孫曄，賈煥銀

(1.山東警察學(xué)院治安系，山東 濟(jì)南 250200)(2.山東大學(xué)法學(xué)院，山東 威海 264209)

引 言

知識(shí)具有時(shí)代性的特點(diǎn)，對(duì)于人文社會(huì)科學(xué)知識(shí)來(lái)說(shuō)更是如此。一方面知識(shí)的時(shí)代性影響、構(gòu)建甚至左右著時(shí)代的法學(xué)，另一方面法學(xué)知識(shí)形態(tài)的現(xiàn)實(shí)因素也在時(shí)代性的型塑中發(fā)揮作用。自上世紀(jì)90年代至今，法律解釋從知識(shí)到實(shí)踐全面進(jìn)入到法學(xué)中來(lái)：在知識(shí)層面上，法律解釋從無(wú)到有，已然成為法學(xué)理論必不可少的重要知識(shí)內(nèi)容；在實(shí)踐層面上，透過(guò)部門(mén)法學(xué)化，特別是最高法院司法解釋制度的演進(jìn)，法律解釋也已經(jīng)成為法律實(shí)踐不可或缺的構(gòu)成部分。法律解釋已經(jīng)成為法治中國(guó)的一個(gè)新的社會(huì)現(xiàn)實(shí)。“無(wú)解釋不法律”的觀念，不論在知識(shí)還是在實(shí)踐層面上，都已然為法學(xué)界所接受，法律解釋本身也具有更大的可能性，在知識(shí)和實(shí)踐層面上來(lái)構(gòu)建法律本身。但“接受“一詞本身也具有可爭(zhēng)議的意義空間。就法學(xué)界現(xiàn)狀而言，“接受”一詞的意義空間應(yīng)該僅被定位在視法律解釋為一種現(xiàn)實(shí)存在的情形中。這樣的接受只能算是一種初級(jí)狀態(tài)，它顯現(xiàn)的是法治主體對(duì)于法律解釋盡管不能無(wú)視但卻在事實(shí)上不夠重視的主觀態(tài)度。這就和熟人社會(huì)中人們對(duì)待與之毫無(wú)關(guān)聯(lián)的闖入者的態(tài)度一樣，盡管視其為同類(lèi)，但卻幾乎談不上什么信任。

這種社會(huì)觀念狀況是普遍的、立體的和內(nèi)在的，不容易為人們發(fā)覺(jué)更遑論重視?！胺山忉尩男湃螁?wèn)題”并不是一個(gè)一眼就能望穿的題目，得先來(lái)一番解釋。一般而言，解釋是一種揭示事件或特定經(jīng)驗(yàn)內(nèi)在意義的過(guò)程，是對(duì)符號(hào)及其體系的刻意說(shuō)明。依此定義來(lái)理解，法律解釋的范圍不僅包括法律主體的各種法律活動(dòng)過(guò)程，而且包括這些活動(dòng)過(guò)程的載體和結(jié)果。法律活動(dòng)、法律話語(yǔ)和法律文本都屬于法律解釋的對(duì)象范圍，同時(shí)，它們本身也構(gòu)成法律解釋的表現(xiàn)形式，也即法律解釋本身也是一種法律活動(dòng)，并通過(guò)法律文本和法律話語(yǔ)的形式表達(dá)或表現(xiàn)出來(lái)。所謂法律解釋的信任問(wèn)題就是指人們基于法律解釋主體的法律解釋行為、過(guò)程、目的和方法等的評(píng)估而對(duì)其解釋結(jié)果或肯定或否定的評(píng)價(jià)。盡管肯定性評(píng)價(jià)不等同于信任本身，但它本身內(nèi)含有信任解釋的趨勢(shì)，或者說(shuō)它往往都是導(dǎo)向信任解釋的；否定性評(píng)價(jià)也不能等同于不信任，它本身內(nèi)含著不信任解釋的趨勢(shì)，或者說(shuō)它往往是導(dǎo)向不信任解釋的。在肯定性評(píng)價(jià)與否定性評(píng)價(jià)之間是一根長(zhǎng)長(zhǎng)的連線，法律解釋的信任與否也有一個(gè)充分的想象空間。人們寫(xiě)就的法律文本、說(shuō)出的法律話語(yǔ)和做出的法律活動(dòng)都不具有想象能力，唯有寫(xiě)就、說(shuō)出和做出它們的法律解釋主體才具有充分的想象力，才能夠基于法律文本、法律話語(yǔ)和法律活動(dòng)來(lái)評(píng)估法律解釋的信任問(wèn)題。

依據(jù)解釋主體類(lèi)別上的差異，我們能夠區(qū)分出不同的法律解釋類(lèi)型，比如立法解釋、司法解釋和行政解釋，有權(quán)解釋、學(xué)理解釋和社會(huì)解釋等。它們是由立法者、法官和檢察官、行政官員、法學(xué)家和社會(huì)公眾等對(duì)法律做出的解釋。對(duì)每一種法律解釋類(lèi)型，我們能夠在整體上化約出這樣的一種法律解釋的主體結(jié)構(gòu)，即解釋主體和解釋相對(duì)人。比如司法解釋，它的解釋主體是法官以及檢察官，解釋相對(duì)人則是指除了他們本身之外的所有解釋受眾們。如果一種解釋，不僅解釋相對(duì)人，而且解釋主體本身，也不給予它信任的話，我們就可以評(píng)定說(shuō)，這種解釋是不受信任的。如果大多數(shù)甚至所有的法律解釋類(lèi)型處于這樣的一種境況里，那么我們就可以說(shuō)，在該社會(huì)中，法律解釋處于一種不易被信任的狀態(tài)，或至少表現(xiàn)出這樣的一種意向。本文將在解釋主體和解釋相對(duì)人的解釋主體結(jié)構(gòu)中，依照有權(quán)解釋、學(xué)理解釋和社會(huì)解釋的類(lèi)型區(qū)分來(lái)描畫(huà)這種不信任狀況以及它與法治固有的解釋屬性之間的互動(dòng)關(guān)系，(1)有權(quán)解釋包括立法解釋、司法解釋和行政解釋三種，但由于司法解釋的典型性，我們將以司法解釋，特別是法官解釋為例來(lái)展開(kāi)論述。進(jìn)而探求消解這種不信任狀況的可能性。

一、法官、立法者、法學(xué)家、當(dāng)事人和司法解釋

“司法解釋”這一術(shù)語(yǔ)的原初含義，是指在案件審理過(guò)程中法官就法律的意義及其適用問(wèn)題所做出的闡釋和說(shuō)明。就此而言，從基層人民法院到最高人民法院的法官不論層級(jí)高低就案件審判中法律意義及其適用問(wèn)題所做出的解釋都屬于司法解釋的范疇。但根據(jù)《中華人民共和國(guó)立法法》(以下簡(jiǎn)稱為《立法法》)第104條第3款的規(guī)定，這種語(yǔ)境下的司法解釋從某種程度上就帶有“立法式”的意味。(2)《中華人民共和國(guó)立法法》第104條第3款明確規(guī)定，最高人民法院以外的審判機(jī)關(guān)不得作出具體應(yīng)用法律的解釋，也即只有最高人民法院才有權(quán)力作出具體應(yīng)用法律的解釋?！傲⒎ㄊ健彼痉ń忉層勺罡叻ㄔ骸爸贫ā?，最高法院自身也認(rèn)定它具有法律效力。(3)《最高人民法院關(guān)于裁判文書(shū)引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》規(guī)定，與引用法律解釋一樣，在刑事、民事和行政裁判文書(shū)中都應(yīng)當(dāng)引用司法解釋,參見(jiàn)王成.最高法院司法解釋效力研究[J].中外法學(xué)，2016(1).對(duì)于法官們而言，這種“立法式”司法解釋等同于法律本身，因此本文的問(wèn)題就已經(jīng)轉(zhuǎn)換為信不信任法律而不是信不信任司法解釋。盡管如此，立法者不信任法官的制度設(shè)計(jì)依然貫穿其中，《立法法》第104條第1款規(guī)定，這種立法式司法解釋?xiě)?yīng)當(dāng)“主要針對(duì)具體的法律條文，并符合立法的目的、原則和原意”，以此來(lái)維護(hù)應(yīng)當(dāng)由全國(guó)人大常委會(huì)行使的法律解釋權(quán)，限制司法機(jī)關(guān)的法律續(xù)造權(quán)力。

那么法官是否信任那些真正由其自身締造的非“立法式”司法解釋呢？這種類(lèi)型的司法解釋有一長(zhǎng)串的適格形式，比如關(guān)于某個(gè)或某些審判事項(xiàng)的規(guī)范性文件、審判會(huì)議紀(jì)要、解答和最高法院頒布的指導(dǎo)性案例等等。需要說(shuō)明的是，我們并不認(rèn)為由最高人民法院頒布的所有司法解釋都屬于“立法式”解釋，比如指導(dǎo)性案例、就某個(gè)案件的個(gè)別批復(fù)等，它們?cè)谝?guī)范與事實(shí)之間的連接線上，更具有事實(shí)性的特點(diǎn)，僅對(duì)某個(gè)或某些案例具有規(guī)范意義。 以指導(dǎo)性案例為例，最高人民法院于2010年正式發(fā)布《關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》，由此確立起我國(guó)的案例指導(dǎo)制度，截至2020年12月31日，最高人民法院共發(fā)布26批147例指導(dǎo)性案例，已被應(yīng)用于司法實(shí)踐的指導(dǎo)性案例共有113例，尚未被應(yīng)用的有34例。[1]盡管由最高人民法院通過(guò)并公布，但指導(dǎo)性案例主要由地方各級(jí)人民法院特別是中高級(jí)人民法院推薦，是法官群體集體智慧的結(jié)晶，也是他們通過(guò)自身智性實(shí)踐型塑法律的正式制度孔道和典型成果。在最高人民法院發(fā)布的指導(dǎo)性案例中，民商事指導(dǎo)性案例有54例，已被應(yīng)用的40例，未被應(yīng)用的14例，各自所占比例分別為74%和26%；刑事指導(dǎo)性案例，最高法院發(fā)布的26例中，有18例被應(yīng)用；最高檢發(fā)布的23例刑事指導(dǎo)性案例尚未發(fā)現(xiàn)被應(yīng)用于司法實(shí)踐的現(xiàn)象。(4)參見(jiàn)“兩高”刑事指導(dǎo)性案例的司法應(yīng)用年度報(bào)告(2015)[EB/OL].http://www.chinalawinfo.com/.就以上情況進(jìn)行分析，雖然指導(dǎo)性案例的應(yīng)用呈現(xiàn)快速增長(zhǎng)的趨勢(shì)，但并不能就此認(rèn)為，對(duì)法律解釋的信任已經(jīng)具有堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)：第一，從整體情況看，指導(dǎo)性案例的應(yīng)用案例主要集中在民事類(lèi)和行政類(lèi)指導(dǎo)性案例，刑事類(lèi)指導(dǎo)性案例的應(yīng)用案例占比較低。第二，從個(gè)案情況來(lái)說(shuō)，指導(dǎo)性案例制度建立以來(lái)，一直呈現(xiàn)不穩(wěn)定狀態(tài)，即發(fā)布的頻次、數(shù)量都不具有規(guī)律性，尤其是在2020年，最高人民法院只發(fā)布了2批8例指導(dǎo)性案例，反呈下降趨勢(shì)。[2]第三，應(yīng)用主體分布廣泛且以上訴人為主。與法官相比，非法官更傾向于援引指導(dǎo)性案例。第四，在審判實(shí)踐中，法官更傾向于對(duì)指導(dǎo)性案例進(jìn)行隱性援引。在立法貢獻(xiàn)依舊作為衡量法律人成就最重要標(biāo)準(zhǔn)的背景下，對(duì)于指導(dǎo)性案例，他們即使不會(huì)欣喜若狂，至少也會(huì)敝帚自珍，最大可能在同類(lèi)案件審判中參照比附。雖然上述所提及情況并非全景，也非令人如意的景象，的確讓人費(fèi)思量。剩余那些指導(dǎo)性案例，特別是最高人民檢察院發(fā)布的23例，在那四年多的時(shí)間里，我們不相信沒(méi)有一個(gè)同類(lèi)案件發(fā)生，但事實(shí)就是沒(méi)有一件比附參照任何一例指導(dǎo)性案例的案件裁判發(fā)生。法學(xué)界為此在耽思運(yùn)謀，從其法源性質(zhì)、效力、發(fā)現(xiàn)方法，運(yùn)用規(guī)則、技術(shù)和程序等層面進(jìn)行了多層次立體化的研究，想必司法界也殷殷以待，召喚甚至運(yùn)作其他類(lèi)型指導(dǎo)性案例的普遍運(yùn)用。

在共同盡情想象這種普遍運(yùn)用事件來(lái)臨所能帶來(lái)的審判法治種種利好的同時(shí)，當(dāng)下我們最該反思的是，為何它千呼萬(wàn)喚還是姍姍來(lái)遲？法官們不覺(jué)得那些指導(dǎo)性案例是他們最好的作品，因而沒(méi)有繼續(xù)比附參照的信心？還是缺乏確定的制度預(yù)期，令其覺(jué)得即使情形非要如此，并非一定如此也無(wú)所謂？想來(lái)這些因素與指導(dǎo)性案例目前所處狀態(tài)都密切相關(guān)，而它們都共同指向信任問(wèn)題，從個(gè)性特征、制度預(yù)期和信譽(yù)三個(gè)方面表明了法官們對(duì)于由自身所出的指導(dǎo)性案例不同程度上的不信任。

這種不信任及其原因，也會(huì)深刻地影響當(dāng)事人和法學(xué)家群體對(duì)于指導(dǎo)性案例及其所隸屬的司法解釋的信任程度。指導(dǎo)性案例“以例為法”，在規(guī)范與事實(shí)之間偏居事實(shí)一端，賦予當(dāng)事人群體比之于法律更為寬廣的想象空間。當(dāng)事人群體更可能會(huì)以指導(dǎo)性案例的事實(shí)性邏輯為起點(diǎn)，來(lái)想象其所涉身案件的判決。事實(shí)比對(duì)上的、與法律關(guān)聯(lián)上的以及常規(guī)的社會(huì)效果上的理由會(huì)或單獨(dú)或聚合地在不同案件中體現(xiàn)出來(lái)，使當(dāng)事人群體對(duì)于指導(dǎo)性案例本身及其功能產(chǎn)生質(zhì)疑。與法官和當(dāng)事人群體往往囿于各自的種種現(xiàn)實(shí)關(guān)切來(lái)對(duì)待指導(dǎo)性案例不同，法學(xué)家們喜歡運(yùn)用審視的眼光，以學(xué)理標(biāo)準(zhǔn)來(lái)看待和評(píng)價(jià)指導(dǎo)性案例。法官們與當(dāng)事人群體對(duì)待指導(dǎo)性案例的信任狀況，構(gòu)成法學(xué)家們建構(gòu)其對(duì)待指導(dǎo)性案例學(xué)理上標(biāo)準(zhǔn)的重要事實(shí)基礎(chǔ)。在這種二重不信任疊加的境況中，即第一重是法官對(duì)于現(xiàn)實(shí)的信任困難，第二重是當(dāng)事人群體對(duì)于指導(dǎo)案例使用的信任困難。盡管法學(xué)家們?cè)陉U揚(yáng)并試圖推進(jìn)指導(dǎo)性案例的研究與司法實(shí)踐，但我們也很難給他們貼上信任指導(dǎo)性案例這樣的標(biāo)簽。

二、法學(xué)家、法官、社會(huì)公眾和學(xué)理解釋

那么，法學(xué)家們的學(xué)理解釋又如何呢？因?yàn)榫蛢?nèi)涵來(lái)看，所謂學(xué)理解釋乃是一種就其知識(shí)論上的可靠程度來(lái)證立自身的法律解釋。司法解釋(有權(quán)解釋)和社會(huì)解釋會(huì)在不同程度上依憑學(xué)理解釋來(lái)證立自身，但就其實(shí)際使用情況來(lái)看，學(xué)者們更多將其視為區(qū)別于司法解釋(有權(quán)解釋)的一種解釋，社會(huì)公眾也將其視為法學(xué)家群體(主要是法學(xué)家和律師)依憑有關(guān)法律理論就具體法律或法律問(wèn)題所作出的論理上的解說(shuō)。(5)在解釋主體問(wèn)題上，本文將之主要?dú)w屬于法學(xué)家。他們自身以及法官們、社會(huì)公眾是否信服于它？

法學(xué)家被視為甚至也自認(rèn)為是學(xué)理解釋的締造者?！氨灰暈椤庇袃煞N方式，一是規(guī)定性的，在羅馬五大法學(xué)家的榮光、中世紀(jì)神學(xué)家的尊崇到“桂冠”法學(xué)家演進(jìn)脈絡(luò)中，我們能夠看到立法者決定適格學(xué)理解釋締造者的歷史性差異；二是歸屬于知識(shí)類(lèi)型的職業(yè)性特點(diǎn)，社會(huì)公眾將法學(xué)家群體視為學(xué)理解釋的締造者。“自認(rèn)為”則是指法學(xué)家群體在肯認(rèn)自身法學(xué)知識(shí)生產(chǎn)者和傳播者地位基礎(chǔ)上，對(duì)其學(xué)理解釋締造者的自我認(rèn)同與標(biāo)彰。

不論哪種方式，在“被視為”的情形中，總是一種他者眼光的定性，而不是法學(xué)家們對(duì)自身的認(rèn)知和評(píng)定。雖然我們得承認(rèn)他者眼光的重要性，但在從“榮光”、“尊崇”到“桂冠”的不同語(yǔ)詞描畫(huà)中，我們能夠看得出的是這種規(guī)定性制式程度的不斷增強(qiáng)，也即他者的制式要求在型構(gòu)學(xué)理解釋問(wèn)題上發(fā)揮著越來(lái)越強(qiáng)大的作用。如果這種制式的要求淹沒(méi)了智識(shí)及其之上的良知標(biāo)準(zhǔn)，那么即使締造者本人，恐怕就他是否是締造者本人都不能確信，更遑論信任以他的名義打造出來(lái)的作品。(6)此處應(yīng)當(dāng)說(shuō)明的是，這種制式的要求并非完全為任何他者所強(qiáng)加，一些情形下卻是法學(xué)家們桎梏自身的結(jié)果。在現(xiàn)代社會(huì)中，法律是普遍公開(kāi)的，法學(xué)家也不再處于法學(xué)知識(shí)壟斷者的地位。在法學(xué)知識(shí)日益普及，社會(huì)公眾法律知識(shí)水平逐步提升的情況下，在法律越來(lái)越成為其一種生活方式的現(xiàn)實(shí)景況中，他們將法學(xué)家視為學(xué)理解釋締造者的程度也就降低了，學(xué)理解釋就更多被定義為一件公共作品，而不是法學(xué)家作坊里的手工制品。盡管總是被貼上法學(xué)家的標(biāo)簽，但作為公共作品，在社會(huì)公眾視野中，信任學(xué)理解釋的說(shuō)法也就頗為值得懷疑了。

沒(méi)有法官會(huì)否認(rèn)學(xué)理解釋在證立司法解釋上的重要作用。如果一項(xiàng)司法解釋不能夠在學(xué)理上被證成，不僅其實(shí)效會(huì)有折扣，更不會(huì)行諸久遠(yuǎn)。信任學(xué)理解釋與否，主要看法官們認(rèn)定它在何種程度上證立其所締造并踐行的司法解釋。由于構(gòu)造學(xué)理解釋的法學(xué)知識(shí)上具有移植的、學(xué)究的和對(duì)策的屬性，致使學(xué)理解釋一直以來(lái)總是無(wú)法達(dá)到法官們所期待的證立司法解釋的那種程度，我們也就無(wú)法遽然作出法官們信任學(xué)理解釋的判語(yǔ)。法官們和法學(xué)家群體彼此隔閡、司法解釋和學(xué)理解釋互不撐持，在一定程度上，構(gòu)成中國(guó)法律解釋圖景的一大狀況。(7)不僅如此，這種消弭它們彼此之間“解釋學(xué)距離”的習(xí)慣，也使得學(xué)術(shù)研究作用于各種社會(huì)現(xiàn)實(shí)問(wèn)題的能力大打折扣。法學(xué)家們過(guò)于實(shí)用性的追求，令學(xué)理解釋無(wú)法以其自身的方式，特別是在所謂科學(xué)性這一點(diǎn)上，作用于司法解釋的型構(gòu)和實(shí)踐。

在論及著名法律人的解釋范式時(shí)，羅斯科·龐德說(shuō)：“我們必須承認(rèn)，偉大的心智和強(qiáng)勁的性格至少可以幫助我們解釋法律史中的許多事情?！盵3]學(xué)理解釋的構(gòu)造、為人信任與否以及現(xiàn)實(shí)功能實(shí)現(xiàn)程度如何，都與具有“偉大的心智和強(qiáng)勁的性格”的著名法律人密切地聯(lián)系在一起。這種法律人只有具備三種才能，“對(duì)于應(yīng)予滿足的要求有著清楚的認(rèn)識(shí)”、“對(duì)于這些要求有著清楚的概念”和“詳盡地掌握了法律材料”，他才可能極有把握地對(duì)它們進(jìn)行篩選并極有信心地將它們組合在一起，在不考慮權(quán)威和歷史事實(shí)的情形下制定法律。[4]前述中國(guó)法學(xué)知識(shí)的移植的、學(xué)究的和對(duì)策性特點(diǎn)，讓本就不充分具備這三種能力的法學(xué)家們時(shí)刻處于弱化這種能力的境遇中，而鮮有機(jī)會(huì)通過(guò)締造適格的學(xué)理解釋證立司法解釋的方式來(lái)構(gòu)筑合理的中國(guó)法律解釋圖景。因此，至少我們沒(méi)有辦法認(rèn)定，法官們會(huì)秉有一種充分信任學(xué)理解釋的態(tài)度。

三、社會(huì)公眾、法學(xué)家、法官和社會(huì)解釋

我們知道，為了便于人們理解植物，植物學(xué)家們通常會(huì)制作植物標(biāo)本箱。盡管有助于認(rèn)識(shí)植物，但當(dāng)人們對(duì)自然事實(shí)進(jìn)行仔細(xì)詳盡地實(shí)地考察時(shí)，植物標(biāo)本箱就無(wú)所作為了。即使學(xué)理解釋具備那種為法官們所信任的證立司法解釋的能力，就像植物學(xué)家們制作的植物標(biāo)本箱一樣，學(xué)理解釋也不過(guò)是法學(xué)家們型構(gòu)出來(lái)的法律解釋的一種理想型，它與法律解釋世界中的各種“自然事實(shí)”是一種抽象和具體的關(guān)系。所謂“法律解釋世界中的各種自然事實(shí)”，簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)，就是我們所謂的社會(huì)解釋了。就像植物標(biāo)本箱跟植物界的關(guān)系一樣，跟學(xué)理解釋相比，社會(huì)解釋無(wú)限豐富多樣且妙曼多姿，是一幅描繪法律解釋自然狀態(tài)的社會(huì)生態(tài)圖畫(huà)。每一種類(lèi)型或階層的人們總是能夠運(yùn)用他們所熟稔的知識(shí)類(lèi)型和秉具的實(shí)踐理性來(lái)勾勒其所理解的法律的模樣。套用美國(guó)人類(lèi)學(xué)家克利福德·格爾茨的濃描理論，他們所勾勒的是關(guān)于法律解釋的各種地方性知識(shí)。

不論在什么社會(huì)，如果人們徹底放棄應(yīng)當(dāng)?shù)挠^念，這個(gè)社會(huì)就會(huì)出現(xiàn)一些問(wèn)題。同樣的情形，如果在法律解釋過(guò)程中發(fā)生，解釋本身也就難以被信任了。因?yàn)榉山忉尵蜁?huì)純粹衍生為行為模式的鏤刻，治理手段的雕琢和法律運(yùn)思手段的純化，任誰(shuí)都可以運(yùn)思，但任誰(shuí)也無(wú)法完全掌控它，更不消說(shuō)規(guī)劃它的去處。在分析促成法律起源與成長(zhǎng)的原則時(shí)，卡多佐勸告人們警惕下列觀點(diǎn)：“某個(gè)原則是至高無(wú)上的；某個(gè)原則永遠(yuǎn)優(yōu)先于其他原則；邏輯必須屈從于歷史、歷史必須屈從于習(xí)慣、所有一切都應(yīng)屈從于社會(huì)福利的構(gòu)成因素——正義或效用。即便是社會(huì)福利真的是最終的試金石，‘確定性與秩序本身就是我們?cè)噲D發(fā)現(xiàn)的社會(huì)福利的一部分?！盵5]倫理否定觀念通過(guò)將邏輯、歷史、習(xí)慣和正義(道德、社會(huì)福利)四種因素或其某種具體類(lèi)型定格為目的、固化為意識(shí)形態(tài)從而將其奉為唯一正當(dāng)合理的方式來(lái)否定其他因素或類(lèi)型在法律解釋上的正當(dāng)性或合理性,這就令法律解釋本身陷入到所謂的“目的論悖論”之中。[6]通常而言，并不像上述案例中那樣，更多的人們還是抱持一種良善的目的來(lái)解釋法律的，這種目的應(yīng)該發(fā)生，但其本身并不能直接有效地促進(jìn)自身，而必須有不能簡(jiǎn)單地被視之為它的手段的目的驅(qū)動(dòng)，它才能夠被有效地實(shí)現(xiàn)。也許，倫理否定觀念的最大弊害在于它將法律解釋道德表面化了。道德表面化的法律解釋不是真正的解釋，“一種行為表面上與道德相適應(yīng)，并不意味著它已經(jīng)是道德的了，只有當(dāng)它也內(nèi)在地與道德相適應(yīng)，當(dāng)它出于對(duì)道德法則的尊重，即由于良知的緣故而出于義務(wù)感，它才是道德的。”[7]

四、通過(guò)法律解釋理解和實(shí)踐法治

上述關(guān)于這種不信任狀況的描述也許并不完善，甚至從很多方面會(huì)被解構(gòu)。但如果在與法律比較意義上來(lái)看，這種不信任狀況的可信度就陡然上升到一個(gè)可信的程度，并已然成為中國(guó)法治的一個(gè)深層次需要探討的問(wèn)題，筆者曾向不同的人，包括一些法律人提問(wèn)：“法律和法律解釋相比，你更相信哪一個(gè)？”幾乎毫不遲疑和無(wú)一例外，人們都傾向于選擇相信法律。當(dāng)被問(wèn)及為何不相信法律解釋時(shí)，各種言說(shuō)就語(yǔ)焉不詳了。法律解釋的信任問(wèn)題與法律(立法)的信任度密切相關(guān)，但并不與后者保持一致，也即高度的法律信任狀況并不意味著法律解釋也為人們所信任，更不消說(shuō)在法律信任度不高的情形下會(huì)如何。在嚴(yán)格區(qū)分的意義上，法律信任問(wèn)題與立法者相關(guān)，法律解釋的信任問(wèn)題與司法者相關(guān)，在高度仰賴立法者，并通過(guò)其塑造法治秩序的國(guó)度，司法者權(quán)威往往被擠壓甚至消解，法律解釋的信任程度也就隨之弱化。

隨著解釋問(wèn)題在法治建設(shè)中份量的增加，具體說(shuō)來(lái)，這種普遍不信任的社會(huì)觀念狀況至少會(huì)造成一系列不利后果，它會(huì)直接局限法律解釋的種種現(xiàn)實(shí)功能的發(fā)揮或?qū)崿F(xiàn)，阻滯經(jīng)由解釋的法律制度化道路，進(jìn)而滯后法律的完善和發(fā)展，并最終阻礙法治構(gòu)設(shè)和法治秩序的形成。[8]但就現(xiàn)實(shí)狀況或者更為直接地部門(mén)法學(xué)解釋而言，由于這種不信任狀況所導(dǎo)致的種種不利后果通過(guò)一些途徑方式已經(jīng)逐漸地顯現(xiàn)出來(lái)了。從前幾年有關(guān)媒體就重慶市高院《關(guān)于審理消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)糾紛案件若干問(wèn)題的解答》中限制知假買(mǎi)假行為條款組織的一場(chǎng)辯論中，我們能夠閱讀出法學(xué)家、法律實(shí)務(wù)研究部門(mén)官員、律師和消協(xié)官員之間立場(chǎng)觀點(diǎn)上的差異以及彼此互不信任的觀念狀況。(8)具體內(nèi)容參見(jiàn)重慶高院發(fā)文限制知假買(mǎi)假，你怎么看[N].中國(guó)消費(fèi)者報(bào)，2016-04-21.

面臨這種普遍狀況及其造成的這些不利后果，也許，許多有識(shí)之士急于詢問(wèn)并試圖去解答的是這樣兩個(gè)問(wèn)題：人們?yōu)槭裁雌毡椴恍湃畏山忉?？如何認(rèn)識(shí)并改變這種普遍的法律社會(huì)觀念狀況？無(wú)論研究的理論進(jìn)路和實(shí)踐的指導(dǎo)方針如何千差萬(wàn)別，就原因和改變策略，人們總是能夠給出一串長(zhǎng)長(zhǎng)的答案甚至是一個(gè)系統(tǒng)的答案體系。(9)比如有學(xué)者認(rèn)為我國(guó)目前的司法解釋存在一種合法性困境，會(huì)產(chǎn)生違背法不溯及既往原則、損害法律及立法機(jī)關(guān)權(quán)威和減損司法公信力等一系列現(xiàn)實(shí)風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)通過(guò)重構(gòu)司法解釋的法律基礎(chǔ)、各方嚴(yán)格履行法定職責(zé)和最高司法機(jī)關(guān)保持謙抑姿態(tài)等來(lái)克服。具體參見(jiàn)黃金蘭.我國(guó)司法解釋的合法性困境及其應(yīng)對(duì)建議[J].法商研究，2020(3).但在我們看來(lái)，在中國(guó)法律解釋行動(dòng)的日程表上，這兩個(gè)問(wèn)題及其解答并不應(yīng)該被安排在一個(gè)優(yōu)先的位置，應(yīng)該被優(yōu)先考慮的是法律解釋的本體論及其法治價(jià)值問(wèn)題。法律解釋的本體論及其法治價(jià)值定位是基礎(chǔ)性的，如果它不被真正地認(rèn)知和解答，任何的關(guān)于前面兩個(gè)問(wèn)題的認(rèn)知和解答，哪怕再冠冕堂皇也必將流于形式，無(wú)法從根本上消解普遍的法律解釋不被信任的社會(huì)觀念狀況，去除束縛法律解釋的枷鎖，暢通法律解釋作用于法治構(gòu)建的渠道。

美國(guó)解釋社會(huì)學(xué)家鄧金將“解釋”提升到本體論的高度，他說(shuō)：“在人類(lèi)經(jīng)驗(yàn)的世界中，唯一存在的是解釋?！盵9]借用他的這一說(shuō)法，那么法律就是一種解釋的存在。一脈相承的是，張志銘教授在解釋他的《法律解釋學(xué)》一書(shū)的“思考背景”時(shí)，也主張“法學(xué)就是法解釋學(xué)”這一基本命題,并認(rèn)為它對(duì)應(yīng)了中國(guó)某種法治實(shí)踐的發(fā)展歷程。[10]法律解釋與法治實(shí)踐是聯(lián)系在一起的，我們正處在一個(gè)法治的法律解釋時(shí)代。就像法律一樣，法治本身也應(yīng)被視作為一種解釋的存在。通過(guò)法律解釋來(lái)理解和實(shí)踐法治，一是能夠充分發(fā)揮法律作用、實(shí)現(xiàn)法律解釋現(xiàn)實(shí)功能，構(gòu)筑并拓展法律體系意義脈絡(luò)和空間，在形式上完善和夯實(shí)法治的構(gòu)成要件；二是可以接駁和融洽各種法治實(shí)質(zhì)要件，共生整個(gè)社會(huì)亟亟欲求的法治秩序?！吧鐣?huì)規(guī)范，而非法律規(guī)則，才是社會(huì)秩序的主要支撐力量。一個(gè)缺乏有效的社會(huì)規(guī)范治理的國(guó)家，不可能是一個(gè)真正的法治國(guó)家?！盵11]作為一個(gè)兼容并包的制度化運(yùn)思平臺(tái)，法律解釋能夠通過(guò)各種方式方法有序、合理和允當(dāng)?shù)亟玉g與融洽實(shí)質(zhì)性的、社會(huì)的法治影響因素，與法律體系一道，共同促生中國(guó)法治秩序。

在任何社會(huì)中，信任都被視為一種力量。就法律解釋不被信任的社會(huì)觀念狀況來(lái)看，不論將法律還是法治視為一種解釋的存在都不是一個(gè)符合所謂“潮流”的選擇。但作為一種客觀的、必然的存在，任誰(shuí)也無(wú)法否認(rèn)或改變它們這樣的一種屬性。因此，應(yīng)當(dāng)改變的是我們這個(gè)時(shí)代不信任法律解釋的社會(huì)觀念狀況，而不是法律和法治固有的這種解釋特點(diǎn)的屬性。也許，就像卡多佐在談到法律的成長(zhǎng)和判決的方法時(shí)所說(shuō)的，僅僅認(rèn)識(shí)到這一真理，人們對(duì)法律解釋的信任就在“獲得救贖的長(zhǎng)路上邁出了一大步”。[12]