田凈瑩

（遼寧師范大學 法學院，遼寧 大連 116081）

一、問題的提出

近年來，房屋供給途徑單一與人民住房需求之間的矛盾日益凸顯，居住權入典回應了社會的現(xiàn)實需要，對弱勢群體的住房需求起到了一定的保障作用，但由于《中華人民共和國民法典》（以下簡稱為《民法典》）中有關居住權的規(guī)定仍較為寬泛，居住權在實施過程中的問題逐漸顯現(xiàn)。主要表現(xiàn)在：以合同方式設立居住權的規(guī)定較為粗略，若僅根據(jù)居住權的定義，居住權合同只規(guī)定居住權人可以對他人之房屋進行使用和占有，而對其他問題約定不明，比如居住權人的義務及享有權利的邊界等，可能會導致對房屋所有權人利益的損害。以遺囑方式設立居住權的生效時間并未明確，有學者主張適用登記生效主義［1］；還有學者主張應當適用《民法典》第230 條之規(guī)定，自繼承開始時生效［2］；如果簡單適用登記生效主義，勢必會影響居住權人的利益。此外，《民法典》通過之前，有學者注意到我國《民法典》草案中居住權的設立方式存在缺陷，認為我國應當增設法定居住權［3］。對此，有學者認為沒必要設置法定居住權，既增加成本，又不利于法律適用，可以通過扶養(yǎng)義務與贍養(yǎng)義務解決［4］?！睹穹ǖ洹吠ㄟ^之后，僅規(guī)定了意定居住權。隨著當前婚姻狀況的復雜化，繼父母子女間、夫妻之間因居住問題糾紛不斷增加，在司法實踐中存在著大量通過裁判生效的居住權。有學者認為我國司法實踐中已有法定居住權的適用，法定居住權具有現(xiàn)行法律制度無法比擬的優(yōu)勢［5］；且從比較法視角上看，法國、瑞士、意大利等國均設立了法定居住權，以意定為主的設立方式不利于保護身份關系中的弱勢群體的居住權益，居住權制度的功能得不到充分發(fā)揮。

綜上，以合同方式設立居住權約定不明時該如何解決？以遺囑方式設立居住權時何時生效？是否能以法定方式設立居住權？這些圍繞居住權設立方式的問題有待解釋，否則難以為居住權的實踐提供進一步的指引。

二、我國居住權設立方式的適用困境

（一）以合同方式設立居住權約定不明時的適用問題

我國《民法典》第367條對以合同方式設立居住權的規(guī)定較為簡單，實踐中，居住權合同出現(xiàn)了許多個性化的內容，如果雙方對相關權利義務沒有約定或約定不明確時，難免引發(fā)爭議。比如，居住權人居住期間對于房屋維護等費用的支付問題、所涉房屋的配套關聯(lián)學區(qū)待遇可以由誰享有的問題。雙方約定不明，《民法典》的規(guī)定又過于簡單，缺少完善的法律規(guī)范進行指引，不利于維護房屋所有權人和居住權人的利益。因此，以合同方式設立居住權約定不明時，明晰居住權人與房屋所有權人的權利義務邊界是法律適用的重中之重。

（二）以遺囑方式設立居住權的生效時間不明確

根據(jù)《民法典》第371 條的規(guī)定，以遺囑方式設立居住權的，參照適用本章的有關規(guī)定。“參照”二字說明以遺囑方式設立居住權的生效時間可以適用，也可以不適用居住權一章的有關規(guī)定，由此產生了根據(jù)《民法典》第368條的登記生效主義和登記處分主義兩種觀點。支持登記生效主義的學者［6］認為以遺囑方式設立居住權自完成居住權登記時起生效；支持登記處分主義的學者［7］認為居住權自遺囑生效時發(fā)生效力，但未經(jīng)登記其處分權能受限。

最高人民法院民法典貫徹實施工作領導小組否認以遺囑方式設立居住權的登記生效主義［8］，有學者認為我國采用遺產繼承宣示主義［9］，也就是說，遺囑繼承開始時，居住權人取得居住權無須登記即可發(fā)生效力，此時的登記是“宣示登記”，未經(jīng)登記不得進行處分?？墒?，居住權不得進行轉讓，不存在居住權人處分居住權的情況，所以實際上沒有登記處分的效力，登記處分主義與居住權一章的規(guī)定相矛盾。以遺囑方式設立居住權又沒有明確規(guī)定需要進行登記才能生效，許多居住權人就不會辦理居住權登記，此時，若房屋所有權人將房屋出售，居住權人會因為沒有辦理居住權登記而無法保障自己的居住權益。以遺囑方式設立居住權屬于非基于法律行為所引起的物權變動，不適用登記生效主義，故以遺囑方式設立居住權時的登記生效主義與登記理論存在矛盾。不明確以遺囑方式設立居住權的生效時間，不利于法規(guī)指引功能的實現(xiàn)。

（三）現(xiàn)有居住權設立方式單一

意定居住權符合民法的自由價值，以意定方式設立居住權可以解決部分問題，但若僅規(guī)定以此方式設立居住權則存在局限，無法充分滿足弱勢群體的居住需求。例如，在婚姻家庭關系中，如果家庭和諧，那么是否通過合同方式設立居住權都不會影響弱勢群體的居住權益；而正是因為家庭成員之間產生糾紛或者感情破裂，無法通過合同方式設立居住權，弱勢群體的居住得不到保障，才會產生離婚糾紛、贍養(yǎng)糾紛等。此時，僅以意定方式設立居住權的局限顯現(xiàn)，雖然弱勢當事人因人身關系對他人之房屋享有居住的權利，若所有權人出售房屋，因為缺少法律規(guī)定的支持，弱勢一方的居住權益很難受到物權的保護。因此，考慮到居住權設立方式體系的理論完整性與現(xiàn)實需要，現(xiàn)有的居住權設立方式過于單一。

三、增設法定居住權的合理證成

（一）增設法定居住權之必要性

第一，法定居住權可以其強制性補充意定居住權的不足；實踐中大量存在以生效法律文書的方式設立居住權的情況，法定居住權的規(guī)定能為其提供合理性要件。由于《民法典》沒有規(guī)定法定居住權以及物權法定原則的強化，立法者對于居住權糾紛類型的主體預期主要包括老人、離婚一方及保姆三類人群［10］，但是生活中居住權糾紛廣泛存在于分家析產、繼承、贈與、買賣等場合中，類型遠超立法者的預期。這些弱勢的特定主體因缺乏保護自己權利的意識、不具備相應的行為能力或者當事人的感情已經(jīng)破裂等原因，很多情況下無法通過意定方式獲得居住權，由此可見，以意定方式設立居住權具有局限性，并不能完全保障特定弱勢群體，阻礙居住權的社會保障基本功能的實現(xiàn)；相比之下，法定居住權的確立對于弱勢群體的保護來說具有更大的優(yōu)勢，凸顯居住權的保障作用。

第二，基于居住權的立法本意，應該給予法官判決特定群體對于他人房屋享有居住權的法條指引。在我國司法實踐中，婚姻家庭和繼承領域存在大量的居住權糾紛，當事人之間因具有身份關系而享有居住在他人所有的房屋內的權利，此種權利的權利外觀與居住權相似，但因為居住權一章不存在相關規(guī)定，一旦此種權利受到侵害無法通過物權效力進行保護，意定居住權的規(guī)定無法解決實際生活中大量存在的糾紛。實踐中此類糾紛往往根據(jù)公序良俗原則進行判決。法定居住權的增設將為該類判決提供法律支撐，減少法官尋找抽象的公序良俗原則對裁判進行支持的情況。

第三，意定居住權不僅包括家庭領域的居住權，也應包括投資性居住權，投資性居住權需要通過雙方協(xié)商的方式設立。但《民法典》居住權的立法本意偏向于保障弱勢群體享有基本的居住權益，也就是居住權的社會性功能，強調居住權具有人身專屬性，原則上不能繼承或轉讓，對于投資性居住權的功能并沒有進行具體體現(xiàn)。此外，居住權制度規(guī)定于物權編之中，體現(xiàn)了其經(jīng)濟性，不可避免地與財產要素發(fā)生關系；但其內容體現(xiàn)了社會性，即保障弱勢群體的居住權益，在這一點上存在內在的邏輯沖突?！睹穹ǖ洹返?68條、第369條為我國居住權的設立、流轉留下了靈活的適用空間，為居住權適應今后社會的現(xiàn)實發(fā)展留下了制度空間。擴大居住權的適用，突破居住權的身份屬性，有利于物之效用的發(fā)揮、經(jīng)濟的向前發(fā)展。應以社會性居住權為基礎，以解決特定人群的居住需要為第一步，增設具有強制性的法定居住權。

（二）增設法定居住權之可行性

一方面，增設法定居住權與現(xiàn)有法律制度并不沖突，法定居住權的確立能使居住權制度內容更加明確，更凸顯正義價值，對扶養(yǎng)義務、贍養(yǎng)義務、撫養(yǎng)義務等起到補充作用。法定居住權具有物權效力，可以對抗第三人，具有更加穩(wěn)定、直接、權威的特點。例如，權利人向對自己具有贍養(yǎng)義務的人主張共同居住，即使將其認定為義務人支付贍養(yǎng)費的擴大解釋，也只具有債權效力；一旦義務人將房屋所有權轉讓，權利人的居住權益很難得到保障，而法定居住權具有物權效力，既可以使弱勢群體獲得居住保障，又可以避免房屋流轉后帶來的糾紛。

另一方面，早在2001年，基于《中華人民共和國婚姻法》（下文簡稱為《婚姻法》）第42條，《最高人民法院關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋（一）》（下文簡稱為《婚姻法司法解釋一》）第27條就在我國第一次使用了“居住權”的用法，其實這里指的就是法定居住權。在我國增設法定居住權并不與其他制度相沖突，且《民法典》第1090 條基本保留了《婚姻法》第42 條的規(guī)定，因此，從性質上看，這種權利應屬于法定居住權，在我國增設法定居住權具有可行性。

四、居住權設立方式的完善路徑

法律的實施要求實行法律規(guī)定、實現(xiàn)立法目的［11］。居住權的立法目的在于對弱勢群體的生存條件給予幫扶，若只將居住權規(guī)定在物權編，其立法價值恐難以充分實現(xiàn)，應該在婚姻家庭編、繼承編等條文中進一步完善居住權的設立。

（一）以合同方式設立居住權約定不明時的完善：類推適用

羅馬法中認為居住權是使用權的一種特殊形式，所以可以類推使用權的規(guī)定。《法學階梯》明確了居住權的獨立地位，使之與用益權及使用權相區(qū)別，用益權包括對物進行使用、收益的權能，使用權則是為使用權人設立一個可使用但不可獲取孳息的權利，居住權僅限于房屋，不及于其他物，權利客體較之于前兩種權利狹窄；但較之于使用權更加寬泛，因為羅馬法實踐中的居住權人不僅可以使用他人房屋，而且可以出租給其他人獲取孳息。羅馬法中類推使用權的規(guī)定以解決居住權問題的做法值得借鑒。

根據(jù)我國《民法典》第467 條的規(guī)定，非典型合同沒有明文規(guī)定的，可以參照適用與之最相類似的合同。居住權與租賃權具有相似性，二者都讓渡了房屋的使用權；但是二者也存在區(qū)別，房屋租賃是一種債權關系，而居住權是一種物權，設立后不能隨意撤銷。因此，對于居住權合同法律沒有規(guī)定時，應當考慮居住權的特點，參照租賃合同的相關規(guī)范進行類推適用［12］。

我國居住權是否可以突破人役權的限制目前存在爭議。有學者認為居住權是為了滿足特定群體的居住需要而設立，并非基于商業(yè)目的；若基于商業(yè)目的對他人之房屋占有、使用，完全可以通過租賃的方式進行，居住權歸根結底屬于人役權的特殊表達形式［13］，不能突破人役權的限制。第二種觀點認為居住權可以突破人役權的限制，滿足人民群眾對房屋的多樣化需求，充分發(fā)揮居住權的效用，實現(xiàn)房屋的經(jīng)濟功用［14］。人身專屬性嚴重制約了居住權的適用范圍和功能價值，應滌除居住權人身專屬性內容［15］，應當全面承認居住權的用益物權屬性［7］。若采用第一種觀點，即居住權與地役權同屬于役權制度，有一定的相似性，可以類推適用役權制度的相關規(guī)范；若采用第二種觀點，居住權具有用益物權屬性，而用益物權包括地役權，居住權與役權制度具有一定的相似性，居住權可以類推適用役權制度的相關規(guī)范。

總而言之，我國《民法典》對于居住權合同中的條件、權利義務等內容規(guī)制不足，應當參照租賃合同、役權制度的相關規(guī)范進行類推適用。

（二）以遺囑方式設立居住權的完善

筆者認為，以遺囑方式設立居住權的應采用登記對抗主義，理由包括以下三點：

第一，遺囑是遺囑人生前根據(jù)自己的真實意思訂立的，體現(xiàn)的是遺囑人的真實意志，意思表示應該得到保護。若采用登記生效主義，在登記之前若繼承人將房屋出售或不愿意辦理登記等，則會使被繼承人的目的落空，損害居住權人的利益，但須對于未經(jīng)登記的居住權進行限制，即不能對抗善意第三人。

第二，以遺囑方式設立居住權需與遺囑人已死亡的法律事實相結合，才會引起居住權的生效，因此，以遺囑方式設立居住權所引起的物權變動屬于非因法律行為引起的物權變動，在取得權利時不用登記，但再行處分時需要進行登記，采用登記對抗主義更加合理。雖然登記對抗主義僅適用于法律行為引起的物權變動，但遺囑繼承方式引起物權變動本身具有特殊性，可進行類推適用［16］。受讓人事先考慮房屋上的居住權，綜合考慮受讓房屋的風險，可以減少受讓人與居住權人之間的糾紛，但若沒有辦理居住權登記，則不能對抗善意的房屋受讓人。

第三，居住權主要是為了保護弱勢群體，他們有可能意識不到居住權登記之后才生效，若采取登記生效主義，則過于嚴苛，不利于立法本意的實現(xiàn)?；诿穹ǖ潴w系化的要求，應該采取多編協(xié)調的方式，打破各編之間的單獨性，物權編與繼承編應該相互配合，既能保持物權編的物權性，又能發(fā)揮繼承編的倫理優(yōu)勢，由物權編對居住權作出總體規(guī)定，繼承編作出補充規(guī)定，實現(xiàn)二者的有效銜接，也就是說，以遺囑方式設立居住權應該適用《民法典》第230條之規(guī)定自繼承開始時發(fā)生效力，但為了更好保障居住權人的利益，采用登記對抗主義。

（三）增設法定居住權

1.依據(jù)法律規(guī)定取得居住權

為了保證法定居住權與意定居住權的區(qū)別及相互協(xié)調，可以將法定居住權規(guī)定于婚姻家庭編、繼承編進行銜接。首先，我國《民法典》第1090 條以及“劉柯妤訴劉茂勇、周忠容共有房屋分割案”①在《最高人民法院公報》2016年第7期“劉柯妤訴劉茂勇、周忠容共有房屋分割案”中，法院認為劉柯妤要求其父母轉讓財產份額的訴求，與善良風俗、傳統(tǒng)美德的要求不符，違反《物權法》第7條的規(guī)定，而將本案中父母各持有的5%的房屋共有份額看作是一種居住權，基于此否定了原告對于該房屋的分割請求。等具有影響力的判例，都體現(xiàn)出了婚姻家庭編對于居住權具有包容性，二者可以相融。在婚姻家庭領域規(guī)定居住權也有利于離婚經(jīng)濟幫助制度的具體執(zhí)行。居住權的行使與家庭生活有密切的關系，脫離家庭的居住行為是例外［17］，可以用婚姻家庭編中夫妻間的扶養(yǎng)義務或者晚輩對長輩的贍養(yǎng)義務等進行規(guī)制，將物權編中有關居住權的規(guī)定視為居住權制度的一般內容，這樣的結構能使居住權的設立體系更加完整，也解決了設立法定居住權的情形難以列舉窮盡的問題。其次，家庭生活的發(fā)展變化與居住權的設立具有關聯(lián)性，無論是離婚導致的經(jīng)濟幫助，還是配偶的居住權，都出現(xiàn)在家庭關系產生負向變化之時，分別體現(xiàn)了家庭關系的解體與家庭成員的減少。當家庭生活處于此種不穩(wěn)定的狀態(tài)時，應該首先以家庭為單位解決弱勢群體的基本生存問題。最后，羅馬法設置居住權的初衷即是解決沒有繼承又缺乏或喪失勞動能力的家庭成員的生活問題［18］，體現(xiàn)出居住權在繼承編的意義。在繼承領域銜接居住權，可以解決父母為子女出資購房后自家子女先亡，而配偶對自己不存在贍養(yǎng)義務導致“老無所居”的問題。與此同時，法定居住權應該限制于家庭成員內部，為婚姻家庭編、繼承編范圍內的居住權提供存在的根基。

2.依據(jù)生效法律文書設立居住權

在無合同、無遺囑、法律沒有規(guī)定或者根據(jù)法律規(guī)定仍不能保護居住權益時，可以依據(jù)生效法律文書設立居住權。常見的情形包括：第一，法院基于法定居住權的規(guī)定進行判決；第二，在雙方當事人沒有特定身份關系的情況下，法院根據(jù)實際情況進行裁判。

社會性居住權可以通過裁判的方式設立。［19］通過裁判方式使一方對另一方提供幫助，幫助方式包括但不限于房屋的居住權，這說明以裁判方式設立居住權在《民法典》施行前就已見于司法實踐。①離婚糾紛如浙江省臺州市中級人民法院（2014）浙臺民終字第352號判決書、江蘇省鎮(zhèn)江市中級人民法院（2014）鎮(zhèn)民終字第1300號判決書、四川省瀘州市中級人民法院（2013）瀘民終字第20號判決書等；贍養(yǎng)糾紛如上海市第二中級人民法院(2012)滬二中民一(民)終字第2323號判決書、貴州省黔西南布依族苗族自治州中級人民法院（2016）黔23民終1025號判決書等。需要注意的是，能夠引起物權變動的法律文書是形成性的法律文書；因為形成性的法律文書是為了改變現(xiàn)有的法律狀態(tài)并創(chuàng)造新的法律狀態(tài)，可以導致物權變動［20］。通過上文案例可知，以生效法律文書設立居住權主要發(fā)生在離婚糾紛和贍養(yǎng)糾紛中，此方式設立居住權可增加居住權的設立彈性，在一定程度上起到補充居住權設立方式立法不足的作用。