔的單一評價模式化解現(xiàn)有錯位立法產生的重重缺陷，解決法定刑爭議。

扭轉錯位立法，構建單一評價模式可以從以下三個方面著手：首先化簡構成要件，以收買行為作為唯一構成要件。將現(xiàn)有分散于其他犯罪的不法評價重心置于收買行為本身，擴張原先第241條中收買概念的內涵，以收買要素包容評價收買犯罪中收買行為以及收買后非法拘禁、故意傷害、強制發(fā)生性行為、強迫婚姻等諸多不法，重視收買行為自身的嚴重法益侵害性。根據(jù)情節(jié)輕重調整量刑，而不再以多重犯罪實現(xiàn)法定刑，避免多重犯罪疊加造成的證明困難。其次，擴張收買要素內涵后，改變以多重犯罪疊加實現(xiàn)重刑配置的評價方式，將配置錯位的重刑評價置于收買要素本身，將收買要素本身配置重刑，通過評價對象的轉變實現(xiàn)法定刑提高效果，從而解決疊加評價模式中實質輕刑與紙面重刑的矛盾，以絕對的重刑配置消解法定刑爭議。再次，根據(jù)我國收買犯罪中以婚姻為目的的犯罪特征，目的犯的設置不具使用價值，應當保留基本情節(jié)與加重情節(jié)相結合的立法技術，將具有高度蓋然性的特殊情節(jié)。例如強迫生育、致使受害婦女重傷、死亡或收買后另行出賣等，作為加重情節(jié)予以規(guī)制，實現(xiàn)多層次、結構化的法定刑設置。最后，以收買行為直接作為不法評價對象，即采取抽象危險犯的立法技術，擴張后的收買概念難以評價實踐中由于解救及時等原因，尚未對受害婦女實施強奸、拘禁等傷害行為的情形，需要通過豁免條款的設置或《刑法》第13條但書條款的使用為本罪留下出罪空間。同時，在分則中設置“寬宥條款”可以鼓勵收買方避免實施其他傷害行為，產生宣示效果。

單一評價模式的設置可以扭轉現(xiàn)有疊加評價模式帶來的使用缺陷、評價缺陷、觀念缺陷，以正確立法模式的回歸推動本罪司法困局的改變。第一，廢除伴隨重罪的疊加模式，化簡收買被拐賣的婦女罪的構成要件要素，規(guī)避存在困難的伴隨重罪的證明要求，能夠減輕證明負擔，消解司法實踐中的執(zhí)法滯脹，從而瓦解錯位的刑罰現(xiàn)狀，解決實質輕刑與紙面重刑的矛盾。第二，以收買行為本身作為不法評價對象的單一評價結果較多要素疊加實現(xiàn)不法評價更為準確。因為收買行為是包含侵犯人格尊嚴、性剝削、奴役等若干侵權行為在內的綜合體，與強奸罪、故意傷害罪等單一罪名的疊加不具同質性，以收買行為直接作為不法評價的對象才能最準確地實現(xiàn)責任評價。第三，以收買行為本身作為刑法評價對象，實現(xiàn)刑法對收買行為本身的禁止性評價，將關注重心置于收買本身，會突顯對收買行為的否定性評價，傳導出更為直接的禁令效果，增強社會公眾的認知。傳遞對收買行為本身的禁止宣示效果，能以溢出效果對收買婦女犯罪以及其他幫助犯罪行為實現(xiàn)抑制效果。以恰當?shù)牧⒎ńo社會，乃至司法實踐傳導正確觀念，對不良社會現(xiàn)象和錯誤司法現(xiàn)象予以糾偏，遏制社會觀念對收買犯罪和輕刑局面的激勵效果。

(三)重構路徑的妥適性闡述

在法定刑的輕重定位之后，“維持說”還從重刑效果微弱與重刑副作用角度對修法合理性提出質疑。在確定立法模式的修改路徑，確認收買行為本身的重刑歸宿之后，還需要回應重刑配置合理性的質疑，打消維持派對修正立法以及重刑配置的疑慮，最終完成修法妥適性的論證閉環(huán)。

“維持說”首先認為“買媳婦”這一剛需利益對重刑激勵遲鈍，質疑重刑有預防效果。其次認為收買婦女犯罪的治本之策不在立法而在“行動中的法律”，甚至在于教育、人文關懷。最后主張重刑不但無法解決惡行，反而會“辦了壞事”。車浩教授認為重刑不利于被拐婦女的解救，會封鎖辦案人員的執(zhí)法可能性。陳金林教授認為，重刑會導致“罪行倒掛”，導致單純收買與收買后實施進一步侵害的主觀邊際成本下降，變相鼓勵實施后續(xù)重罪。“維持派”的現(xiàn)實考量似乎比提高派的理想主義更加務實、謹慎，在法律人應盡最大可能發(fā)揮現(xiàn)有立法作用，不應隨便攻擊立法的呼吁下，批評立法似乎略站下風。但仔細追究，刑法安定與立法完善并非截然相斥，教義學的努力不應成為阻止立法反思的理由，維持派對重刑的批判難以成立，修正本罪的立法模式勢在必行。

第一，重刑會導致罪行倒掛，倒逼收買者實施后續(xù)重罪的成立前提是收買者原本不打算實施后續(xù)犯罪。此時的收買者被預設為“買個媳婦當紀念品”的善意收買者，可在諸如徐州八孩事件這類以生育為目的的收買婦女犯罪中，幾乎必然伴隨強奸、非法拘禁等犯罪，在我國收買婦女犯罪的現(xiàn)實背景下討論罪行倒掛問題似乎并不必要。

第二，重刑會封鎖辦案人員解救可能性的觀點也難以成立。即使將收買被拐賣婦女罪的法定刑降至一年以下有期徒刑甚至出罪，解救婦女依然是個難題。一方面，無論是輕刑還是重刑，就收買者角度而言，面臨的鋃鐺入獄結果相同，重刑與輕刑在事實上對于解救婦女的阻礙相同。另一方面，對于收買者而言，其“支付對價，購買商品”，便擁有占有、使用、處分所有物的權利，解救婦女是對其所有權的侵犯，況且這個“商品”是用來傳宗接代、繁衍子嗣的工具，解救婦女還是對其繁殖需要的侵犯。因此，受剛需驅動的抗拒解救行為是現(xiàn)有社會背景下的必然結果，不會因法定刑的高低而產生巨大差異。

第三，剛需利益對重刑激勵遲鈍的底層邏輯是刑罰消極的一般預防目的。消極的一般預防目的的實現(xiàn)路徑是刑罰的威嚇效果，重刑威嚇面對剛需利益確實會削弱效果，但效果微弱不等于沒有效果，在收買被拐賣的婦女罪成為事實輕罪的前提下，輕刑的威嚇效果只會更加微弱。

法律與社會是雙向互動、雙向塑造的動態(tài)關系，而非社會單向應對法律壓力。法律要適用于一個已有穩(wěn)定的現(xiàn)存社會秩序的群體上時，將無可避免地依靠現(xiàn)存的社會秩序并受其限制。[15]收買婦女的剛需市場即為此類存在頑固父系思想、具有高度半自治特征的群體。第241條難以穿透這一頑固秩序，無可避免的深受這一秩序的阻礙。這種頑固社會秩序對刑事立法傳遞的行為禁令應對乏力，輕刑配置難以刺激其“痛點”，產生行為禁止的宣示作用，只能加大刺激力度，才能在頑固秩序中確立起“收買人口為法律所禁止”的認知。通過重刑的宣示效果對利益共生狀態(tài)產生刺激，對收買犯罪的利益鏈條形成抑制效果。

立法者對未然犯罪預防效果的前瞻也會影響法定刑配置結果。[16]刑罰的輕重作為社會與犯罪之間反應與被反應互動關系的主觀反映，[17]在犯罪預防效果微弱時，立法者會選擇配置更重的刑罰以實現(xiàn)刑罰與犯罪關系的動態(tài)平衡。因此，刑罰的威懾效果等于懲罰的嚴厲程度和破案率乘積的理論預設(1)刑罰的威懾效應理論提出，刑罰威懾具有聯(lián)動效應，在刑罰威懾效力發(fā)揮的實際過程中，刑罰的確定性、嚴厲性和及時性都可能對潛在犯罪人的決策產生影響。并且三個屬性之間的關系并不是孤立的，而是相互聯(lián)系、相互作用形成一個有機的整體。對此，犯罪理論學家將刑罰威懾強度的公式表述為：刑罰威懾效力=犯罪的嚴厲程度×犯罪被發(fā)現(xiàn)的概率(即破案率)。該理論雖僅為理論預設，但三者關系可以為刑罰輕重的設定提供參考。參見吳雨豪.刑罰威懾的理論重構與實證檢驗[J].國家檢察官學院學報,2020(3):117-137.也決定了在低破案率的現(xiàn)實下的買賣婦女犯罪應當配置以更高的法定刑。

第四，執(zhí)法是打擊收買婦女犯罪的必要手段，卻不代表執(zhí)法是打擊收買婦女犯罪的唯一手段。犯罪治理由環(huán)環(huán)相扣的各個環(huán)節(jié)組成，任何一個環(huán)節(jié)的不公正都無法實現(xiàn)打擊效果。國家層面的專項打擊行動固然能打擊收買者，但倘若抓捕之后不能對收買者處以罪責刑相稱的刑罰，執(zhí)法的效率與意義也會大打折扣。要使法定刑的種類與幅度配置合理，必須強調公正觀念，[18]而實現(xiàn)刑法公正性要求應當將法定刑配置的合理性訴諸行為尋找，即以樸素的公正觀念審視行為的法益侵害性，才能得出法定刑配置是否公正的結論。在收買被拐賣婦女罪重刑配置空置的前提下，輕刑配置難以滿足樸素正義觀的要求，即使執(zhí)法環(huán)節(jié)強有力也無法實現(xiàn)對收買者的公正處罰，收買婦女犯罪的司法正義難以形成閉環(huán)。

“維持派”的“重刑反對論”僅存在于邏輯，卻難以立足于現(xiàn)實，“不應把刑法孤立在真空里，過度擠壓刑法修改的社會效用?！盵19]仍需肯定重刑對收買婦女犯罪的積極作用，明確收買被拐賣的婦女罪的重刑需求定位。雖然“刑法萬能主義”早已被拋棄，但提高派從應然角度回答“刑法應當有所作為”的樂觀態(tài)度仍需肯定。本文也并非主張?zhí)岣叻ǘㄐ炭梢詮母九まD收買婦女犯罪的嚴峻局面，甚至刑法的滯后性使司法打擊手段難以成為收買婦女犯罪預防措施，期待提高法定刑能實現(xiàn)收買犯罪的預防效果恐怕無法實現(xiàn)。買賣人口犯罪作為我國社會長期存在的頑疾，需要社會治理、扶貧、執(zhí)法等多方面共同解決，但這并非否認完善立法體系必要性的理由。雖然刑法只是打擊收買婦女犯罪“一體化”措施的流程之一，但依然是組成環(huán)節(jié)之一，刑事一體化要求各方措施共同推進，司法打擊作為其中的“閉環(huán)”流程依然具有重要作用，完善立法以完善司法評價的準確與公正同樣具有重要價值?！傲⒎m不是萬能的，但若連法律的態(tài)度都不明確，我們期望的改變從何而來？”[20]