文/寧立標 朱 奎(..貴州大學，貴州貴陽 55005)

內容提要：作為私權確認和保障的基本法，《民法典》體現了私權進步的成果和開放包容的品格。如何將私權理念和權益保障的意識與機制引入鄉(xiāng)村社會，進而對鄉(xiāng)村治理起到積極作用，是民法典時代推進基層治理法治化必須做出的闡釋與回應。我國基層鄉(xiāng)村社會中的矛盾糾紛復雜多樣，鄉(xiāng)村倫理、習慣等社會人倫基礎以及忽視權利行使的社會環(huán)境等，使得鄉(xiāng)村社會在規(guī)則或程序治理中產生明顯的實用主義、結果主義傾向，造成規(guī)則失語。面對法律運行的困境，在民法典權利視域下鄉(xiāng)村治理應當弘揚私權自治、強調權利行使環(huán)境和程序建構中的本土融合等價值取向，體現鄉(xiāng)村倫理、習慣與國家法規(guī)則的良性互動。將私權價值與本土倫理緊密結合，充分有效地將制定法規(guī)運用到鄉(xiāng)村社會矛盾解決和鄉(xiāng)村治理之中，防范社會矛盾異化和法律適用風險，沖破國家制定法與本土法文化的隔閡，推動現代私權保障體系的形成。

引 言

《民法典》的頒布和實施是我國私權保障事業(yè)具有里程碑意義的方略，以民事權利確認和保障為核心的《民法典》從權利出發(fā)鉤織了私權保障的密網和屏障。鄉(xiāng)村社會作為私權保障最富生動性的空間，在一系列政治活動和政策變革的推動下，悄然發(fā)生著內在的變化，這一進程主要表現為國家制定法得以通過各種途徑和形式滲入到鄉(xiāng)村秩序的構建與運行中。

治理主義的背景下，國家制定法強大的意志力必然會伴隨著治理活動的開展而更加深入地進入到鄉(xiāng)村社會治理實踐之中?！睹穹ǖ洹纷鳛槭忻裆鐣蜕唐方洕幕痉ǎw現了現代市民社會與政治國家之間緊密的相互關系。[1]作為市民社會規(guī)范基礎及以權利為本位的民法規(guī)范在與我國鄉(xiāng)村社會本土法文化的融合中是否會發(fā)生運作困境？我國農村社會矛盾糾紛往往因為具有多重性的紛爭來源和復雜化的介入因素而不完全符合以權利思維為中心的國家法規(guī)則中的糾紛類型，這種以國家制定法為視角的禮俗性社會矛盾突破了既成的法律制度構建和法律規(guī)則運作。突破的成因即是《民法典》進入鄉(xiāng)村治理所必須警惕和注意的因素。從筆者的調查看，市民社會的民法規(guī)則在鄉(xiāng)村社會治理中將自身的范疇與鄉(xiāng)村本土法文化進行連接，使得以規(guī)則治理為導向的《民法典》在農村社會糾紛解決中要想有效發(fā)揮作用，必須對鄉(xiāng)村社會矛盾特征和本土治理文化進行解讀，對鄉(xiāng)村社會法律生態(tài)及其外部性做出完整分析，從而認識到《民法典》深入鄉(xiāng)村社會治理實踐中的結構性要素，從事實判斷的智識角度指出國家民事法規(guī)則在鄉(xiāng)村社會中的治理路徑。

一、《民法典》的權利基調和秩序期許

《民法典》以權利與人民訴求為核心和出發(fā)點，通過確認、保障、救濟民事權利，推動新時代私權法律體系保障升級。《民法典》整合了我國民事法律規(guī)范的重疊、交叉、沖突，在確認、保障和救濟三條主線基礎上形成體系完備的權利實施和救濟規(guī)則，充實我國私權法律體系的內涵和要素，對于民事權利體系的形成和健全起到奠基性的作用，回應了人民群眾需要和時代發(fā)展成果。

《民法典》建構的私權體系是包容開放的。我國《民法典》以權利擴充為基調，在包容開放的基礎上強調民事權益與公共倫理之間協(xié)調發(fā)展的必要性和可能性，對于民事權利體系的確認和保護帶來的變化做出了自己的回應。同時，《民法典》探索建立了依法治國與以德治國相結合，注重社會主義核心價值觀融入民事法律規(guī)范，諸如在鄉(xiāng)村治理中的“三治融合”、鄉(xiāng)村矛盾化解中的“就地策略”、鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略中法治鄉(xiāng)村建設的制度構想等等，都是在開放性和前瞻性的基礎上注意傳統(tǒng)與現代的結合，規(guī)則與本土的銜接。

盧曼認為社會系統(tǒng)是在具有封閉循環(huán)特征的過程中持續(xù)地通過溝通、整合、協(xié)調手段制造而出,因此他判斷社會系統(tǒng)既具封閉性，又因為環(huán)境因素具有開放性。[2]《民法典》作為民事法律規(guī)范具有指引與評價的作用，盡管以授權性條款為基礎但主要標準即是合法與非法。進而言之，當是否合法不能涵蓋民事交往活動時則需要考慮其他的因素。國家制定法的目的及其追求的價值體現為通過建立法律關系來推動權利的行使和義務的履行以及對權利的救濟和違法行為的制裁，最終達到安全、秩序、公正等價值的實現。鄉(xiāng)民社會的秩序與權利行使在鄉(xiāng)民行動特有邏輯的指引下形成了不同于民法典期許的認同和行動單位、規(guī)則環(huán)境，由此造成在地方性知識基礎上鄉(xiāng)民行動邏輯與《民法典》構建的權利義務法律關系脫離，甚至形成兩者之間的對立與博弈，且很難判斷和比較沖突漩渦中兩者的價值優(yōu)劣。

二、鄉(xiāng)村社會私權保障的基礎與困境

(一)鄉(xiāng)村社會的內生基礎

從社會生活的視角觀察，鄉(xiāng)村社會矛盾糾紛具有較高程度的自我解決與恢復能力。在大多數情況下，發(fā)生在村民內部之間的矛盾與糾紛都會因為鄉(xiāng)村社會的習慣法則和倫理功能的發(fā)揮在生活交際場域中得到化解和彌合。但是，在禮俗性的矛盾糾紛和漸趨原子化的鄉(xiāng)村社會中，鄉(xiāng)村習慣與倫理機制卻往往失靈，[3]且鄉(xiāng)村普通的矛盾與糾紛也會因為機制與規(guī)則上的困境造成矛盾擴大等明顯的外部性問題。從國家制定法的視角檢視鄉(xiāng)村社會：一方面基于農民生產生活的特征和鄉(xiāng)民社會傳統(tǒng)，發(fā)生在農村社會的矛盾常常帶有倫理色彩和群體特征，帶有禮俗習慣色彩的矛盾糾紛在法律建構中沒有充分的規(guī)則資源和法律根據能夠得到運用。另一方面本土性資源在傳統(tǒng)和經驗層面形成的治理文化，在實踐中有著凸出的地位和價值，得到國家法確認的習慣法則成為有效的規(guī)范依據，與制定法產生沖突或非制定法涵射范圍的本土習慣仍表現出強大的成長生命力。

1.鄉(xiāng)村私權保障的意識覺醒。鄉(xiāng)村社會在市場和現代傳媒的滲入下促使鄉(xiāng)民權利意識的覺醒和法律知識的增加。但是在上世紀九十年代以后的農村稅費改革、自治體制確立以及秩序資源涌入和市場思維與信息的滲透等多因素的作用下，一方面地方性知識權威逐漸消解，鄉(xiāng)民之間的關系漸趨理性化、原子化，村莊社會基礎由“差序格局”的熟人社會發(fā)展為“半熟人社會”“原子化社會”。[4]另一方面，伴隨著鄉(xiāng)民生活半徑的外延以及村莊外生活見識和生產資源占據了村莊內容，鄉(xiāng)村社會與國家法律展示出來的親和與趨同相較于傳統(tǒng)上的“司法本土論”已經明顯改變。[5]

鄉(xiāng)土邏輯被法律關系取代，合法性代替?zhèn)惱硇猿蔀榕袛嘈袨檎斝缘臉藴?。鄉(xiāng)村對法律的信任逐漸壓倒了對內生權威的依賴，但是私權意識的覺醒并未將地方性知識和內生秩序全然拋棄，鄉(xiāng)村社會依然面臨著對內生權威與秩序的結構性需要，基于國家法律的包容開放品格，最終導致鄉(xiāng)村社會逐漸由“送法下鄉(xiāng)”轉變?yōu)椤坝ㄏ锣l(xiāng)”進而發(fā)展為“變法下鄉(xiāng)”的司法格局。

2.鄉(xiāng)村社會矛盾的倫理色彩。鄉(xiāng)村社會矛盾糾紛在司法場域中呈現出明顯的非規(guī)則性與倫理主義色彩。從《民法典》法律規(guī)范的制度立場觀察，鄉(xiāng)村社會的主體生活中所產生的矛盾與糾紛在來源上經常帶有歷史性和多元性，有些訴求表達不僅不能被法律的技術性語言概括，而且本身也并非法律規(guī)則的涵蓋范圍。例如農村老人贍養(yǎng)中以與子女“合鍋”，即一個鍋里吃飯為訴求，根據社區(qū)價值評判，是否“合鍋”是妥善盡到贍養(yǎng)義務的主要標準。按照《民法典》第一千零六十七條關于子女贍養(yǎng)義務的條款：成年子女不履行贍養(yǎng)義務的，缺乏勞動能力或者生活困難的父母，有要求成年子女給付贍養(yǎng)費的權利。社區(qū)內的價值評判標準不能成為法律義務，村莊的“情理”贍養(yǎng)便存在與國家法沖突的狀況。而同一社區(qū)內另一起贍養(yǎng)調解中，老人以自己與子女共同居住但分開吃飯即“分鍋”為訴求，但子女卻認為這樣做不符合社區(qū)道德評價和情理標準，要求老人必須跟其“合鍋”，子女認為要求年邁父母“合鍋”是一項權利。權利與義務在這起調解案中出現了倒置，即子女因為附和社區(qū)情理而將法律規(guī)定的贍養(yǎng)義務認同為自己的權利。

具有鮮明生活意味和迥異特征的利益請求表達在司法途徑上似乎有些混亂，法機制與法秩序雖然改變了鄉(xiāng)村民眾對訴訟的理解和態(tài)度，[6]但是符號化的法律技術和法律規(guī)則在鄉(xiāng)村社會矛盾糾紛的張力中依然會遇到強大的阻力。在兩起“贍養(yǎng)調解案”中法律關系清晰可見，但是由于社區(qū)標準和地方性知識的存在造成法律秩序和法律實效的形成不得不尊重鄉(xiāng)村社會的自治性。習慣和倫理作為內生性秩序和鄉(xiāng)民行為正當性的判斷標準仍然在分配著鄉(xiāng)民間的權利與義務。

3.本土秩序資源文化的成長。鄉(xiāng)村社會包含著深厚的傳統(tǒng)和經驗層面的本土治理資源與自生性法文化的秩序價值。習慣在鄉(xiāng)村社會有著基本法則的定位。在民事糾紛中，尤其是家庭內部或社群組織中間的矛盾糾紛，國家制定法律規(guī)則基本上難以進入，甚至排斥國家正式力量的干預，包括村民自治組織、基層黨組織的參與。國家力量和法規(guī)則干預鄉(xiāng)村社會民事糾紛在鄉(xiāng)村社會產生的外部性和“意外效應”造成的潛在社會風險時有發(fā)生[7]。鄉(xiāng)村自生自治性社會秩序在傳統(tǒng)與經驗層面的習慣法則強大的實踐價值與鄉(xiāng)村自治體制的條件下產生、成長。

農村基層民事糾紛在禮制機制和自生性秩序文化中能夠及時、有效的化解與彌合，即便進入司法程序的糾紛也往往依托鄉(xiāng)村社會自治體制作為法技術手段實現法律效果。社會變遷帶來了村莊內部結構與外部環(huán)境的變革，但是村莊作為鄉(xiāng)民生活重要場域和基本行動單位的因素并沒有改變。地方性知識也在根據村莊社會基礎和村民關系的變遷而變化，根植于村莊社區(qū)實際動態(tài)、開放的發(fā)展。鄉(xiāng)民間的關聯(lián)以及村莊本身的穩(wěn)定性作用給了地方性知識成長的土壤，促使本土秩序在內外部因素劇烈變遷的同時接受和適應共同體生活的變化，形成新的地方性知識。[8]

(二)鄉(xiāng)村社會私權保障的困境表征

鄉(xiāng)村社會的法律與鄉(xiāng)民口中的“法”不僅是代表國家強制力的一整套社會秩序規(guī)則，而且是整個國家政治權力的表達。改革開放以來，以政治建設和政治運動為主要策略的鄉(xiāng)村建設均表現在以自治為主要特征的基層自治組織作為政權延伸與村民自治的載體，廣泛而深刻地推動我國農村社會的現代化。在自治容許的范疇中允許習慣法則與傳統(tǒng)文化等經驗層面的治理文化發(fā)揮價值，在解決基層矛盾尤其是家庭和社群內部糾紛時，國家制定法一般采取不主動、非強制的靈活變通立場?；钤卩l(xiāng)民口中與生產生活實際中的“法”“法律”表現出的是與市民社會法文化不同的觀察立場和認識探尋。

1.實用主義的行動邏輯。鄉(xiāng)民社會中的規(guī)則產生于生產生活本身且必須靈活有效地解決生產生活的實際問題。鄉(xiāng)民社會在長期的歷史發(fā)展中形成了以社群為主要范圍的自生性規(guī)則秩序，這些規(guī)則和習慣指向鄉(xiāng)民的生活實際且往往是在生活交往中被固定化。國家法規(guī)則進入鄉(xiāng)民社會并不是全面、廣泛的發(fā)生作用，而總是在與本土規(guī)則融合過程中被動的由鄉(xiāng)民結合自身生產生活進行選擇、變通，從而發(fā)揮治理價值。以私權保障和司法程序為主要價值和工具的民事法律也會接受鄉(xiāng)民的選擇，這一選擇中國家制定法的地位是被動且往往在有效性和秩序效益的詮釋基礎上做出讓步。按照實用主義的方法邏輯，國家法律并不一定是解決糾紛的最好方式，法律運作的最佳效果也并非市民社會權利表達的完全復制。針對性和實效性是鄉(xiāng)村社會法律規(guī)則的明顯傾向，農民運用法律規(guī)則有效解決生活實際問題對國家司法某種程度的改造不僅來源于對法律認識的不足，更重要的是主動選擇的必然結果。

2.結果主義的利益追求。重視結果和利益價值的實現從而忽視程序與法律價值是鄉(xiāng)村社會法律文化的重要特征。國家成文法律和國家強制力為主導的法律機制在鄉(xiāng)村社會的生長與運行呈現出的結果主義導向主要表現為三個方面的邏輯因素：首先，鄉(xiāng)民社會中的活動主體共同認可的法律規(guī)范在思維體系上表現為自我利益的實現，這種利益的實現即是為達到主體欲求，通過運用法律規(guī)則的設置最終確保自身利益最大化；其次，鄉(xiāng)民社會無論選擇包括國家制定法和國家權力機制在內的任何體制來保障自己的利益最大化都并不在意是否能夠完全按照既定程序進行，其關注的核心是結果利益的實現；同時，包括司法程序在內的程序規(guī)則與實體性權利義務規(guī)范共同作為市民社會基礎上國家制定法的有機整體，從而確保社會秩序的形成，但是鄉(xiāng)民社會中程序的獨立價值由于展開的缺失并不能充分的被發(fā)掘。

3.規(guī)則失語的社會環(huán)境。權利環(huán)境與鄉(xiāng)村社會基礎、鄉(xiāng)民行動邏輯以及法律規(guī)則的內容本身都具有明顯關聯(lián)性。制度的適用需要一定的語境條件和社會基礎，在農村社區(qū)內法律權利秩序媒介與鄉(xiāng)村禮俗秩序共同存在，不能抽象的談論國家制定法規(guī)則的優(yōu)劣性，而應當注重該權利以及該制度是否具有權利語境和制度運行空間。[9]國家制定法以強制力為后盾進入到農村解紛場域中成為規(guī)則和秩序資源，但是如果鄉(xiāng)民社會沒有形成相應的知識環(huán)境，則該制度的實效極有可能不能發(fā)揮或者造成實效偏離。根據筆者調查，在鄉(xiāng)村場域里的侵權糾紛解決中尤其是雙方均處在同一社區(qū)或有某種社會關聯(lián)的情況下，權利人極少主張“誤工費”“護理費”等《民法典》第一千一百七十九條明確規(guī)定的賠償事項。鄉(xiāng)民并非不具備這一法律知識，而是這種法律權利由于鄉(xiāng)村日常生活實際和鄉(xiāng)村的社區(qū)評判考量而一直處于“權利冷凍”的狀態(tài)，因為鄉(xiāng)民認為“誤工費”“營養(yǎng)費”等在社區(qū)內或具有社會關聯(lián)的范圍內適用會產生復雜的后果且會造成社區(qū)內負面評價，鄉(xiāng)民本身對于這些權利的形式也不甚積極。

4.國家法規(guī)則的抽象化。以國家強制力為保障的成文法規(guī)則在鄉(xiāng)民社會表現和功能上的抽象化也是國家法運作上的重要困境。有學者從國家與個人的關系視角探索國家法融入鄉(xiāng)村社會的困境成因，認為之所以出現困境其內在原因主要是司法權利的消極屬性，外在原因則是調解中心制度的確立和國家法在個人層面權威的消解。[10]還有學者認為法律規(guī)則運作上的問題主要是由于建構主義法律規(guī)范所追求的普遍主義的法治概念與鄉(xiāng)村社會本身的運行軌跡產生的紊亂。[11]上述分析都在進化主義的法律觀上認識到了國家制定法在鄉(xiāng)村社會的抽象化、沖突性。鄉(xiāng)民在地方范圍內具有權利與義務屬性的關系不能被法律涵蓋，且成文的民事法律在鄉(xiāng)村社會中被簡單理解為國家意志或直接作為個人意志的對立面。國家制定法在語言和技術上與鄉(xiāng)民社會存在明顯的鴻溝和斷聯(lián)，尤其是在民商事法律方面，鄉(xiāng)民在有關物權規(guī)則、人格權保護等法律規(guī)范運用上常常感到無措，既有法律規(guī)則無法清楚的表現自己的利益請求也有自身訴求不能被“包羅萬象”的民事法律所涵蓋。以上問題導致了鄉(xiāng)村民眾對于法律的認識不僅在于工具主義上的偏差，更在于其在現實生活中由于國家成文法功能的衰退而逐步抽象為宏觀上的國家強制力和國家機關活動。

三、鄉(xiāng)村社會私權保障困境的結構性因素

在分析《民法典》私權確認、保障和救濟體系與鄉(xiāng)村習慣、倫理的結構性關系中，可以清楚的看到，盡管有鄉(xiāng)村的實際需求為基礎，但主張權利的完整落實勢必會對村莊習慣秩序形成沖擊，且如果依照法律機制處理糾紛問題可能有違鄉(xiāng)村秩序傳統(tǒng)，但如果僅僅依托鄉(xiāng)村內生秩序則是對國家制定法的挑戰(zhàn)。因此在鄉(xiāng)村社會基礎上二者之間的張力是私權保障困境的結構性因素，對私權保障困境因素的探討應當從權利主體、法律規(guī)范、鄉(xiāng)村環(huán)境等三個方面著手。在結構分析的視野下，《民法典》中的私權保障在鄉(xiāng)村社會運行中呈現的困境和法律實效偏差本質上是鄉(xiāng)民社會行動邏輯、法律規(guī)范調整策略以及鄉(xiāng)村社會倫理基礎等三方面綜合作用的結果。

《民法典》私權保障的困境首先要確認的是鄉(xiāng)村社會對法律的認知及認同程度直接影響到法律實效的發(fā)揮，法律規(guī)則涉及農村實際生活是以鄉(xiāng)村對法律規(guī)則的了解和知悉為前提的。其次是法律規(guī)則本身在調整策略上的偏差，以個人權利主義為核心的民法思維與民法體系具有強大的秩序生成能力，但是鄉(xiāng)民社會強大的本土習慣和倫理法則導致法律條文本身缺乏適用環(huán)境。由于對民法本身處分性特征的認識不足，導致在適用規(guī)則時變成了強制性的條款，加深了法律、習慣與倫理之間的銜接縫隙。同時由于鄉(xiāng)民社會習慣在納入國家法規(guī)則范疇的演化路徑的缺失，致使習慣等內生性秩序在糾紛解決中若即若離，不能合理有效的對習慣進行總結提升，也影響著《民法典》權利保障體系的生成。最后，在鄉(xiāng)村社會中廣泛存在的倫理性價值評判標準和內生性秩序基礎要求法律的運作邏輯必須依托和考量鄉(xiāng)村社會的人倫基礎和本土秩序生態(tài)，鄉(xiāng)村人倫的指引和評價作用對鄉(xiāng)民生活具有實質性影響，也因此決定了《民法典》權利體系的實現。

(一)權利主體的法律意識

鄉(xiāng)村社會中鄉(xiāng)民的法律意識應當從三個方面進行分析：首先，在法律認識上主要表現在鄉(xiāng)民對法律知識的了解和掌握上，這種掌握在筆者看來不求具體也不必引用法律條文，而是對基本法律制度的輪廓性掌握和要點性知悉。例如很多村民都知道土地承包經營權三十年不變，贍養(yǎng)老人是不可推卸的法定的義務等等，包括物權與合同制度在鄉(xiāng)村社會的流行恰恰說明鄉(xiāng)民知曉通過法律的手段建立信賴來保障權利。通過筆者的調查，鄉(xiāng)民社會對法律的了解是非常抽象的，有時還混淆了法律與政策之間的關系，造成了“看文件不看法律”的現象。鄉(xiāng)民主動違法的現象雖然少了但是不懂法或者對法律權利的了解仍然很不夠。其次，是對法律的認同，主要表現為鄉(xiāng)民是否選擇在行動上依賴法律，在矛盾糾紛中適用法律，對法律解決糾紛能力的信任等。鄉(xiāng)民出于傳統(tǒng)的“懼訟”思維加之時間、經濟和自身社會地位的考量形成了對法律普遍意義上的矛盾態(tài)度：即一方面認可期待公正性，另一方面又不在第一順位選擇法律作為解紛手段。最后是法律的適用行為，在認識和認同的內在動因驅動下鄉(xiāng)民選擇法律維護權利、進行交往又往往基于其社會關聯(lián)而做出選擇。

根據韋伯意義上的類型學分析，在不考慮糾紛的類型時，根據糾紛在地理上的距離和當事人之間的社會關聯(lián)程度可以劃分為三種類型：社區(qū)內、半社區(qū)、社區(qū)外。社區(qū)內的糾紛往往以禮俗性訴求為主而不是法規(guī)則的適用，糾紛的解決也主要依托內生性權威和社區(qū)習慣。半社區(qū)主要是當事人之間通過某種親屬或交際等手段建立社會關聯(lián)的類型，該類型的主要訴求是以解決問題為主，禮俗和經濟色彩并不突出，而是典型的實用主義策略。社區(qū)外的糾紛由于完全跨越了社區(qū)范圍，內生權威和村莊習慣失去了適用環(huán)境，因此當事人往往會訴諸法律，且訴求多以法律規(guī)定的經濟效益為主。但是前兩種類型也并非完全排斥法律手段，只是法律規(guī)則不在第一順位且往往作為威懾性資源進行利用。

(二)法律規(guī)范的調整策略

《民法典》中的私權體系是以意思自治為核心的平等性權利規(guī)則。《民法典》的實施貫穿著權利主體自由處分、行使權利的宗旨和價值導向。權利的法律認可和保障并不是意味著主體必須這樣行為，作為權利的享有者，權利代表著主體具有從事一定行為或不行為的資格或能力。但是在實際的解決糾紛或秩序生成過程中，執(zhí)法者往往錯誤地將民事法律規(guī)范中對權力的保障當作義務履行，對權利主體處分權的忽略導致私權自治的理念難以得到貫徹，最終造成《民法典》本身希冀與社區(qū)習慣融合的立法目的無法落實并且形成隔閡。

法律規(guī)則的適用環(huán)境要求法律制定必須具有現實性。我國《民法典》開放包容的品格決定了法律規(guī)范在調整民事法律關系時具有一定的超前性，從而忽略了法律權利行使的鄉(xiāng)村土壤和適用環(huán)境。法律規(guī)定并不等于現實本身，權利在文本上確認也不能完全理解為現實中權利行使環(huán)境的建立，這樣的認識忽略了空間差異和結構性因素的不同對法律權利實施的影響。鄉(xiāng)村社會對權利的理解和界定也與法律文本的規(guī)定不甚相同，現代法律所不認可的法律權利與義務可能仍被鄉(xiāng)村社會奉為圭臬，而鄉(xiāng)民社會十分看重的倫理關系在法理層次和法律體系上未被承認或早已拋棄。法律的邏輯和手段與鄉(xiāng)村社會邏輯產生沖突，制定法規(guī)則就變成了模糊的法律產品，在法律的軌道上遵循著非嚴格意義的法律邏輯。[12]

習慣對法律的矯正功能不能發(fā)揮以及習慣的法律確認未能有效確立也是造成法律規(guī)范調整策略中法律實效差異的重要因素。在筆者看來，現階段廣泛存在的鄉(xiāng)村內生秩序與國家法規(guī)則沖突實質上也表現為何種習慣能夠被確認為法源進而得到利用的標準尚未建立，鄉(xiāng)村習慣不能科學及時的納入到法律資源之中，導致適用的無措和沖突的存在。

(三)鄉(xiāng)村環(huán)境的人倫基礎

鄉(xiāng)村的人倫基礎主要表現為村落中的“情理”觀念和習慣法則下的社會秩序。盡管由于制定法規(guī)則和國家強制力的滲入，鄉(xiāng)村社會內生權威衰落，但是鄉(xiāng)村中基于親屬血緣和社會關系形成的交往觀念和評判標準卻仍然發(fā)揮著作用，共同體中基于共同道德和普遍認同以及公告輿論等都形塑著鄉(xiāng)民行動邏輯以及國家制定法效用的發(fā)揮。共同體普遍的倫理和習慣帶來的低風險、合作力以及知識提供能力等都將建立在本土基礎上的倫理活力激發(fā)了出來。法律實施中社區(qū)本身的力量以及社區(qū)內部關系都成為影響法律實效的重要因素。

鄉(xiāng)民社會的倫理和習慣資源具有指引鄉(xiāng)民行動邏輯和進行社區(qū)評價的作用，在社區(qū)內部生活的人不得不去思考倫理和習慣資源帶來的收益，以及違反倫理和習慣造成的損失。根據吉爾茲的“地方性知識”理論，地方性知識是隱藏在村莊生活行動深層次的動機和意圖。以村莊為基礎，共同的生活空間決定了擁有共同體成員、擁有共同的地方性知識和本土倫理資源。半社區(qū)環(huán)境中也往往基于親屬、交際、職業(yè)等建立社會關系，這種社會關系在鄉(xiāng)村環(huán)境中又被更大范圍的倫理資源所輻射，但是較之社區(qū)內部明顯衰弱。這種倫理色彩濃厚的價值和規(guī)范資源塑造著鄉(xiāng)民的行動邏輯，本土倫理所提供的社會關聯(lián)、價值評判和長期利益觸發(fā)了鄉(xiāng)民適用法律規(guī)則時所必然進行的揚棄。

四、《民法典》私權保障的鄉(xiāng)村邏輯：多值耦合

確保《民法典》有效的在鄉(xiāng)村社會運作的邏輯思路主要有兩個方面：一是在建構主義的頂層設計中將私權價值和與之相伴的程序主義相結合，充分發(fā)掘國家制定法的實在效果，促使法律規(guī)則發(fā)揮秩序功能。二是在進化主義的實踐進路中認識到鄉(xiāng)村社會中自生性秩序規(guī)則等本土資源的治理價值，使鄉(xiāng)民社會中有效的或具有生長空間的帶有倫理特征的經驗法則與私權觀念緊密結合。內容從義務向權利轉型，視角由結果向程序轉變，認識從抽象到具體轉向?！睹穹ǖ洹返拈_放體系給了法律、倫理、習慣在鄉(xiāng)村場域共同作用的可能性，在法律規(guī)則的持續(xù)深入背景下地方性知識的衰退迎合了法律治理的需求，但是新時代的鄉(xiāng)村倫理和習慣也在發(fā)生著動態(tài)的豐富和變化，這就為《民法典》在鄉(xiāng)村領域的私權保障提供了多種邏輯可能。多元機制化解糾紛的協(xié)調問題和法律、習慣、倫理在結構上能夠實現的“融通”將是《民法典》發(fā)揮效用的經驗積累和方向探索。

民法通過權利來規(guī)范和維持社會秩序的運行，民法權利思維作為一種價值取向體現出的是權利主體在國家法規(guī)范的基礎上以民事權利為出發(fā)點所展開的一系列經法律規(guī)范確認和保障實施的社會交往活動。我國鄉(xiāng)村社會以家庭和社群為基本活動單位，改革開放后的人口流動和經濟發(fā)展帶來了鄉(xiāng)村傳統(tǒng)觀念和生活上的改變，但是家庭本位、社群傳統(tǒng)、義務主義等具有明顯倫理色彩特征的社會文化，仍然強有力的生長在鄉(xiāng)民生活之中。私權與倫理的整合所具有的意義和要求就是在法治主義框架下，從國家治理的視域中面對以《民法典》為代表和核心的國家制定法規(guī)則和法機制從沖突與隔閡中走向契合與互動。當下我國鄉(xiāng)民社會秩序的建構基礎在《民法典》時代和國家治理效能的戰(zhàn)略布局下面臨著重構的契機和重任。[13]《民法典》權利觀念作為民法價值的典型文化基因在治理主義時代的鄉(xiāng)村治理中應當起到積極有效的作用。

(一)確立私權自治的制度基調

確立私權取向的制度基調在鄉(xiāng)村治理中的重要作用是推動權利本位在鄉(xiāng)民中的生長。制度基調即設計和運用制度的主體對制度的綜合考察確立的價值導向，以及制度設計及運行所應當達到的秩序效果中的現實關懷。依照學者的研究，它應當包含立場與態(tài)度兩個方面的內容。[14]在法律制度的立場上，《民法典》作為市民社會的產物，彰顯著對私權的確認與保障，將《民法典》中認可和體現私權主體的原則與法律緊密結合鄉(xiāng)民社會價值體系，關注自身權益的法律地位，使長期處于義務主義扼制下的權利觀念得以生成，是促進《民法典》中法律語言與法律技術進入鄉(xiāng)村治理的首要策略。

在態(tài)度和策略上，權利觀念在基層鄉(xiāng)民社會中的展開應當具有三個重點：第一，確立鄉(xiāng)民對物權概念及物權制度的認識。物權是《民法典》中起著基礎作用的法律規(guī)范，更是民事法律制度的重要基礎。在鄉(xiāng)村治理中使物權概念及以物權利益為核心的產權制度觀念深入村民生活，不僅是現代化進程的必然趨勢，也是《民法典》權利觀念進入基層農村社會的首要一步。第二，培育村民對人格利益中的合法權益的重視。人格權益是現代人權的法律表現之一，長期以來的壓力型治理方式使得人格獨立、平等自由等觀念在鄉(xiāng)民社會發(fā)育孱弱，村民利益訴求表達渠道的缺失更加重了私權理念在基層的薄弱根基。在自治機制的邏輯前提下，鄉(xiāng)民應當享有更加廣泛的人格利益和人權保障方式，民法所追尋的私權理念和私權價值也必須以人格意識的覺醒為前提和基礎。第三，注重民法權利觀念和權利本位思維對鄉(xiāng)民社會倫理主義的突破所產生的秩序后果。所謂重視就是形成具有民族性的權利本位內在文化，充分的發(fā)掘我國民法典所應獨具的倫理品性。[15]我國《民法典》在權利本位思維與機制上有著現實性的倫理基礎和方法、形式上的反思與甄別，從鄉(xiāng)民社會中發(fā)展個人主義、權利本位必然要注重倫理基礎和本土法文化的影響，對《民法典》所倡導的權利觀念進行現實性的修正。[16]

(二)強化靈活協(xié)調的規(guī)則空間

注重法律規(guī)則適用中環(huán)境的培養(yǎng)以及在指定和適用國家法規(guī)則中注重規(guī)則與社會基礎的契合，從而營造法律規(guī)則與社會環(huán)境的互動，為法律權利的有效行使、法律實效的良好發(fā)揮奠定基礎。實踐中法律規(guī)則與社區(qū)倫理的沖突或不匹配，并非是完全由于法律規(guī)則制定中的錯誤，而是當時的社會條件和資源環(huán)境沒有可供該規(guī)則行使和運行的前提與基礎。對當事人而言，如果缺失該基礎和前提則不僅不會積極去行使該項權利反而會刻意進行規(guī)避。注重法律環(huán)境的營造應當堅持的立場即是結合案外因素的綜合影響，依照和參考社區(qū)內仍具有活力的倫理規(guī)則和情理標準，對法律權利行使途徑進行“融通”。重建構造維護當事人合法權益的制度通道和代替性方案，不能僅僅照搬法律條文，將法律權利的處分性理解為強制性的主張，在民事糾紛的解決中應留下規(guī)則變通的空間。有學者提出法律論證的生活角度，主張在法律意義空缺和法律意義沖突的情形中，通過其他方法與法律方法相結合的手段形成法律適用的途徑，也可以作為救濟法律意義模糊的方法，運用不同的視角匯集成法律論證，包容、接納法律規(guī)則的使用空間參與法律適用。[17]

《民法典》權利的保障在鄉(xiāng)民社會中有自生的適用環(huán)境，也就需要制定法規(guī)則調整處分性的權利內容和行使方式以實現更好的法律秩序功能。在這個分析基礎上應當反對將處分性權力內容當作強制性義務的錯誤認識，同時根據普通民眾的現實生活完成法律秩序的確立。法律規(guī)則應當是對生活現象和問題的總結而非將現實生活塑造成法律規(guī)范的秩序，明確具體的法律規(guī)范在適用上具有優(yōu)先性和可操作性，但是當規(guī)則留下空間時也是釋放了規(guī)則的生命力和更充足的協(xié)商資源。因此在《民法典》的適用中應當意識到權利保障環(huán)境和規(guī)則適用空間的問題，注重權利行使的環(huán)境積淀、法律實效，從而更有效地保障私權。

(三)推動秩序建構的本土融合

推動民事程序與基層村民社會生活深入交互，倡導以有效性為導向的調解先行體制，建立具有針對性、科學性、綜合性的基層司法程序機制?！睹穹ǖ洹返谑畻l將“習慣”作為實質性法源，為“習慣法”的司法適用留下依據。諸如在基層糾紛的解決上最為首要的就是發(fā)揮以調解為中心的多元化糾紛解決機制的秩序作用，尤其是在民事糾紛中，國家鼓勵和支持基層自治組織內部及鄉(xiāng)鎮(zhèn)政權靈活、自主的設置糾紛調解崗位和機制。鄉(xiāng)民個體對糾紛調解機制也是積極認可的態(tài)度，尤其是社群內部出現的糾紛，鄉(xiāng)民個體更愿意用非國家正式機制做出解決。除非矛盾是來源復雜、具有歷史性、多重性的積怨或禮俗性的糾紛類型，這種矛盾糾紛有的不能被國家法規(guī)則認可，有的則是國家法規(guī)則介入后會產生強烈的“意外效應”，還有的則是國家制定法在糾葛和沖突中的無措，造成難解糾紛。

《民法典》開放包容的品格以及對“習慣”的確認基本契合鄉(xiāng)村民間的糾紛治理所要求的程序主義本土融合即對習慣法則的制度整合，使傳統(tǒng)和經驗層面的治理資源在與國家法不相悖離的前提條件下發(fā)揮治理功能。首先，要強調法律程序的重要性。法治機制的權威確立需要司法程序的嚴格落實，有學者提出“大調解機制”的制度設計及其廣泛的存在是對我國目前所提出的法制目標的相悖。[18]這種觀點看到了調解中心主義在各種糾紛治理機制中的廣泛存在所造成的對包括審判在內的法規(guī)則運用的忽視，但是這種觀點同樣忽視了調解機制本質上屬于法制機制的一部分，且在法制機制的統(tǒng)籌下作為完整的司法程序體制進行制度展開。另外調解機制本身結合了本土性的治理資源，個人、社群、國家等多個層面的力量有效、合法的進入到糾紛治理中，同樣具有合法的法律地位。其次，要注重程序的本土性。我國農村自生性的本土治理資源主要集中在民商事領域，習慣法則的適用不僅得到《民法典》在民事原則上的法律承認，而且傳統(tǒng)和經驗層面的治理資源在鄉(xiāng)村治理實踐中發(fā)揮著重要的秩序功能。另外，要建立體系化的基層司法制度。法的形式是法的具體外部表現特征，法律文化包含在多種形式之中。[19]十九屆四中全會提出的基層矛盾解決新機制正是建立有效性導向的統(tǒng)一、體系化的基層司法制度的政策契機。

(四)規(guī)范糾紛解決的用法行動

注重法律規(guī)則在鄉(xiāng)村社會的實際運作，培植法律觀念和用法的鄉(xiāng)民社會環(huán)境，深入開展法治教育作為法文化形成的基礎工作對鄉(xiāng)村秩序生成和法律適用起著關鍵性作用。對法治精神的宣講在鄉(xiāng)民社會進行了長時間、寬領域、深層次的運動式普法教育，但是，法律的生命力在于實踐。以往的法治教育主要問題集中在：第一，注重普法忽視用法。在法治教育工作中只提到法制意識和法制觀念[20]，認為意識和觀念的增強就能促使治理水平的提高和矛盾糾紛的減少。第二，重視知識忽略實踐。以法律條文的解讀和法律規(guī)則的知識灌輸為主要手段，將法律規(guī)則在沒有聯(lián)系鄉(xiāng)民社會生活實踐和規(guī)則欲求的前提下強行的帶入鄉(xiāng)民社會，民眾缺乏對法律的基本信任和運用手段。第三，注重形式忽略環(huán)境。法治教育的形式在社會效果的倒逼下做出的調整和創(chuàng)新大多各自為政，沒有認識到法制環(huán)境的組織性和體系性，單純的以創(chuàng)新法治教育形式為進展策略，忽視鄉(xiāng)村治理法治化進程中社會環(huán)境的培養(yǎng)和法治秩序的系統(tǒng)性營造。

基層鄉(xiāng)民社會用法環(huán)境的培植是解決國家法律抽象化問題的關鍵，國家法規(guī)則在鄉(xiāng)村社會運作的困境即是權威性的消解，鄉(xiāng)民通過倫理傳統(tǒng)和經驗法則判斷進行民事交往和解決矛盾糾紛的適用途徑，決定是否進行法律規(guī)避，這一判斷過程中當事人并非完全沒有考慮國家制定法和國家強制力，而是國家制定法規(guī)則和法文化由于滲入困境而造成的判斷和選擇上的適用被動。用法的環(huán)境就是從個人層面明確個人權利義務內容和邊界，保護個人權益。應從國家層面尊重鄉(xiāng)村實踐，培植用法環(huán)境，確立法律權威。

結語

我國《民法典》體現著改革開放四十年來社會發(fā)展和法治進步的智識成果與經驗總結。在特定的歷史條件和現實狀況中，《民法典》作為體現時代精神、彰顯中國特色的民事基本法，必須立足我國社會發(fā)展的倫理基礎、本土文化、實踐現實，注重權利行使的現實條件和社會環(huán)境，才能在立法與實踐層面凸顯和實現民法的社會保障作用。忽視社會環(huán)境對權利行使的前提性要求致使規(guī)則失語，無法調動鄉(xiāng)民維權積極性。應當在民法典權利視域中，以私權保障為前提，關注民法權利觀念在制度設計中態(tài)度和立場的人性關懷。探索制定適應新時代基層社會交往和矛盾化解的基層司法體制，使國家法規(guī)則與本土傳統(tǒng)經驗深入互動，培植用法社會環(huán)境等都為《民法典》進入鄉(xiāng)村治理實踐進路提供了更多可能。平等自愿的民法思維也在實踐中給鄉(xiāng)村治理提供了法治資源和制度空間，這種深入的良性互動，也正是對鄉(xiāng)村治理共治共建共享新格局的法治積累。